第四講分析實證法學(xué)

第四講分析實證法學(xué)第一頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五Introduction一.分析實證法學(xué)相關(guān)概念二.分析實證法學(xué)歷史沿革三.分析實證法學(xué)的核心命題四.實證分析方法第二頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五一.分析實證法學(xué)相關(guān)概念1.分析法學(xué)2.分析實證法學(xué)3.法律實證主義4.新分析法學(xué)第三頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五分析法學(xué)19世紀(jì)邊沁和奧斯丁所創(chuàng)立的“法律命令說”，在研究法律上，主張采用分析的方法，總結(jié)概念、范疇、原則。

第四頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五《道德與立法原理導(dǎo)論》邊沁明確區(qū)分了立法學(xué)和法理學(xué)：前者是批判性的，是倫理學(xué)的一部分；后者是闡述性的，科學(xué)的法理學(xué)應(yīng)該嚴(yán)格限定在實在法領(lǐng)域。第五頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五分析實證法學(xué)分析實證法學(xué)屬于實證主義法學(xué)的一部分孔德將人類知識劃分為三個時期：神學(xué)時期、形而上學(xué)時期和實證主義時期。將實證主義方法用于法律研究就形成實證主義法學(xué)。第六頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五AugusteComte

(1798-1857)“實證主義”一詞來自于孔德。法國實證主義哲學(xué)家，社會學(xué)家,西方社會學(xué)的創(chuàng)始人。1830年《實證哲學(xué)教程》第一卷出版。第七頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五法律實證主義或?qū)嵶C主義法學(xué)分析法學(xué)：對于制定法的實證研究歷史法學(xué)：對于法律歷史的實證研究社會學(xué)法學(xué)：法律在社會中的實證研究

狹義的法律實證主義通常指分析實證法學(xué)，即自奧斯丁到哈特、拉茲等一派。而新分析法學(xué)，指戰(zhàn)后奧斯丁法學(xué)的新發(fā)展，主要是哈特開創(chuàng)的語義分析。第八頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五二、分析實證法學(xué)歷史沿革古羅馬公元3世紀(jì)共和國末期的法學(xué)家格倫卡留斯將《十二表法》以來的立法文件系統(tǒng)進行整理、解釋，這是羅馬注釋法學(xué)的起點，也是分析實證法學(xué)的源頭。第九頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五羅馬帝國時期，注釋法學(xué)得到很大發(fā)展。拉別奧關(guān)于羅馬國家立法文件的注釋著作達400卷。蓋尤斯的《法學(xué)階梯》、烏爾比安《法學(xué)總論》都是著名的法學(xué)著作。但羅馬法學(xué)總體是運用性的，法律技術(shù)性的，而非哲理性的。第十頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五中世紀(jì)直至羅馬法復(fù)興，才恢復(fù)了分析實證法學(xué)被中斷的傳統(tǒng)。博洛尼亞大學(xué)系統(tǒng)地注釋、評注羅馬法，并向歐洲輸送了大批專業(yè)法律人才。

11-13世紀(jì)前注釋法學(xué)派對《國法大全》編輯、解釋。

13-15世紀(jì)評注法學(xué)力圖結(jié)合實踐抽象出法律的一般原則、原理。第十一頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五17、18世紀(jì)古典自然法學(xué)鼎盛，但

霍布斯在定義“約法”的時候，認(rèn)為“約法對于每一國民而言，意味著這樣一種規(guī)則，即國家由此區(qū)分對與錯的命令，是由文字、著述或其它充分的標(biāo)識所表示出的國家意志”。

THOMASHOBBES(1588-1679)"Theuniverseiscorporeal;allthatisrealismaterial,andwhatisnotmaterialisnotreal."--TheLeviathan第十二頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五休謨則瓦解了傳統(tǒng)的自然法的本體論，他認(rèn)為“事實問題和價值問題是兩個不同的問題，一個人不能從‘是’中推出‘應(yīng)當(dāng)’。有關(guān)事物實際如何的知識并不能告訴我們它應(yīng)當(dāng)如何。

”直至邊沁和奧斯丁，分析實證法學(xué)終得以確立。第十三頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五三、分析實證法學(xué)的核心命題奧斯丁作為創(chuàng)始人，核心思想：1.法律命令說-法律是主權(quán)者的命令，以制裁為后盾。2.嚴(yán)格區(qū)分法律與道德，法理學(xué)研究法律，不論其善惡。3.法理學(xué)的任務(wù)，限定于“法律的實然”第十四頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五哈特提出了五條代表法實證主義的命題：(1)法律是命令；(2)法律概念的分析是有價值的研究，它有別于社會學(xué)和歷史的探究，也有別于對法律的評估；(3)法律決定可以通過邏輯方法從既有的規(guī)則中獲得，無須求助于社會目標(biāo)、政策或道德；(4)道德判斷無法依據(jù)理性的論證、展示或證明得以證成；(5)對既定的實證法及理想的法律，應(yīng)分開處理。

第十五頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五澳大利亞法學(xué)家薩莫斯（Robert

S.

Summers）于1966年提出了法律實證主義的十大含義：1.法的應(yīng)然與實然的區(qū)分。2.對實定法的概念適宜于分析研究。3.主權(quán)或權(quán)力是法律的本質(zhì)。4.法律是一個封閉的體系。5.法律和判決在任何終極的意義上都不能被理性地得到捍衛(wèi)。第十六頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五（6）存在一個合乎邏輯的內(nèi)部一致的烏托邦，在這個烏托邦中，實在法應(yīng)該被制定出來并得到服從。（7）成文法解釋的時候，對法的應(yīng)然的考慮是無足輕重的。（8）司法判決是從預(yù)先存在的前提中進行的邏輯演繹。（9）法律的明確性是法律的主要目的。（10）對惡法的服從是一個絕對的責(zé)任。

第十七頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五法律命令說邊沁通常被認(rèn)為是法律命令理論的奠基人，邊沁把法律定義為“一系列的符號，是被一國的主權(quán)者所構(gòu)想的和采用的暴力性命令（宣言）”。這個定義更大程度上表現(xiàn)了一個清晰的法律命令說的涵義。在邊沁主張的政治社會里，法律的概念依賴主權(quán)、權(quán)力、懲罰的概念。一個明確或?qū)嵸|(zhì)的命令，加上相聯(lián)的懲罰，就構(gòu)成一個法律的義務(wù)。第十八頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五強制性的法律是一個命令，一個非強制或一個沒有強制的法律，會全部或部分地使法律無效。命令的形式是多樣的，以“盜竊”為例，法律可以有這些表達形式：“你不應(yīng)該盜竊”，“盜竊者應(yīng)該受到如此如此的懲罰”，“如果發(fā)生盜竊，盜竊者將受到如此如此的懲罰”，“如果發(fā)生盜竊，對此盜竊的懲罰是如此如此的”。所以，邊沁說：“法律的性質(zhì)和真正的本質(zhì)可以說是命令；從而法律的語言應(yīng)該是命令的語言”。第十九頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五何謂“命令”？奧斯丁認(rèn)為：“如果你表達或宣布一個意愿，意思是我應(yīng)該做什么，或者不得做什么，而且當(dāng)我沒有服從你的要求的時候，你會用對我不利的后果來處罰我，那么你所表達的或宣布的要求，就是一個‘命令’?！薄耙粋€命令區(qū)別于其他種類的要求的特征，不在于表達要求的方式，而在于命令一方在自己的要求沒有被服從的情形下，可以對另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。第二十頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五奧斯丁將命令的定義歸納為三個方面：（1）一個理性存在對另一個理性存在提出的要求或意愿；（2）在后者不服從的情形下，前者設(shè)定的不利后果會施加于后者；（3）前者要求或意愿的表達，是以文字或其他符號表現(xiàn)出來的。奧斯丁的命令包含這么幾個構(gòu)成要素：權(quán)力、意愿、懲罰、符號化的表達方式。第二十一頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五“命令”的例外情形奧斯丁也承認(rèn)，法律是一種命令也有些例外。其中包括:(l)立法機關(guān)對實在法的“解釋”；(2)廢除法律之法和免除現(xiàn)存責(zé)任之法；(3)不具有強制要求義務(wù)的那部分法。另外也存在表面不具有、但是實際上是命令性的法律，它們是:(l)僅僅設(shè)定權(quán)利的法律；(2)習(xí)慣法是“法律是一種命令”的例外。第二十二頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五奧斯丁的法律命令說讓法律成為一種“言語行為”：

用符號學(xué)信息“發(fā)送者”和“接受者”的模式解釋為：1.一個發(fā)送者和一個接受者；2.發(fā)送者對接受者擁有的權(quán)力關(guān)系；3.發(fā)送者對接受者去做或不去做某些行為的愿望的表達；4.發(fā)送者的意圖是在不服從發(fā)生時對接受者加諸一個制裁。第二十三頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五在法律命令說發(fā)送者和接受者結(jié)構(gòu)中，奧斯丁更多地強調(diào)發(fā)送者的作用。命令者威脅的意圖，且必要時對被命令者實施制裁，是法律的本質(zhì)；而不是接受者對威脅實施的恐懼或計算構(gòu)成法律的本質(zhì)。奧斯丁用“命令方的權(quán)力和目的”來定義命令，制裁不是以對接受者心靈產(chǎn)生的作用，而是以它發(fā)生的“可能性”來表達出來。命令的接受者可能嚴(yán)重地受其威脅，因此而感受到服從的強制或一種責(zé)任。第二十四頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五對奧斯丁命令學(xué)說的各種批判：

1.主權(quán)者是誰？在一個民主的社會里，很難有一個具體的可識別的主權(quán)者。立法者似乎擁有了某種強制力，但他們卻被認(rèn)為是人民的仆人而非主權(quán)的代表；參選的民眾看似最高權(quán)力的擁有者，但卻缺乏直接進行強制行為的權(quán)力。第二十五頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五2.主權(quán)者的豁免？奧斯丁認(rèn)為擁有主權(quán)并立法的人能使自身處于法律之外，不受法律強制。由于憲法規(guī)則對立法者權(quán)限進行了限制，奧斯丁被迫認(rèn)為憲法不是法律而是一種“實在的道德”。這個理論也很難與憲法的實際相一致，比如，美國聯(lián)邦最高法院會認(rèn)為憲法中的實質(zhì)性和程序性條款就是對法律有效性的一種限制，憲法對于主權(quán)者實質(zhì)是一種約束。更為緊要的是，憲法的這種強制是一種法律強制，因為在某個特定的地域，憲法是最高效力的法律而且每個法官都受到憲法的約束。

第二十六頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五3.哈特的批判：法律制度中有三個主要方面與命令學(xué)說不符。第一，甚至最接近于這種描述的刑法也常有一個不同于對他人的命令的適用范圍；第二．其他一些法規(guī)在這樣一些方面不像命令，即它們不要求人們?nèi)プ鍪裁?，卻可能授權(quán)給人們；它們不強加責(zé)任，卻提供在法律的強制框架范圍內(nèi)自由創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利義務(wù)的便利條件。第三，盡管一個法規(guī)的頒布，在某些方面近似于一個命令的下達，但某些法律規(guī)則起源于習(xí)慣，不能將它們的法律地位歸于任何有意識的立法行為。

第二十七頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五法律命令說存在以下四種弊端：第一，法律命令說僅僅符合刑法而不能解釋其他類型的法律，例如合同法、遺囑法。法律體系不僅包括命令規(guī)則，而且還包括授予公共權(quán)利的規(guī)則或稱為“授權(quán)規(guī)則”，即設(shè)立法院和立法機關(guān)的規(guī)則。第二，法律命令說無法回答為何主權(quán)者的命令可以成為法律，而強暴者的要求不能成為法律。第二十八頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五第三，奧斯丁認(rèn)為主權(quán)不受法律的限制，哈特則認(rèn)為奧斯丁的這一觀點不符合實際情況。第四，法律命令說沒有正確說明作為法律淵源的習(xí)慣的法律地位問題。奧斯丁認(rèn)為，在法院采用之前，習(xí)慣不是法律。而哈特主張，在法院承認(rèn)之前，習(xí)慣也可以是法律。所以，哈特認(rèn)為，奧斯丁的法律命令說限制了法律的內(nèi)容、范圍和來源。

第二十九頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五奧斯汀關(guān)于法律命令說，是一個“失敗的記錄”。哈特認(rèn)為命令說失敗的根源在于：命令、服從、習(xí)慣和威脅的觀念，都沒有包括“規(guī)則”這一觀念，而沒有規(guī)則的觀念，我們就無法理解法律?！胺傻奶卣?如果不是顯著特征的話)在于它融匯了不同種類的規(guī)則?！钡谌?，共八十一頁，編輯于2023年，星期五哈特的“規(guī)則”說法律規(guī)則，可分為“主要規(guī)則”和“次要規(guī)則”?！爸饕?guī)則”設(shè)定義務(wù)，要求人們從事或不從事某種行為，而不管他們愿意與否。

“次要規(guī)則”則授予權(quán)利（力）。在一個小型的簡單的原始社會中，僅存在主要規(guī)則，但在復(fù)雜的大型社會中，還需要有三種次要規(guī)則，即“承認(rèn)規(guī)則”、“改變規(guī)則”、“審判規(guī)則”予以補充，其中，尤以承認(rèn)規(guī)則為最重要?！倍鴬W斯丁所強調(diào)的強制性因素使他忽視了次要規(guī)則的存在，這類規(guī)則是授予權(quán)力去確定、修正和區(qū)分人與他人的權(quán)利與義務(wù)，所以并非所有的規(guī)則都是命令。

第三十一頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五惡法亦法

所謂惡法，就是指道德上邪惡的法律。惡法亦法的意義從最簡單的意義上說，是指法律一旦具備了法律的形式，即使在道德上是惡的，依然是法律。因為法律實證主義認(rèn)為道德意義的有效性并不必然導(dǎo)致法律上有效性，而法律上的有效性也與道德上的有效性無關(guān)。

第三十二頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五奧斯丁在論證“惡法亦法”這一命題時，列舉了以下幾個理由:(l)道德邪惡的法律，盡管人們憎惡和反對，也不會失去作為“主權(quán)者的命令”的性質(zhì)，同樣具有強制力；(2)自然法學(xué)指出的評價法律良惡的標(biāo)準(zhǔn)，并不是有其絕對的客觀真理性；(3)與理性法相沖突的法不可能具有義務(wù)性或拘束力，不能被認(rèn)為是法律，這種觀點是站不住腳的。

第三十三頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五哈特面對“怨毒告密”案被告原是一位德國軍官的妻子。1944年，她為了脫離其丈夫，向納粹當(dāng)局密告其夫曾發(fā)表詆毀希特勒和政治當(dāng)局的言論。結(jié)果，根據(jù)1934年納粹政權(quán)的一項法令，其夫被判處死刑。1949年，這位婦女在聯(lián)邦德國法院被指控犯有1871年《德國刑法典》規(guī)定的非法剝奪他人自由的罪行。這位婦女辯解說，她向當(dāng)局告發(fā)其夫的行為是依法進行的，她并沒有犯罪。她的丈夫是根據(jù)當(dāng)時的法令被判處刑罰的。但聯(lián)邦德國的法院堅持認(rèn)為，被告所依據(jù)的法令，由于違反了基本的道德原則，因而是無效的。另外，被告并不是心懷義務(wù)去告發(fā)，而純粹是出于個人的卑鄙的目的，因此，被告的行為違反了一切正直的人良知和正義感。最后，法院以這些論點為理由判處被告徒刑第三十四頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五在這個案件的審理中，面臨兩個選擇:其一是免除對該女子的懲罰，人們可能認(rèn)為這樣做是件壞事。其二是懲罰該女子，這時，人們必須面對適用溯及既往的法律的事實。第三十五頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五如果我們主張某些規(guī)則因為道德上的邪惡而不能成為法律，我們便失去了一個最簡單因而也最有力的法律的道德批評形式。對法律實證主義而言，他們認(rèn)為這些法律是法律，但是它太邪惡了以致于不能被遵守。這是一個人人都能理解的道德譴責(zé)，它直接而明顯地喚起了人們道德敏感。第三十六頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五否定實證主義所主張的那種區(qū)分所獲得的唯一且極為重要的教訓(xùn)是：在表述對法律制度的道德批評時，如果我們有豐富的明白易懂的語言，一定不要用爭議性的哲學(xué)命題，這一點正是法律實證主義者極為關(guān)注并力圖說明的。

第三十七頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五惡法亦法的論題與德國災(zāi)難？

為什么強調(diào)“法律就是法律”及法律與道德之區(qū)分在德國是邪惡的，而在其他地方卻與極開明的自由主義相伴而隨？為什么實證主義可以在許多國家?guī)硗耆梢缘种啤皭骸钡慕Y(jié)果，而在德國則是另外一個面貌？第三十八頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五若要運用“惡法亦法”，那么需滿足下列條件：其一，“惡法亦法”的“法”必須是法律。這里的法律是狹義的法律，而非廣義的法律。如果是關(guān)于合憲性審查或者合法性審查的法律規(guī)則，盡管有可能出現(xiàn)“惡法”的情況，但不在所謂的“惡法亦法”或“惡法非法”的爭議當(dāng)中。比如，下位法與上位法相抵觸而出現(xiàn)惡法，這屬于法律系統(tǒng)內(nèi)部之矛盾，而不是對于法律是否是法律的爭論。從一定程度上說，在缺乏合憲性審查和合法性審查的情況下，討論惡法亦法或者惡法非法是完全沒有意義的。第三十九頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五其二，惡法亦法的命題僅僅是在一個“開放社會”有意義的命題。在“開放社會”之中，由于直面批評，使得法律的變革成為可能，不公正的法律可以通過批評而獲得改變，而不是通過簡單的認(rèn)為惡法非法而對法律的權(quán)威性進行消解。如果在一個封閉的社會之中，出現(xiàn)了對人權(quán)存在威脅惡法，又由于人們?nèi)狈εu的手段和批評的渠道，那么法律不可能出現(xiàn)變革，那么這個時候的惡法就不是法律。第四十頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五如果認(rèn)為用“惡法亦法”來為一個集權(quán)主義政府（納粹）的法律辯護，那么就完全脫離了法律實證主義的要求。這時，法律體系也就淪為一套毫無意義的禁令。當(dāng)然，實證主義者認(rèn)為在這種狀況下的人有理由不服從法律，除非是出于恐懼，而且他們也完全有道德的理由去抵抗。換言之，“惡法亦法”這樣一個命題教我們用怎樣的眼光去看待法律制度的變革，是通過自由的批評去促進法律制度的變革還是通過根本的不服從，這也許就是這個命題最關(guān)鍵的意義。第四十一頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五美國獨立戰(zhàn)爭時期的啟蒙思想家潘恩指出：“對于一項壞的法律，我一貫主張（也是我身體力行的）遵守，同時使用一切論據(jù)證明其錯誤，力求把它廢除，這樣做要比強行違反這些法律來得好；因為違反壞的法律此風(fēng)一開，也許會削弱法律的力量，并導(dǎo)致對那些好的法律肆意違犯?！?/p>

第四十二頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五包容性實證主義（inclusivepositivism）

排斥性實證主義（exclusivepositivism）

就分離命題的爭論在實證主義內(nèi)部并沒有停止，據(jù)此形成兩個分支。包容性實證主義也被稱之為合并主義（incorporationism）或者溫和法律實證主義（softpositivism）。他們認(rèn)為，對于一個社會的承認(rèn)規(guī)則而言，道德強制進入法律是可能的。包容性實證主義的代表人物是哈特和科爾曼（JulesColeman）。第四十三頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五第四十四頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五哈特在他的《法律的概念》（后記）中指出：“第一、承認(rèn)規(guī)則可以容納與道德原則或?qū)嵸|(zhì)價值相一致的東西，一道作為法律效力的標(biāo)準(zhǔn)。第二、它們可以是對立法內(nèi)容的實質(zhì)約束，例如美國憲法中，關(guān)于建立宗教的第十六修正案以及關(guān)于剝奪選舉權(quán)的第十九修正案?！?Hart1994,p.250)

第四十五頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五包容性法律實證主義者認(rèn)為，“道德因素僅僅在某些情形中影響法律效力，亦即，那種情報得自于在一個特定的法律體系中偶然占優(yōu)的承認(rèn)規(guī)則。換句話說，法律之效力與道德的相關(guān)性在任何法律體系中都是由社會的承認(rèn)規(guī)則的不確定內(nèi)容所決定的?！庇纱丝梢?，包容性實證主義持有的是一種關(guān)于實證主義的弱立場，一方面堅持慣習(xí)論，認(rèn)為法律是建立在社會慣習(xí)的基礎(chǔ)上；另一方面同意德沃金觀點，道德原則以其合理性在某些情況下也會成為法律規(guī)則。

第四十六頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五排除性實證主義，也被稱之為剛性實證主義（hardpositivism）。對于排除性實證主義的學(xué)者而言，他們認(rèn)為法的有效性在任何情況下都與法律體系融入道德強制無關(guān)。站在這個強立場的學(xué)者主要是約瑟夫·拉茲（JosephRaz）。

第四十七頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五JosephRaz（1939-）

拉茲捍衛(wèi)“社會命題”（social

thesis）作為法律實證主義的核心：什么是法律以及什么不是法律，這些都屬于社會事實的問題.

對法律與道德分離論重述：與在作為決定制作過程一部分的慎思或權(quán)衡（deliberating）和作出決定之后對它的執(zhí)行之間必須進行區(qū)分。第四十八頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五在拉茲看來，法律的來源包括兩個方面，其一是已經(jīng)頒行的法律，其二是相關(guān)的解釋性材料。當(dāng)一個法官作出涉及道德的判決時，他必須是針對這個問題創(chuàng)制新法，這正是法律本身讓他想到了道德標(biāo)準(zhǔn)，而非道德標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了法律。照這樣的觀點看來，所有的法都是確定化的法律，而對實定法問題的解決無需求助道德判斷。第四十九頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五這就是說，一個法律問題的解決，完全依賴于法律的淵源來提供解決的方法。法官在審理涉及道德標(biāo)準(zhǔn)的案件中，被認(rèn)為是在法律淵源的基礎(chǔ)之上適用法律，同樣在運用法律的過程中將涉及到某些技術(shù)性的問題或者受法官法律推理能力的影響，如同我們不能把技術(shù)和推理能力合并進法律一樣，道德上的敏銳同樣是不能進入法律的。

第五十頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五分析實證法學(xué)大致上由三個理論命題組成：1.譜系命題。譜系命題斷言法律效力最終是某種社會事實的功能。（社會事實命題）2.因襲命題。因襲命題強調(diào)了法律的因襲性這一本質(zhì)。借助于某種社會慣例，社會事實取得了權(quán)威性，而正是這些社會事實賦予法律以效力。3.分離命題。分離命題拒絕了自然主義的重疊命題；根據(jù)分離命題，在道德觀念和法律觀念之間不存在重疊之處。

第五十一頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五譜系命題是最基本的命題。它意味法律是被證實的（posited），法律的有效性來源于某種社會事實（制度事實）的功能。例如，奧斯丁認(rèn)為將法律視為一種制度事實——主權(quán)者的命令，法律的權(quán)威性在某種程度上就與這一事實有關(guān)。奧斯丁認(rèn)為，如果不訴諸于這一制度事實，就無法說明構(gòu)成法律的規(guī)范是什么，也無法說明作為行為理由的規(guī)范是什么。第五十二頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五制度事實，有兩層意義：（１）既然法律是一種制度事實，所以我們可以像認(rèn)識其他社會事物一樣認(rèn)識法律，也就是說，我們對法律的認(rèn)識是一種經(jīng)驗式認(rèn)識。（２）對法律這種制度事實之正當(dāng)性的判斷，不能訴諸于人類意志和制度的先驗標(biāo)準(zhǔn)。恰恰相反，制度的正當(dāng)性根據(jù)不是社會理想，而是社會成規(guī)——習(xí)慣和慣例，這就導(dǎo)出了前文所說的因襲命題。

第五十三頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五由此，對規(guī)則而言，符不符合道德價值決不是它成為法律或者具有法律約束力的一個必要條件。法律之符合道德價值并不是必然的，而是偶然的，它會隨著法律被制定和實施的特殊環(huán)境的變化而變化。結(jié)果，就像分離命題所說的那樣，法律與道德的聯(lián)系是源于偶然因素。而分離命題本身則是“法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點是另一回事，法律是否存在與它是否符合某假定的標(biāo)準(zhǔn)是兩個不同的問題?！?/p>

第五十四頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五當(dāng)然，法律體系的發(fā)展受到道德觀念強有力的影響，另一方面，法律也深刻影響了道德標(biāo)準(zhǔn)，這是歷史事實，分析實證法學(xué)從未否認(rèn)過。分離理論力圖說明的是“在缺乏憲法和法律明確規(guī)定的情況下，我們不能僅僅因為一個規(guī)則違背了道德標(biāo)準(zhǔn)而否認(rèn)它是一個法律規(guī)則；相反，也不應(yīng)因為一個規(guī)則在道德上是令人向往的，便認(rèn)為它是一個法律規(guī)則。

”

第五十五頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五四.實證分析方法實證主義的方法論認(rèn)為：不要用思辯的方法，而要采用實證的方法，即是用觀察實驗來建立知識體系。第一代的孔德主義，主張人類的知識從古到今，經(jīng)歷了三個階段：1.古代的神學(xué)階段。此階段，人們尋找世界的本原、超自然的東西。換言之，知識體系，一切神定。2.形而上階段。此階段，人們不再把一切歸于神之上，而歸于決定精神之上了。這不過是神階段的變種；3.實證知識階段。第五十六頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五這是科學(xué)時代的開始。科學(xué)回答不了形而上學(xué)的、經(jīng)驗之外的問題。在這個時代，人們不再尋求終極的原因?，F(xiàn)代哲學(xué)不再研究本質(zhì)，而致力于研究規(guī)律。實證研究中的“規(guī)律”，就是指“兩個以上之間的變量的恒定關(guān)系”，與我們一般所言的“規(guī)律是現(xiàn)象的凝結(jié)”不同。第五十七頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五第二代的代表是馬赫，主張其實世界既非物質(zhì)，也非精神，而是由感覺這種既非物質(zhì)也非精神的要素組成的。第三代，即分析哲學(xué)，代表人物是維特根斯坦。他認(rèn)為，形而上學(xué)，不在于犯錯誤，而在于說了“無意義的話”，因為他們不會正確的用詞。如絕對精神、物質(zhì)等術(shù)語。他們還違反了句法構(gòu)造句子。第五十八頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五

在《邏輯哲學(xué)導(dǎo)論》中，維特根斯坦認(rèn)為，人們?nèi)粘Ｊ褂玫恼Z言是含混的，意義不明確的，傳統(tǒng)形而上學(xué)的種種爭論均由于語言的混亂而來。因此，哲學(xué)的任務(wù)在于對語言進行分析，使其意義清晰、明確。他們試圖將語言分析提升到數(shù)理邏輯的高度，創(chuàng)造出一種理想的人工語言，使每一個符號都有確切的涵義，也使得每一個句子都能夠按照嚴(yán)格的邏輯規(guī)則建立起來。第五十九頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五人工語言派被認(rèn)為讓語言作了其所不能承載的功能。維特根斯坦在后來發(fā)表的《哲學(xué)研究》中，改變了自己的觀點：這種理想人工語言的建立是不可能的。傳統(tǒng)的哲學(xué)爭論和人們思想錯誤的根源，不在于它們使用的日常語言有什么問題，而在于使用日常語言時沒有能夠了解它的確切涵義和正確用法。第六十頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五因此，重要的不是建立一套理想的人工語言，而是澄清日常語言的正確用法。強調(diào)哲學(xué)要研究“詞的用法”。認(rèn)為語言的能力是有限的。對于“不可言說者，沉默！”分析哲學(xué)從而進入研究語言的運用階段。第六十一頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五整個分析哲學(xué)對語言的重新理解，引發(fā)了三個觀念：觀念之一，詞不是事物，是工具。抽象的東西是不存在的，并非每一個詞后都對應(yīng)一個實物。如世界上有“山”么？沒有，但存在具體的“黃山”等。第六十二頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五觀念之二，每個詞的邊緣部分，均是含糊不清的。如哈特在《法律的概念》中對于“簽署”的分析。端正寫名是遺囑的簽署，但寫筆名、寫姓名的縮寫、被人把著手寫、簽在開頭而非結(jié)尾這些情況算不算簽署？第六十三頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五觀念之三，詞沒有固定不變的含義。反對給詞下定義，而要求考慮該詞的正確的用法，考慮在語境中、即上下文中的含義。第六十四頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五文本與語境哈特在《法律的概念》的序言中說：“在探究詞的意義時，就詞論詞的作法不足為訓(xùn)，故本書也可以被視為一個描述社會學(xué)的嘗試。在各種類型的社會情境之間或社會關(guān)系之間，有許多重大的差別通常并不是直接顯現(xiàn)出來，通過考察相應(yīng)詞語的標(biāo)準(zhǔn)用法，考察這些詞語如何取決于具體的社會關(guān)系，就可以最清晰地把握這些重大的差別，然而這種考察經(jīng)常受到忽視?！?/p>

第六十五頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五語言的空缺結(jié)構(gòu)哈特認(rèn)為，語言本身具有開放結(jié)構(gòu)或空缺結(jié)構(gòu)。每一個詞語都具有一個意義核心(thecoreofmeaning)，也具有陰影地帶(penumbralarea)?！暗丁边@個詞，它的意義核心是“帶刃的、用較硬的材料制成的、可以用來切割東西的”，那么“帶幾個刃”則處于陰影地帶。因為詞語的“意義核心”和“陰影地帶”之分，遂有“標(biāo)準(zhǔn)實例”(standardinstance)和“非標(biāo)準(zhǔn)實例”。第六十六頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五相應(yīng)地，具體的案件對應(yīng)于一個法律詞語，也會有“標(biāo)準(zhǔn)實例”和“非標(biāo)準(zhǔn)實例”，對應(yīng)于一個法律詞語的“標(biāo)準(zhǔn)實例”是一個簡單案件(clearcase或easycase)，對應(yīng)于一個法律詞語的“非標(biāo)準(zhǔn)實例”則是一個疑難案件(hardcase)。打個比方來說，對應(yīng)于“故意殺人”這個法律詞語，一個謀財害命的案例就是一個“標(biāo)準(zhǔn)實例”，它是一個“簡單案件”，一個應(yīng)他人要求幫助自殺的案例則是一個“非標(biāo)準(zhǔn)實例”，它是一個“疑難案件”，在這類案件中，認(rèn)定殺人者是否故意就會存在爭議。

第六十七頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五法律詞語的具體意義呈現(xiàn)機制，其實就是一個法律解釋的過程，也就是法官探詢法律文本意義的過程?！懊總€詞在新的語境中都是一個新詞”“語境”有兩種涵義，一是指確定語義的文本內(nèi)的上下文，二是指文本以外但與文本有關(guān)的東西。

第六十八頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五法律文本是一個具有開放結(jié)構(gòu)的文本，它從來是一種多語境的整合物。從社會維度看，法律文本的意義是其社會語境的產(chǎn)物；從歷史維度看，法律文本的意義是其歷史語境的傳承物；從文化維度看，法律文本的意義是其文化語境的派生物；從語言維度看，法律文本的意義是其語言語境的表征物；從認(rèn)知維度看，法律文本的意義是其認(rèn)知語境的創(chuàng)造物。第六十九頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五從一般意義上理解，社會語境、歷史語境和文化語境是法律文本意義的外語境，而語言語境與認(rèn)知語境是法律文本的內(nèi)語境，每個語境內(nèi)部的關(guān)聯(lián)要素的相互作用以及不同語境間的交互作用是文本意義彰現(xiàn)的動力所在。所以，法官最終闡明法律文本的意義時，無時不刻不在受到語境的影響，而這種影響往往是致命的。就其影響的具體范圍，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第七十頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五1.語境影響文本意義的溝通。如果解讀法律文本的各方就某語境達成了共識，并加以恰如其分的利用，信息就會暢通無阻從而傳達真意；如果解讀各方或一方缺乏語境了解或語境不同或利用不當(dāng)，信息就會失真或中斷，那么解讀各方的“交際”就會失敗。第七十一頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五在我們現(xiàn)在進行的法律詮釋中，一般由審判人員組成合議庭，合議庭的組成人員如果不存在語境共識，那么最后的合議就不是一種“合議”，信息的不對稱造成的是以觀點制約觀點；如果存在語境共識，那么法官對模棱兩可、含糊不清的法律文本也可以一錘定音，信息的傳達可以暢通，而且語境本身是不用再進一步確證，它是一種實際的存在。第七十二頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五2.語境直接影響文本的命運。在某些語境下，法律文本直接被閑置，其意義難以彰現(xiàn)，這表現(xiàn)在相當(dāng)一部分的刑事案件的私了，這是文本意義的根本喪失。在不同的語境下，文本會獲得不同的意義，一個類似的案件完全有可能有兩種不同的結(jié)果即屬此類。所以，語境的不同，文本的命運也不同，其獲得的是正值還是負(fù)值或是等于零都是一個與語境密不可分的問題。第七十三頁，共八十一頁，編輯于2023年，星期五3.語境對