公司治理(第二版)李維安第十章和公營(yíng)機(jī)構(gòu)與合組公司

揭開法人的面紗有管理，才能有規(guī)范，才能定方圓！?學(xué)習(xí)內(nèi)容第一節(jié)集團(tuán)治理的概述

第二節(jié)母公司的行為：控制、合作與利益轉(zhuǎn)移

第三節(jié)子公司的利益相關(guān)者保護(hù)

?學(xué)習(xí)目的1.把握集團(tuán)治理的本質(zhì)、特點(diǎn)及主要內(nèi)容；

2.掌握母公司如何既能有效地控制子公司又能保持其活力；

3.理解關(guān)聯(lián)公司間如何通過有效合作降低交易成本；

4.熟悉母公司采取濫用交易行為侵害其他利益相關(guān)者利益的動(dòng)機(jī)與手段；

5.理解對(duì)子公司利益相關(guān)者保護(hù)的效率分析及相關(guān)機(jī)制。

?第一節(jié)

集團(tuán)治理的概述

一、企業(yè)集團(tuán)

（一）企業(yè)集團(tuán)的定義

1．國(guó)外學(xué)者的定義

企業(yè)集團(tuán)這一概念最早源于日本，在20世紀(jì)70年代初，日本公正交易委員會(huì)把縱向資本系列的結(jié)合稱作“企業(yè)集團(tuán)”，把橫向大企業(yè)間的相互結(jié)合稱作“企業(yè)組合群”，這是最早出現(xiàn)的企業(yè)集團(tuán)概念。總結(jié)日本學(xué)者對(duì)企業(yè)集團(tuán)概念的界定主要有兩種觀點(diǎn)：狹義的企業(yè)集團(tuán)觀和廣義的企業(yè)集團(tuán)觀。?第一節(jié)

集團(tuán)治理的概述

一、企業(yè)集團(tuán)

（一）企業(yè)集團(tuán)的定義

2．國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)企業(yè)集團(tuán)的解釋一種是強(qiáng)調(diào)企業(yè)集團(tuán)的層次性、成員企業(yè)的獨(dú)立性和經(jīng)濟(jì)性，并強(qiáng)調(diào)核心企業(yè)的作用和影響，稱企業(yè)集團(tuán)是經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體。

第二種是強(qiáng)調(diào)企業(yè)集團(tuán)的資產(chǎn)紐帶，在股份制的基礎(chǔ)上通過參股、控股的方式結(jié)成企業(yè)集團(tuán)，特別強(qiáng)調(diào)集團(tuán)內(nèi)部的聯(lián)結(jié)手段是資產(chǎn)。

第三種是強(qiáng)調(diào)企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部各成員企業(yè)間的內(nèi)在技術(shù)經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系性。第四種強(qiáng)調(diào)企業(yè)集團(tuán)的法人性。

?四股之控奧地利的一家上市公司被一個(gè)實(shí)際控制人Duck先生用四股股票實(shí)現(xiàn)控制。先注冊(cè)了兩家公司，一個(gè)是C公司，一個(gè)是R公司。這兩家公司完全是用于控制性目的的公司。在注冊(cè)過程中，Duck先生讓這兩家公司相互持股，各持50%-1股，而自己對(duì)這兩家公司的直接控股都是每家2股，剩余股份用來吸收社會(huì)資金。由于在C公司里，Duck先生可以代表R公司的持股和自己的持股，共計(jì)50%-1，再加上自己的2股，剛好是50%+1，是絕對(duì)的多數(shù)控制，由此，他控制了C公司。如法炮制，他又控制了R公司這樣他就成了C公司的董事長(zhǎng)和R公司的董事長(zhǎng)。當(dāng)Duck先生牢牢控制了C和R公司這兩個(gè)中間公司之后，他最終就要控制一家大的上市公司了。上市公司的股權(quán)是這樣的。公眾持有50%-1股，C公司持有25%-1股，R公司持有25%-1股，而先生本人在市場(chǎng)上購(gòu)買了3股，于是，他又可以通過代表兩個(gè)25%-1股加上自己的3股，剛好是50%+1股，從而實(shí)現(xiàn)了對(duì)上市公司的絕對(duì)控制，他也成為了上市公司的董事長(zhǎng)。

寧向東：公司治理理論，中國(guó)發(fā)展出版社2005年第1版，第85、86頁(yè)?第一節(jié)

集團(tuán)治理的概述

一、企業(yè)集團(tuán)

（一）企業(yè)集團(tuán)的定義

3．企業(yè)集團(tuán)概念的界定

企業(yè)集團(tuán)是作為獨(dú)立法人的市場(chǎng)交易主體在長(zhǎng)期交易中為了克服市場(chǎng)失靈與組織失靈、更有效率的實(shí)現(xiàn)交易，通過產(chǎn)權(quán)或戰(zhàn)略性契約的連接而形成的中間型組織。這個(gè)概念具備三層含義：一是企業(yè)集團(tuán)是企業(yè)集合體，企業(yè)集團(tuán)是由多個(gè)企業(yè)通過有機(jī)的經(jīng)濟(jì)連接（產(chǎn)權(quán)和戰(zhàn)略性契約）形成的企業(yè)(法人)集合；二是企業(yè)集團(tuán)是相對(duì)穩(wěn)定的組織形式，企業(yè)集團(tuán)是基于各成員企業(yè)長(zhǎng)期的交易關(guān)系而形成了共同的目標(biāo)和規(guī)范的集團(tuán)框架；三是企業(yè)集團(tuán)具備多樣的企業(yè)間形態(tài)，企業(yè)集團(tuán)有機(jī)的實(shí)現(xiàn)了市場(chǎng)與組織的結(jié)合，在不同的交易條件下形成了不同的企業(yè)間形態(tài)。?第一節(jié)

集團(tuán)治理的概述

一、企業(yè)集團(tuán)

（二）子公司的界定

1．認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)際比較

美國(guó)法律協(xié)會(huì)起草的《公司治理原則：分析與建議》1.10條從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)子公司做出界定，德國(guó)法同樣是采用實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定如果一個(gè)公司直接或間接地受到另一個(gè)公司的施加的控制性影響，那么該公司就被稱為具有附屬性的子公司。盡管認(rèn)定子公司的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)理論是公司法理論和實(shí)踐的發(fā)展，但該標(biāo)準(zhǔn)的操作性較差。因此，學(xué)者們提出應(yīng)以數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)為主，將實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)作為輔助標(biāo)準(zhǔn)來適用。日本2001年的商法改革也體現(xiàn)了這個(gè)思想，把以“發(fā)行股份總數(shù)”改革為以“股東大會(huì)表決權(quán)”作為標(biāo)準(zhǔn)，但仍屬于傳統(tǒng)的界定標(biāo)準(zhǔn)。?第一節(jié)

集團(tuán)治理的概述

一、企業(yè)集團(tuán)

（二）子公司的界定2．關(guān)于子公司的定義

界定子公司應(yīng)遵循三個(gè)原則：一是主動(dòng)原則，即要有支配公司的意思；二是控制原則，即對(duì)公司主要的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)實(shí)施控制，通常表現(xiàn)為對(duì)公司的重大經(jīng)營(yíng)決策施加影響和控制，以貫徹母公司的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略；三是持續(xù)原則，對(duì)公司的控制是永久和強(qiáng)力的，即有計(jì)劃而持續(xù)，并非偶然而暫時(shí)的?；谌瓌t，我們給出一個(gè)關(guān)于子公司的描述性定義：當(dāng)公司A絕對(duì)控股B公司，或沒有處于絕對(duì)控股狀態(tài)但卻控制其董事會(huì)，使得公司A的意志能夠在B公司的決策中得到充分的體現(xiàn)，則稱公司B為公司A的子公司。

?第一節(jié)

集團(tuán)治理的概述

一、企業(yè)集團(tuán)

（三）關(guān)聯(lián)公司的概念

據(jù)美國(guó)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)（FASB）于1982的發(fā)布的SFAS57《關(guān)聯(lián)方披露準(zhǔn)則的附錄》中，關(guān)聯(lián)公司的定義為：一公司如直接地或通過一個(gè)或多個(gè)中介間接地制約某公司，或受某公司制約或與某公司處于同一公司控制之下，這些公司即為關(guān)聯(lián)公司。

英國(guó)的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)于1995年頒布的FRS8《關(guān)聯(lián)方披露》中的關(guān)聯(lián)公司定義為：在某財(cái)務(wù)期間的任何時(shí)候，如果符合下屬四個(gè)條件之一，即為關(guān)聯(lián)公司：一公司能對(duì)另一公司實(shí)施直接或間接的制約；各公司受同一公司的控制；一公司能對(duì)另一公司的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)決策所具有的影響達(dá)到這樣的程度，以至于另一公司可能無法在任何時(shí)候全力追逐其自身的獨(dú)立利益；進(jìn)行交易的各公司受同一公司的影響達(dá)到這樣的程度，以至于進(jìn)行交易的公司放棄其自身的獨(dú)立利益。國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)（IASC）于1984年公布的IAS24《對(duì)關(guān)聯(lián)者的披露》中的關(guān)聯(lián)方是指：在制訂財(cái)務(wù)或經(jīng)營(yíng)決策中，如果一公司有能力控制另一公司，或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，且二者非母子公司，則認(rèn)為它們是關(guān)聯(lián)的。

?第一節(jié)

集團(tuán)治理的概述

一、企業(yè)集團(tuán)

（三）關(guān)聯(lián)公司的概念我國(guó)財(cái)政部于1997年初發(fā)布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》中指出：在企業(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)決策中，如果一公司有能力直接、間接控制或共同控制另一公司或?qū)α硪还臼┘又卮笥绊?，且二者非母子公司，本?zhǔn)則認(rèn)為二者是關(guān)聯(lián)的；如是兩方或多方同受一方控制，本準(zhǔn)則也將其視為關(guān)聯(lián)的?？梢钥闯龈鳈C(jī)構(gòu)或組織所下的定義均涉及到“制約”、“控制”和“重大影響”，都沒有達(dá)到母公司對(duì)子公司的影響程度?；谏鲜鰴C(jī)構(gòu)對(duì)關(guān)聯(lián)公司的認(rèn)識(shí)，我們對(duì)關(guān)聯(lián)公司做出如下定義：公司A以少數(shù)股權(quán)參股B公司，且公司A在B公司的董事會(huì)中只有發(fā)言權(quán)，其意志在公司B的體現(xiàn)程度取決于B公司董事會(huì)成員間討價(jià)還價(jià)的結(jié)果，這樣，我們稱公司B為公司A的關(guān)聯(lián)公司；或者公司A和公司B同為一公司的子公司，則二者為關(guān)聯(lián)公司。?一、企業(yè)集團(tuán)

（一）企業(yè)集團(tuán)的定義

?第一節(jié)

集團(tuán)治理的概述

二、集團(tuán)治理與企業(yè)治理（一）集團(tuán)治理

集團(tuán)治理則是在企業(yè)集團(tuán)各成員企業(yè)之間進(jìn)行的關(guān)于準(zhǔn)租金分配的機(jī)制設(shè)計(jì)，來協(xié)調(diào)企業(yè)間的關(guān)系，以更好地實(shí)現(xiàn)企業(yè)間交易。（二）集團(tuán)治理與企業(yè)治理的區(qū)別

集團(tuán)治理的特征來源于“有組織的市場(chǎng)”、“有市場(chǎng)的組織”這種復(fù)雜的企業(yè)間關(guān)系產(chǎn)生的復(fù)雜的交易形式。是在單個(gè)企業(yè)治理基礎(chǔ)之上形成的，旨在協(xié)調(diào)企業(yè)間關(guān)系、更好實(shí)現(xiàn)企業(yè)間交易的制度安排。因此，集團(tuán)治理的邊界已經(jīng)超越了法人邊界，母公司的意志不僅可以在子公司的行為中得到體現(xiàn)，同時(shí)還可以對(duì)關(guān)聯(lián)公司施以影響，是在不同治理主體之間的權(quán)利、責(zé)任的配置。因此，在集團(tuán)治理中的主體、客體都是“法人”，承擔(dān)的是一種“法人”間的“說明責(zé)任”，而非一般的企業(yè)治理中的自然人意義上的主體與客體。這也是“揭開法人面紗”的立法基礎(chǔ)。

?第二節(jié)

母公司的行為：控制、合作與利益轉(zhuǎn)移

一、母公司行為的影響因素

母公司與子公司之間是一種控制與從屬的法律關(guān)系，這種關(guān)系不僅體現(xiàn)在母公司對(duì)子公司及其董事會(huì)戰(zhàn)略層面的指揮權(quán)上，也體現(xiàn)在日常的經(jīng)營(yíng)中。

二、母公司對(duì)子公司的控制

間接控制是指母公司只是通過子公司的董事會(huì)對(duì)子公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行控制，母公司的控制力僅在董事會(huì)這一層次體現(xiàn)出來。母公司對(duì)子公司實(shí)施直接控制，就是指子公司的董事會(huì)成員均為來自母公司的執(zhí)行董事，且由母公司董事會(huì)直接提名子公司的高管層，母公司的職能部門對(duì)子公司的相關(guān)職能部門實(shí)施控制和管理。就是指母公司讓子公司的管理層人員參股子公司成為子公司的股東，子公司的管理層人員進(jìn)入子公司的股東會(huì)及董事會(huì)等決策機(jī)構(gòu)，這樣，母公司與子公司的管理層人員在經(jīng)營(yíng)決策及子公司的經(jīng)營(yíng)總目標(biāo)制訂方面共同進(jìn)行研究決策。

??第二節(jié)

母公司的行為：控制、合作與利益轉(zhuǎn)移三、關(guān)聯(lián)公司間的合作

（一）信息交流在關(guān)聯(lián)公司之間，可以通過董事長(zhǎng)會(huì)議進(jìn)行信息的交流與溝通。董事長(zhǎng)會(huì)議就是各關(guān)聯(lián)公司的董事長(zhǎng)、總經(jīng)理組成的協(xié)調(diào)彼此關(guān)系的委員會(huì)（在日本又被稱為社長(zhǎng)會(huì)）。該委員會(huì)定期舉行會(huì)議，交流科技、經(jīng)濟(jì)、政治情報(bào)。通過董事長(zhǎng)會(huì)議使分布在不同產(chǎn)業(yè)部間或不同國(guó)度的高級(jí)管理者掌握的信息互通有無。并將分別掌握的經(jīng)營(yíng)經(jīng)驗(yàn)、管理技巧等軟資源彼此交流。董事長(zhǎng)會(huì)議還可協(xié)商高級(jí)管理者的人事任免調(diào)整，以及針對(duì)其它競(jìng)爭(zhēng)者在戰(zhàn)略上采取協(xié)調(diào)行動(dòng)。?第二節(jié)

母公司的行為：控制、合作與利益轉(zhuǎn)移（二）高級(jí)管理者互派

在企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部，高級(jí)管理人才的橫向調(diào)動(dòng)是分配關(guān)聯(lián)公司間的擁有的經(jīng)營(yíng)管理人材資源、促進(jìn)成員公司穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系的重要手段之一。關(guān)于高級(jí)管理人員的派遣，是指同一企業(yè)集團(tuán)的高級(jí)管理者或骨干職工被派遣成為其它關(guān)聯(lián)公司的高級(jí)管理者。這里所說的高級(jí)管理是指董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、董事、監(jiān)事等一切要職人員。在關(guān)聯(lián)公司中，除派遣高級(jí)管理者之外，各成員公司的高級(jí)管理者還可以通過彼此兼職，以直接施加影響力，來鞏固彼此間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，促進(jìn)協(xié)作的長(zhǎng)期發(fā)展。在美國(guó)、德國(guó)等國(guó)，企業(yè)高級(jí)官員兼任的現(xiàn)象亦很普遍，但它不是在相互持股型企業(yè)間關(guān)聯(lián)關(guān)系的基礎(chǔ)上的兼任，而是個(gè)人之間的關(guān)系、或暫時(shí)的融資關(guān)系的兼任。

?第二節(jié)

母公司的行為：控制、合作與利益轉(zhuǎn)移?第二節(jié)

母公司的行為：控制、合作與利益轉(zhuǎn)移（三）關(guān)聯(lián)交易關(guān)聯(lián)交易是指母公司或其子公司與在該公司直接或間接擁有權(quán)益、存在利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)公司之間所進(jìn)行的交易。在國(guó)外，關(guān)聯(lián)交易是在跨國(guó)公司、母子公司制及總分公司制得到廣泛運(yùn)用時(shí)出現(xiàn)的。由于關(guān)聯(lián)交易所具有的降低交易成本、優(yōu)化資源配置、實(shí)現(xiàn)公司利潤(rùn)最大化等優(yōu)越性，使上市公司在擴(kuò)張和資本運(yùn)營(yíng)過程中普遍采用這一形式。由于關(guān)聯(lián)公司間的交易較外部的市場(chǎng)交易更具有穩(wěn)定性、長(zhǎng)期性、持續(xù)性，所以，它又進(jìn)一步鞏固了成員公司間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，成為關(guān)聯(lián)公司間重要的協(xié)作機(jī)制。

在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，關(guān)聯(lián)交易常常用于節(jié)約交易成本和合理避稅。在亞洲的一些家族企業(yè)和官營(yíng)企業(yè)中，關(guān)聯(lián)交易則被用作在母公司與子公司之間轉(zhuǎn)移利潤(rùn)或掩蓋虧損。在我國(guó)關(guān)聯(lián)交易常常發(fā)生在上市公司及其母公司、關(guān)聯(lián)公司間，由于我國(guó)正處在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌過程中，上市公司關(guān)聯(lián)交易較其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家更復(fù)雜，更頻繁。

?第二節(jié)

母公司的行為：控制、合作與利益轉(zhuǎn)移四、母公司濫用關(guān)聯(lián)交易形式

（一）產(chǎn)品買賣中的濫用關(guān)聯(lián)交易

（二）轉(zhuǎn)讓、置換和出售資產(chǎn)中的濫用關(guān)聯(lián)交易（三）資金拆借中的濫用關(guān)聯(lián)交易

（四）托管經(jīng)營(yíng)中的關(guān)聯(lián)交易濫用

（五）貸款擔(dān)保中的關(guān)聯(lián)交易濫用

（六）債務(wù)充抵中的關(guān)聯(lián)交易濫用（七）無形資產(chǎn)的使用和買賣中的關(guān)聯(lián)交易濫用

?第三節(jié)

子公司的利益相關(guān)者保護(hù)

一、中小股東保護(hù)：效率與公平在股份公司中遵循“資本多數(shù)決”的原則，作為大股東的母公司事實(shí)上獨(dú)占著對(duì)子公司董事會(huì)的控制權(quán)，擁有對(duì)子公司的人員錄用解雇指揮命令的權(quán)限、公司資產(chǎn)購(gòu)入處置的權(quán)限、資金調(diào)配方法選擇的權(quán)限等等。擁有著這些權(quán)限的母公司在支配子公司從事對(duì)自己有利的交易時(shí)，存在著榨取中小股東利益的事實(shí)上的可能性。很多學(xué)者從法學(xué)的角度提出采取必要措施來保護(hù)中小股東，實(shí)現(xiàn)公平。然而，也有些學(xué)者認(rèn)為這一公平的實(shí)現(xiàn)是以犧牲效率為代價(jià)的。所謂效率，就是指社會(huì)資源的配置符合“帕雷托最優(yōu)”的效率標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中每個(gè)個(gè)體在不損害別人現(xiàn)有利益的原則下都達(dá)到了他的最大效用，那么這個(gè)經(jīng)濟(jì)就達(dá)到了帕雷托最優(yōu)。公平又分為事前公平（機(jī)會(huì)平等）與事后公平（結(jié)果平等），這里的事前事后是指簽訂契約的前后，在探討中小股東保護(hù)方面是中小股東在取得公司股份前后出現(xiàn)的問題。

?第三節(jié)

子公司的利益相關(guān)者保護(hù)（一）事前激勵(lì)原則

多數(shù)的經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為“如果能夠確保事前公平，也就不會(huì)產(chǎn)生事后是否公平的問題”，也就說如果給與的機(jī)會(huì)是平等的，結(jié)果是否一樣并不重要。機(jī)會(huì)平等實(shí)際上是對(duì)行為人提供的事前激勵(lì)。而現(xiàn)實(shí)中法律意義上的公平往往指的是結(jié)果的平等，僅從法律意義上的公平出發(fā)，就難以對(duì)行為人產(chǎn)生激勵(lì)并阻礙效率的提高。

從庇谷稅到科斯定理表明人們對(duì)公平與效率的認(rèn)識(shí)在不斷的發(fā)生變化。

?庇古稅與科斯定理

當(dāng)個(gè)體的經(jīng)濟(jì)行為直接影響到其他個(gè)體的經(jīng)濟(jì)利益，就存在經(jīng)濟(jì)的外部性。對(duì)外部性問題傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)分析源自庇古（Pigou），他認(rèn)為，外部性存在導(dǎo)致市場(chǎng)價(jià)格扭曲，政府應(yīng)該糾正這種扭曲，可以向廠商增稅來實(shí)現(xiàn)。如某工廠的煙塵給鄰近的財(cái)產(chǎn)所有者帶來有害的影響，則工廠主對(duì)煙塵所引起的損害負(fù)責(zé)賠償，或者根據(jù)工廠排出煙塵的不同容量及其所致?lián)p害的相應(yīng)金額標(biāo)準(zhǔn)對(duì)工廠主征稅，或者最終責(zé)令該廠遷出居民區(qū)………---資料來源：蔣殿春：《高級(jí)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2000年版，第391—394頁(yè)。?第三節(jié)

子公司的利益相關(guān)者保護(hù)（三）中小股東保護(hù)的基本原則（1）尊重當(dāng)事人事前的選擇，盡量控制使用強(qiáng)制性的規(guī)則；（2）應(yīng)避免制定扭曲承擔(dān)企業(yè)主要經(jīng)營(yíng)任務(wù)的大股東激勵(lì)、以結(jié)果平等為指向的規(guī)則；（3）為了不扭曲對(duì)中小股東投資的激勵(lì)，應(yīng)制定使未來事項(xiàng)更加明確化的規(guī)則；（4）由于契約的不完備性，審慎地制定不損害效率的法律規(guī)則（主要是針對(duì)大股東的惡意行為），來維護(hù)一定的事后公平是必要的。?第三節(jié)

子公司的利益相關(guān)者保護(hù)二、債權(quán)人保護(hù)：法人資格否定

（一）對(duì)有限責(zé)任的反思

1．有限責(zé)任制度有限與無限是以民法主體是否以其全部的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)相關(guān)債務(wù)作為標(biāo)準(zhǔn)的。有限責(zé)任就是指股東僅以其出資額為限對(duì)公司債務(wù)負(fù)責(zé)，從而使公司以股東出資形成的公司法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任制度保障了企業(yè)的投資者在其資本投入之外不再承擔(dān)企業(yè)的債務(wù)責(zé)任。有限責(zé)任制度同樣適用于企業(yè)集團(tuán)，即母公司對(duì)子公司的債權(quán)人承擔(dān)有限責(zé)任。有限責(zé)任制度保證了公司法人人格的獨(dú)立，將股東的責(zé)任限制于其投資范圍之內(nèi)，使股東與公司債務(wù)隔離，使得現(xiàn)代公司制度在社會(huì)價(jià)值創(chuàng)造發(fā)揮著重要作用。?第三節(jié)

子公司的利益相關(guān)者保護(hù)二、債權(quán)人保護(hù)：法人資格否定

（一）對(duì)有限責(zé)任的反思

2．對(duì)有限責(zé)任的反思從有限責(zé)任存在的環(huán)境來考察，有限責(zé)任賴以存在的前提條件是公司應(yīng)具有獨(dú)立的法人人格，何謂獨(dú)立的法人人格？這里至少要具備兩大要素：一是獨(dú)立的意志；二是獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。然而，在企業(yè)集團(tuán)情形下，由于控制因素的存在，子公司雖然在法律形式仍然保持著的“獨(dú)立存在”，但是事實(shí)上，子公司的獨(dú)立性是受母公司的意志左右的。

?薩洛蒙訴案一個(gè)名叫薩洛蒙的店主把他個(gè)人擁有的一家鞋店賣給由他本人以及他妻子、女兒和4個(gè)兒子組成的公司，賣價(jià)為3萬英磅。其中薩洛蒙認(rèn)購(gòu)了19994英磅，其他每人認(rèn)購(gòu)了1英磅的股份。另1萬英磅，作為擔(dān)保公司債券賣給薩洛蒙。后來公司因故倒閉，而資產(chǎn)只剩下6000英磅，但公司欠債除薩洛蒙1萬英磅外，另有7000英磅。其他債主認(rèn)為薩洛蒙與其公司實(shí)為一人，其公司不可能欠他的債，公司剩余財(cái)產(chǎn)應(yīng)用來向他們清償債務(wù)。但法院最后判決，公司已經(jīng)成立，即成為與薩洛蒙獨(dú)立的法人，雖然薩洛蒙實(shí)際上是公司的所有者，幾乎是唯一的股東，但也只能以其近2萬英鎊的股份出資對(duì)公司債務(wù)負(fù)責(zé)，同時(shí)薩洛蒙也是公司擔(dān)保債券的債權(quán)人，他有權(quán)比其他無擔(dān)保的債權(quán)人優(yōu)先得到清償，結(jié)果薩洛蒙得到了公司所剩6000英鎊的財(cái)產(chǎn)，而其他債權(quán)人則分文未得。?薩洛蒙訴案該判例確立了這樣一個(gè)原則：只要依照法律規(guī)定設(shè)立公司，該公司便依法取得獨(dú)立人格，即使公司的控制權(quán)僅操縱于控股股東手中，其余股東對(duì)公司僅具有象征性利益，亦不影響公司的獨(dú)立地位。由于該原則使公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，股東僅負(fù)有限責(zé)任的思想在法律形式上獲得了最高體現(xiàn)，使得薩洛蒙訴案成為公司法上為數(shù)不多的里程碑之一。然而正是基于同一原因，該判決也經(jīng)常被視為一個(gè)后患無究的不幸判決，它為控股股東牟取法外利益提供了機(jī)會(huì)，對(duì)公司的債權(quán)人則有失公平。

?第三節(jié)

子公司的利益相關(guān)者保護(hù)（二）法人人格的否認(rèn)：揭開法人的面紗1．揭開法人的面紗原則

2．適用揭開法人面紗原則的行為界定

（1）規(guī)避契約義務(wù)行為

（2）回避法律義務(wù)行為

（3）資產(chǎn)混同行為

（4）資本不足行為

?本章小結(jié)首先，本部分介紹了企業(yè)集團(tuán)及集團(tuán)治理等相關(guān)概念，進(jìn)一步指出集團(tuán)治理的特征來源于“有組織的市場(chǎng)”、“有市場(chǎng)的組織”這種復(fù)雜的企業(yè)間關(guān)系產(chǎn)生的復(fù)雜的交易形式，是在單個(gè)企業(yè)治理基礎(chǔ)之上形成的、旨在協(xié)調(diào)企業(yè)間關(guān)系、更好實(shí)現(xiàn)企業(yè)間交易的制度安排。然后，對(duì)母公司的目標(biāo)與行為進(jìn)行了分析，指出母公司的行為對(duì)于子公司的其他利益相關(guān)者而言是一把“雙刃劍”，既有正效應(yīng)也有負(fù)效應(yīng)，這種外部性在其控制、合作與利益轉(zhuǎn)移行為中體現(xiàn)出現(xiàn)來。最后，針對(duì)中小股東保護(hù)的效率與公平問題、子公司債權(quán)人保護(hù)問題進(jìn)行了探討。

?集團(tuán)母公司掏空上市子公司：

“猴王”變空殼1993年，猴王焊接股份公司從猴王集團(tuán)中“剝離”出去，改組為猴王股份公司上市，猴王集團(tuán)公司成為猴王股份公司的第一大股東。但此次資產(chǎn)重組實(shí)際上只是一種形式上的“剝離”，猴王集團(tuán)和猴王股份從未在人員、資產(chǎn)和財(cái)務(wù)上實(shí)施真正意義上的分開剝離。這也就為后來的猴王集團(tuán)破產(chǎn)以及猴王股份演變?yōu)椤翱諝ぁ惫韭裣铝说湼?/p>

猴王股份公司上市以來，經(jīng)營(yíng)狀況江河日下，1999年開始出現(xiàn)虧損，財(cái)務(wù)報(bào)表也顯示出不同尋常的高額應(yīng)收賬款和長(zhǎng)期負(fù)債。當(dāng)初的一塊優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)淪落到如此凄慘境地，而公司過去披露的信息根本無法自圓其說，怎不讓人疑竇叢生？

從實(shí)質(zhì)意義上講，無論是猴王公司的董事會(huì)，還是其經(jīng)營(yíng)管理層，都只是猴王集團(tuán)的一個(gè)“橡皮圖章”，公司經(jīng)營(yíng)決策權(quán)以及激勵(lì)、監(jiān)督權(quán)都掌握在集團(tuán)公司手中。

猴王集團(tuán)和股份公司的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，僅有一個(gè)“橡皮圖章”式的董事會(huì)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，只有避開證監(jiān)會(huì)和廣大利益相關(guān)者（尤其是猴王股份的廣大中小股東）的監(jiān)督，才會(huì)實(shí)現(xiàn)上述的惡意控制行為。那么猴王集團(tuán)及猴王股份又是怎么做的呢？

?集團(tuán)母公司掏空上市子公司：

“猴王”變空殼2000年8月份，猴王集團(tuán)就開始秘密著手一系列破產(chǎn)準(zhǔn)備工作。2001年1月9日，猴王集團(tuán)召開職工代表大會(huì)，討論同意企業(yè)申請(qǐng)破產(chǎn)。1月11日猴王集團(tuán)主管部門--宜昌市經(jīng)貿(mào)委同意猴王集團(tuán)申請(qǐng)破產(chǎn)。1月18日猴王集團(tuán)正式向宜昌市中級(jí)人民法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)。2月27日猴王集團(tuán)破產(chǎn)案開庭審理，猴王集團(tuán)宣告破產(chǎn)。直至當(dāng)日，《湖北日?qǐng)?bào)》才用小篇幅文章予以了報(bào)道。2月28日，猴王A（0535）發(fā)布董事會(huì)公告，稱公司原第一大股東猴王集團(tuán)已宣告破產(chǎn)，公司巨額債務(wù)面臨嚴(yán)重壞賬風(fēng)險(xiǎn)。在長(zhǎng)達(dá)半年多的時(shí)間里，猴王股份的廣大中小股東并不知曉內(nèi)情，因?yàn)楣緩奈窗l(fā)布正式消息披露此事。而在此期間，財(cái)政部批準(zhǔn)猴王集團(tuán)所持有的全部猴王A國(guó)家股7234.9924萬股無償變更為宜昌市夷陵國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司持有。其根本用意在于避免猴王集團(tuán)的破產(chǎn)而帶來的國(guó)有資產(chǎn)的流失，可廣大中小股東卻被蒙蔽其中，他們的資產(chǎn)在白白流失卻無人保護(hù)。

?集團(tuán)母公司掏空上市子公司：

“猴王”變空殼討論問題：1.如何防止母公司對(duì)上市公司的惡意控制？2.中小股東的利益如何得到保證？?按商業(yè)原則合組公司經(jīng)營(yíng)跨境基建

我們認(rèn)為，以商業(yè)原則，以入股方式組成公司，經(jīng)營(yíng)珠三角或跨境的基建發(fā)展項(xiàng)目，是既有效率而又可避開各種繁文縟節(jié)的可行方法，其優(yōu)點(diǎn)如下?；?xiàng)目屬於資本投資，大部分都可以按商業(yè)原則計(jì)算成本、回報(bào)和風(fēng)險(xiǎn)，如果以這些原則作為商討基礎(chǔ)，中方和港方都可以避開各種政治問題，在商言商探討合作的可行性，雙方既有明確目標(biāo)，也有清晰的談判標(biāo)準(zhǔn)，比起空泛地討論協(xié)調(diào)要有效益得多。按商業(yè)原則合組公司經(jīng)營(yíng)跨境基建正如上述，基建是一個(gè)地區(qū)能否向前發(fā)展的關(guān)鍵，涉及龐大利益；說到底，珠三角地區(qū)和香港合作，不能純粹談原則，更重要的是雙方怎樣才能均沾利益，達(dá)到雙贏目標(biāo)。要令利益分配均勻、合理，應(yīng)該用入股方式?jīng)Q定粵港兩地在某一個(gè)項(xiàng)目?jī)?nèi)所佔(zhàn)的權(quán)益。成立公司共同管理基建項(xiàng)目，按商業(yè)機(jī)構(gòu)的方式經(jīng)營(yíng)，也可避免官方的對(duì)等談判或公文往來，而且，當(dāng)基建項(xiàng)目「公司化」之後，粵港雙方可以聘用專業(yè)人士而非政府官員出任管理層，為股東謀取最大利益。按商業(yè)原則合組公司經(jīng)營(yíng)跨境基建成立公司之後，基建項(xiàng)目按公司章程管理，毋須時(shí)刻擔(dān)心地方政策改動(dòng)影響項(xiàng)目的發(fā)展和營(yíng)運(yùn)，有法可