從大公司的法律風(fēng)險(xiǎn)控制看企業(yè)總法律顧問制度

從大公司的法律風(fēng)險(xiǎn)控制看企業(yè)總法律顧問制度法研一、大公司的法律風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)狀近年以來，我國大公司遭遇一系列重大事件，如中航油虧損、長(zhǎng)虹被拖欠巨額貨款、中國人壽被海外起訴、海信商標(biāo)被搶注、中國銀行系列案件......這些事件的共同點(diǎn)是因遭遇法律風(fēng)險(xiǎn)而經(jīng)歷了嚴(yán)重問題。由此看來，企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力包含有抗大風(fēng)險(xiǎn)的能力，核心就是企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的能力。但是，大部分中國企業(yè)的高級(jí)管理人員對(duì)此還沒有足夠的認(rèn)識(shí)。根據(jù)英國路偉國際律師事務(wù)所（LovellsInternationalLawFirm）提供的《中國企業(yè)100強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告》，其研究中國100強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)分活動(dòng)的主要結(jié)果如下：大部分中國100強(qiáng)企業(yè)的分值都集中在33分到51分這個(gè)范圍內(nèi)，平均值為42分。中國100強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)分最高的5家企業(yè)如下：聯(lián)想（Lenovo）97TCL93海爾（Haier）81中海油（CNOOC）71中糧集團(tuán)（COFCO）68好像是“樹大招風(fēng)”，企業(yè)規(guī)模越大并沒有像航空母艦一樣抗風(fēng)險(xiǎn)能力也大。特別需要說明的是，通過中外對(duì)比，中國企業(yè)在法律風(fēng)險(xiǎn)防范及相關(guān)行動(dòng)上的平均花費(fèi)僅占總收入的0.02%，相對(duì)應(yīng)折合成法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)分僅為2分，而實(shí)際的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)分的中間值為42分。這就是我們的現(xiàn)狀。二、大公司較大法律風(fēng)險(xiǎn)的主要體現(xiàn)高層管理人員的注意力可能主要集中在如何避免個(gè)人承擔(dān)刑事或民事責(zé)任的負(fù)面風(fēng)險(xiǎn)方面。作為公司，根據(jù)有關(guān)調(diào)查報(bào)告，較大的法律風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在行業(yè)、組織形式、重大決策、重大財(cái)務(wù)、重要訴訟、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、企業(yè)改制和上市方面。1、 行業(yè)：例如高科技企業(yè)，涉及許多涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)；而海外投資，重大法律風(fēng)險(xiǎn)基本上都是法律文件；許多老國企，可能面臨環(huán)境污染集體訴訟、重大安全事故的法律風(fēng)險(xiǎn)。2、 組織形式：新《公司法》、《證券法》頒布后，上市公司、公司管理人員和董事將面臨巨額罰款、甚至可能有被摘牌的風(fēng)險(xiǎn)，所有這些風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)對(duì)公司產(chǎn)生毀滅性的消極影響。中航油的失控，就是組織形式缺陷的例子。3、 重大決策與重要采購和銷售行為：重大決策忽略海外當(dāng)?shù)貒业姆森h(huán)境，又如外國供貨商破產(chǎn)、外國供貨商違反或終止合同、因貨物不符合規(guī)定而導(dǎo)致延遲、額外費(fèi)用等。同樣，在中國境外市場(chǎng)銷售產(chǎn)品的中國企業(yè)也面臨著外國司法管轄區(qū)的法律風(fēng)險(xiǎn)，比如：呆帳、主要客戶破產(chǎn)、潛在的反傾銷措施、反壟斷訴訟、產(chǎn)品責(zé)任訴訟、與經(jīng)銷商的爭(zhēng)議等。4、 重大財(cái)務(wù)行為：例如偷漏稅和隱瞞收入、虛報(bào)利潤、賬外資金循環(huán)等。5、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)：每個(gè)企業(yè)的戰(zhàn)略不同，但核心生產(chǎn)力幾乎都和知識(shí)產(chǎn)權(quán)密不可分，比如有關(guān)公司發(fā)展戰(zhàn)略和客戶資料、核心生產(chǎn)技術(shù)、品牌戰(zhàn)略、網(wǎng)站宣傳等等。已經(jīng)發(fā)生的有我國大型企業(yè)在美國遭遇的“337條款訴訟”、維生素C的反壟斷訴訟、跨國公司在外國對(duì)中國企業(yè)提出的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟等。6、 重大訴訟：逐漸增多的公益訴訟、群體性訴訟、小股東起訴、勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛包圍纏繞公司發(fā)展；潛在的刑事訴訟，如反商業(yè)賄賂、重大安全事故、決策失誤追究制日益出現(xiàn)；新聞曝光、信息披露等監(jiān)督制度越來越迫使公司必須依法經(jīng)營和管理，行政家長(zhǎng)式管理越來越不適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。7、 企業(yè)改制和上市：涉及違法買賣國有資產(chǎn)據(jù)2006年4月26日《法制日?qǐng)?bào)》報(bào)道，五類中央企業(yè)糾紛明顯增多。三年來央企報(bào)送國資委調(diào)處的重大法律糾紛案件中涉外、金融債權(quán)債務(wù)、勞資、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，以及涉及企業(yè)改制和上市公司規(guī)范運(yùn)作的案件明顯增加。統(tǒng)計(jì)顯示，三年來，國資委共收到重大法律糾紛案件221件，涉及央企110多家，直接涉案標(biāo)的額達(dá)269億元，間接涉案金額超過500億元。其中，2004年國資委共受理央企重大法律糾紛案件81件，直接涉案金額114億元，2005年是75件，直接涉案金額70多億元，無論是涉案數(shù)量和涉案金額，均呈下降趨勢(shì)。但具體而言，涉外案件、金融債權(quán)債務(wù)訴訟、企業(yè)勞資糾紛、企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，以及涉及企業(yè)改制和上市公司規(guī)范運(yùn)作的案件明顯增加，急需企業(yè)高度重視。國資委有關(guān)負(fù)責(zé)人表示，有的企業(yè)經(jīng)營者對(duì)法律決策中的法律風(fēng)險(xiǎn)疏于防范，有的甚至為一己私利放任風(fēng)險(xiǎn)，濫用決策權(quán)，造成資產(chǎn)損失或者形成大量潛在資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，有的法律審核把關(guān)不嚴(yán)，還有的資產(chǎn)管理鏈條長(zhǎng)。繼去年發(fā)布《中央企業(yè)重大法律糾紛案件管理暫行辦法》之后，國資委正研究制定重大資產(chǎn)損失和決策失誤責(zé)任追究管理辦法，今后沒有經(jīng)過法律審核造成損失的，可能要追究領(lǐng)導(dǎo)人和直接責(zé)任人的責(zé)任。三、 大公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范失策的典型案例1、 中國人壽在美國被投資者集體訴訟案2003年12月，中國人壽保險(xiǎn)股份有限公司（下稱“中國人壽”）同時(shí)在紐約交易所和香港聯(lián)交所掛牌上市，募集資金達(dá)到34億美元，成為當(dāng)年全球最大的股票上市。但是，成功上市的喜悅還未散去，2004年1月30日，中國國家審計(jì)署審計(jì)長(zhǎng)李金華公布了2003年度的審計(jì)報(bào)告。該審計(jì)報(bào)告披露，中國人壽的前身中國人壽保險(xiǎn)公司存在重大違規(guī)行為，涉嫌各類違規(guī)資金約54億元人民幣。2004年3月16日，由美國投資者聘請(qǐng)的代理律師事務(wù)所MilbergWeiss宣布，其擬代理投資者對(duì)中國人壽提起集體訴訟，稱中國人壽及其部分高級(jí)管理人員違反美國1934年證券交易法，在中國人壽募股期間沒有披露不利事實(shí)。據(jù)中國媒體報(bào)道，中國人壽集團(tuán)已經(jīng)向中國政府繳納了稅金和罰金總計(jì)約6749萬元人民幣。中國人壽案件集中反映了國內(nèi)企業(yè)在進(jìn)入國際資本市場(chǎng)的同時(shí)，必須尊重并遵守市場(chǎng)規(guī)則和當(dāng)?shù)乇O(jiān)管規(guī)定，否則將面臨巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。2、 華為——思科知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟案2003年思科系統(tǒng)有限公司在美國德克薩斯州東區(qū)聯(lián)邦法庭正式對(duì)中國華為公司及華為美國分公司軟件和專利侵權(quán)提起訴訟，思科提出了巨額的賠償要求。這是一場(chǎng)全方位考驗(yàn)兩家公司資源與能力的戰(zhàn)斗，在媒體、客戶、合作伙伴、政府資源、技術(shù)實(shí)力、法律武器組成的數(shù)個(gè)鏈條上，戰(zhàn)斗全面開始。思科與華為的訴訟案最終以和解告終。在本案中，雖然華為可能沒有向思科進(jìn)行賠償，但是現(xiàn)在退出整個(gè)美國市場(chǎng)對(duì)于剛剛開始國際化布局的華為來說不啻于當(dāng)頭一棒。3、 長(zhǎng)虹——APEX貿(mào)易糾紛案件評(píng)述四川長(zhǎng)虹集團(tuán)（下稱長(zhǎng)虹）與美國具有華人背景的APEXDigital（下稱APEX）的“貿(mào)易欺詐案”曝光后，1月7日，長(zhǎng)虹發(fā)布公告稱，目前賬面上仍有46750萬美元欠款未能收回。長(zhǎng)虹第三季季報(bào)顯示，公司凈資產(chǎn)為132.15億元人民幣，這4.6億美元相當(dāng)于凈資產(chǎn)的近30%。盡管2003年底，長(zhǎng)虹總部就專門派出高層去美國與APEX和季龍粉就應(yīng)收賬款問題進(jìn)行交涉，但在未果的情況下2004年初長(zhǎng)虹卻又發(fā)了3000多萬美元的貨給APEX。其后長(zhǎng)虹又多次邀請(qǐng)APEX董事局主席季龍粉面談解決但都被季以種種理由推掉。2004年12月14日，長(zhǎng)虹被迫在洛杉磯高等法院起訴APEX。從法律角度來看，銷售合同最關(guān)鍵的法律風(fēng)險(xiǎn)就是付款。作為銷售方可以根據(jù)交易實(shí)際情況采取多種方式來控制對(duì)方不付款的法律風(fēng)險(xiǎn)，如簽署信用證、保留貨物所有權(quán)、寄售、價(jià)款擔(dān)保、保證、現(xiàn)金擔(dān)保、貨物自主回收權(quán)、中止履行、強(qiáng)制履行、有效的爭(zhēng)議解決手段等等。針對(duì)銷售活動(dòng)所在國或地區(qū)的不同，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)與熟悉當(dāng)?shù)胤梢?guī)定和實(shí)際做法的法律顧問緊密配合，在合同中做出相應(yīng)規(guī)定，將法律風(fēng)險(xiǎn)防范于未然。建立有效的合同管理制度對(duì)于企業(yè)與合同相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范和管理來說是事半功倍的事情，公司高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。四、 大公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范的成功經(jīng)驗(yàn)1、中遠(yuǎn)的經(jīng)驗(yàn)中遠(yuǎn)集團(tuán)經(jīng)營著600余艘現(xiàn)代化商船，遠(yuǎn)洋航線覆蓋全球160多個(gè)國家和地區(qū)的1300多個(gè)港口。其麾下有600多家分支機(jī)構(gòu)，經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)遍布全球50多個(gè)國家和地區(qū)。目前，中遠(yuǎn)集團(tuán)總資產(chǎn)已近1400億元。在中遠(yuǎn)集團(tuán)跨越式的發(fā)展中風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制發(fā)揮了很大的作用。集團(tuán)高層的經(jīng)營委員會(huì)每年都要定期召開會(huì)議，專題研究風(fēng)險(xiǎn)控制問題，采取防范措施及時(shí)化解風(fēng)險(xiǎn)；其中，法律風(fēng)險(xiǎn)首當(dāng)其沖。公司制定了《中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸集團(tuán)合同管理辦法》，實(shí)行合同分級(jí)管理；在預(yù)防糾紛上，中遠(yuǎn)集團(tuán)要求各企業(yè)在簽訂合同時(shí)要做到事前預(yù)防，事中控制，事后監(jiān)督，嚴(yán)把合同審查關(guān)。集團(tuán)法律部門搞了一個(gè)法律信息披露制度，跟蹤企業(yè)在不同發(fā)展階段應(yīng)該關(guān)注的一些特別的法律問題，并給予一定的法律指導(dǎo)；適時(shí)公布一些大的案件，以便各企業(yè)借鑒，避免糾紛。2、中國鋁業(yè)公司的經(jīng)驗(yàn)“中國鋁業(yè)”股票目前在紐約證券市場(chǎng)同行業(yè)股票中股價(jià)最高，被投資者譽(yù)為“世界鋁業(yè)第一股”。要想抵御國際風(fēng)險(xiǎn)，必須實(shí)現(xiàn)與國際公司的法律對(duì)接。中鋁公司形成了統(tǒng)一管理、分工負(fù)責(zé)、資源共享的聯(lián)動(dòng)機(jī)制，通過不斷加強(qiáng)法律事務(wù)工作為公司經(jīng)營決策服務(wù)，切實(shí)降低和消除經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)；制定了中鋁《合同管理辦法》、《法律糾紛管理辦法》等一系列規(guī)章制度；嚴(yán)格規(guī)范了公司內(nèi)部合同簽訂審核程序和法律糾紛報(bào)告、處理及監(jiān)控程序等內(nèi)部控制流程。公司自成立以來未發(fā)生過重大訴訟。五、建立企業(yè)總法律顧問制度參照國際經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合律師實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為加強(qiáng)大公司的法律風(fēng)險(xiǎn)防范，建立和完善公司法律總顧問制度是非常有效的對(duì)策?？偡深檰栕鳛楣痉娠L(fēng)險(xiǎn)防范的總設(shè)計(jì)師和協(xié)調(diào)人，至少可以發(fā)揮以下幾點(diǎn)作用：1、 和公司有關(guān)部門一起確定和評(píng)估公司法律風(fēng)險(xiǎn)的具體范圍和事項(xiàng)；2、 起草制定和實(shí)施法律風(fēng)險(xiǎn)管理文件；3、 建立執(zhí)行防范和化解的職能人員和做法；4、 進(jìn)行有效培訓(xùn)，使部門和員工理解并實(shí)施上述制度；5、 建立評(píng)估和審查考評(píng)制度。自從2002年7月國家頒布《關(guān)于在國家重點(diǎn)企業(yè)開展企業(yè)法律總顧問制度試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》以來，國家又在2004年、2005年先后發(fā)布《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》、《中央企業(yè)重大法律糾紛案件管理暫行辦法》，來推動(dòng)企業(yè)總法律顧問制度的發(fā)展。據(jù)《法制日?qǐng)?bào)》報(bào)道，去年39戶央企法律顧問挽回或避免損失500多億。截至2006年3月底，53戶大型企業(yè)實(shí)行總法律顧問制度的達(dá)29戶，占54.7%，設(shè)立法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的有44戶，目前167家央企中有120家設(shè)立了法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。去年國資委的一項(xiàng)調(diào)查顯示，法律顧問保障作用凸顯。實(shí)行總法律顧問制度的39戶央企中，法律事務(wù)機(jī)構(gòu)累計(jì)出具法律意見書3.9萬件，審查合同120多萬份，合同總標(biāo)的額達(dá)4.7萬億元，為企業(yè)挽回或避免損失547億元。雖然三年來不少企業(yè)將法律顧問的審核作為經(jīng)營決策前的必經(jīng)環(huán)節(jié)，目前