民事法律行為

民事法律行為：1． 試論述民事法律行為的特征。民事法律行為簡稱法律行為，是指民事主體基于意思表示，設(shè)立、變更或者終止民事權(quán)利義務(wù)的合法行為?！疽粋€完整的民事法律行為，是由一些基本因素（要素）構(gòu)成的。其中最重要的基本因素有三個：一是行為人；二是標(biāo)的即一定的內(nèi)容；三是意思表示，而意思表示是最重要的基本因素】。特征（一）民事法律行為以當(dāng)事人的意思表示為要素（二）民事法律行為以發(fā)生一定的民事后果為要素【民事后果是指民事權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更或者消滅】包括民事法律行為是行為人以引起預(yù)期的民事后果為目的而自愿實施的行為；民事法律行為是合法行為。2．請比較民事法律行為的成立、民事法律行為的有效和民事法律行為的生效之間的異同。民事法律行為的成立是指民事法律行為實施過程的全部完成;【◎根據(jù)我國《民法通則》第55條的規(guī)定，民事法律行為的成立應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力（二）意思表示真實（三）內(nèi)容不違背法律禁止性規(guī)定】民事法律行為的有效是法律對當(dāng)事人實施的行為的一種肯定性評價，即認(rèn)定當(dāng)事人的行為符合法律規(guī)定，從而具備法律強制力，可以產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果即民事權(quán)利和民事義務(wù)；民事法律行為的生效則是指民事法律行為所具有的法律效力開始發(fā)生具體作用，即當(dāng)事人已經(jīng)享有實際意義上的民事權(quán)利和承擔(dān)實際意義上的民事義務(wù)。由于我國民法明確規(guī)定了民事法律行為的合法性，所以，我國民法上的民事法律行為便不存在有效無效的問題，即民事法律行為一旦成立，即當(dāng)然具有法律效力。不過，民事法律行為的成立（即有效）與民事法律行為的生效則不一定同時發(fā)生。在一般情況下，民事法律行為一旦成立，其具備的法律效力隨即發(fā)生，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即具有約束力（如一般的買賣合同，其一旦依法成立，就立即在雙方當(dāng)事人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。）但在下列情形，民事法律行為的成立與生效并非同時發(fā)生：（一） 民事法律行為的生效必須等待其他法定事實的出現(xiàn)。如遺囑行為，只要遺囑人依照法定形式設(shè)立了遺囑，該遺囑即依法成立并具有法律效力。但該遺囑效力的發(fā)生，必須取決于遺囑人死亡這一法律事實的出現(xiàn)。（二） 民事法律行為的生效必須等待當(dāng)事人約定的可能發(fā)生的事實的出現(xiàn)。這種行為，稱為“附延緩條件的法律行為”。（三） 民事法律行為的生效必須等待當(dāng)事人約定的期限的到來。這種行為，稱為“附延緩期限的法律行為”。3．請比較附條件的民事法律行為和附期限的民事法律行為的異同。當(dāng)事人在民事法律行為中約定一定的條件，并將條件的成就與否（即作為條件的事實出現(xiàn)與否）作為民事法律行為效力發(fā)生或者消滅的根據(jù)。這種法律行為稱為附條件的法律行為。例如，某大學(xué)與某公司訂立一項技術(shù)開發(fā)合同，雙方約定，該合同是否生效，以該市市科委是否對該科研項目立項并撥款為準(zhǔn)。此種情形，雙方已就各自的權(quán)利義務(wù)達(dá)成了協(xié)議，但是合同能夠生效與否，取決于“撥款”事實是否發(fā)生。所以，“撥款”這一條件，就成為限制合同效力發(fā)生或不發(fā)生的根據(jù)。;特征：具有未來性，具有可能性，客觀上不可能發(fā)生的事實不得作為條件；具有不可預(yù)知性；；具有合法性，即違法的事實不得作為條件】當(dāng)事人在法律行為中設(shè)定一定的期限，并將期限的到來作為民事法律行為效力的發(fā)生或消滅的依據(jù)，這種民事法律行為就是附期限的法律行為。例如，約定有租期的房屋租賃合同，租期屆滿，租賃合同即喪失法律效力。;特征：1．民事法律行為所附期限是一種時間因素的表達(dá)方式，它可以是特定的日期（某年某月某日）或特定的期間（某時至某時），也可以是某種必然到來的事實出現(xiàn)的特定時刻或期間工程竣工。2．期限必須是當(dāng)事人實施民事法律行為時尚未到來的時間。3．期限到來是必然的、肯定能夠預(yù)知的?！颗c附條件的法律行為相同，法律行為所附期限能夠直接限制民事法律行為效力的發(fā)生或者消滅。但期限和條件的性質(zhì)和特征完全不同：1．作為條件的事實，是以其發(fā)生或不發(fā)生而對民事法律行為效力起限制作用，所以，只要有發(fā)生可能的合法事實都可以作為條件。但期限卻純粹是以一定時間或期間的到來對民事法律行為的效力起限制作用，所以，只有時間或能夠表現(xiàn)時間因素的事實才能作為期限；2．作為條件的事實，其發(fā)生僅僅具有可能性，但期限的到來卻具有必然性。因此，附條件的法律行為，其效力能否發(fā)生或能否依條件而消滅，僅僅具有可能性；而附期限的法律行為，其效力的發(fā)生或消滅是必然的。4．試述意思表示不真實的民事行為的種類和其構(gòu)成要件。意思表示不真實，是指行為人表現(xiàn)于外部的意志與其內(nèi)心的真實意志不一致，即行為人表示要追求的某種民事后果并非其內(nèi)心真正希望出現(xiàn)的后果。行為人意思表示的不真實，可能因為行為人主觀上的原因引起（如對民事行為的性質(zhì)發(fā)生錯誤認(rèn)識），也可能因為某種客觀原因引起（如受他人欺詐而上當(dāng)受騙）?？傊?，凡是違背當(dāng)事人真實意愿的民事行為，即構(gòu)成意思表示不真實的民事行為。這類行為可因虛假表示、誤解、欺詐、脅迫、乘人之危等原因引起?！菊垖φ湛捶l】5．試述民事法律行為的效力種類并加以比較（如從定義、法律后果等等方面。）無效的民事行為是我國民法上一個特定的概念，專指在法律上必然地不發(fā)生法律效力的民事行為，即絕對無效的民事行為。只要行為存在法律規(guī)定的無效原因（法定事由），該行為便自始、當(dāng)然地、絕對無法律約束力。絕對無效的民事行為主要是其內(nèi)容違反法律禁止性規(guī)定的民事行為，包括：以合法形式掩蓋非法目的的民事行為；雙方惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的民事行為；內(nèi)容違反公共利益，損害公共秩序的民事行為等?？勺兏⒊蜂N的民事行為是指欠缺有效條件，當(dāng)事人依法有權(quán)請求人民法院予以變更或者撤銷的民事行為，即相對無效的民事行為?？勺兏⒊蜂N的民事行為主要是意思表示不真實的民事行為。如果當(dāng)事人認(rèn)為自己的利益遭受損害，可以請求予以撤銷，使該行為歸于無效，也可以請求變更該行為的內(nèi)容（如降低價格），還可以不提出請求。如果當(dāng)事人不提出撤銷請求，或者不在法定期間內(nèi)提出請求，則該行為確定地有效。因此，相對無效的民事行為在當(dāng)事人提出變更、撤銷之前，在法律上被視為有效的民事行為，只不過其效力在一定期間內(nèi)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，一經(jīng)撤銷，即喪失效力，而且溯及至行為開始時即為無效。此外，相對無效的民事行為并非當(dāng)然地?zé)o效，其無效必須由依法享有撤銷請求權(quán)的當(dāng)事人提出。同時，撤銷請求權(quán)人享有請求變更行為部分內(nèi)容的權(quán)利，一旦雙方協(xié)商一致，行為部分內(nèi)容得以變更，則被變更的原部分內(nèi)容自始無效，而未被變更的原部分內(nèi)容仍然有效。具體包括：因受欺詐、脅迫、乘人之危實施的民事行為；因重大誤解而實施的民事行為；內(nèi)容顯失公平的民事行為等。效力未定的民事行為是指其有效或無效處于不確定狀態(tài)的民事行為。民事行為如不具備有效條件，即應(yīng)歸于無效。但在法律有特別規(guī)定的情況下，某些欠缺有效條件的民事行為可因其有效條件事后得以補正而成為有效的民事行為。而在其有效條件未得補正之前，該行為是否有效尚未確定，故被稱為效力未定的民事行為。例如，根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，限制行為能力人超出行為能力范圍實施的民事行為，事后經(jīng)過其法定代理人的承認(rèn)，即為有效。在法定代理人未承認(rèn)之前，限制行為能力人實施的行為即處于效力未定狀態(tài)。法律后果：民事行為因存在無效原因而被確認(rèn)為無效，或因當(dāng)事人的請求被依法撤銷而自始無效，均不能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。但依法發(fā)生法律規(guī)定的其他后果。根據(jù)我國民法的規(guī)定，民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷后，產(chǎn)生以下民事法律后果：（一）返還財產(chǎn)，（二）賠償損失?！菊垖φ湛捶l】代理：1、試述代理關(guān)系中被代理人、代理人和相對人之間的關(guān)系。代理，是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人名義與第三人為民事法律行為，從而對被代理人直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)的行為。通過代理人的代理活動而在被代理人、代理人以及第三人之間產(chǎn)生的關(guān)系叫做代理關(guān)系。代理關(guān)系由以下三方面的關(guān)系構(gòu)成：（一）代理人與被代理人之間的關(guān)系。此為代理的內(nèi)部關(guān)系，因代理人享有的代理權(quán)而產(chǎn)生。（二）代理人與第三人之間的關(guān)系。此為代理的外部關(guān)系，因代理人行使代理權(quán)即實施代理行為而產(chǎn)生。（三）第三人與被代理人之間的關(guān)系。此也為代理的外部關(guān)系，因代理人代理行為效果直接歸屬于被代理人而產(chǎn)生。2．請比較代理行為與居間行為、行紀(jì)行為間的異同。代理行為是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人名義與第三人為民事法律行為，從而對被代理人直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)的行為。【代理的法律特征：（一）代理人必須以被代理人的名義進(jìn)行代理活動；代理的這一特征，是代理與“行紀(jì)”的重要區(qū)別。行紀(jì)行為又稱信托行為。在行紀(jì)行為中，行紀(jì)人受委托人的委托，用委托人的費用，以自己的名義為委托人從事購買、銷售及其他商業(yè)活動，因其活動系以自己的名義進(jìn)行，故相對于第三人而言，其活動的后果只能直接由行紀(jì)人自己承受，然后再依委托合同的規(guī)定轉(zhuǎn)移給委托人，也就是說，行紀(jì)人的活動不能形成代理的三方關(guān)系。例如，某甲將自己的電視機委托寄售商店出售，寄售商店即以自己的名義將之售與某顧客，然后將收取的價款扣除有關(guān)費用后，轉(zhuǎn)交委托人。在這一行紀(jì)行為中，寄售商店以自己的名義與顧客訂立買賣合同，并向顧客履行合同義務(wù)。顧客與委托人之間，不發(fā)生任何法律關(guān)系?！看淼姆商卣鳎ǘ┐砣怂淼男袨楸仨毷敲袷滦袨?。只有設(shè)立、變更或終止被代理人與第三人之間的民事法律關(guān)系的行為，才是民法上的代理行為。代理的法律特征：（三）代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)獨立為意思表示。代理制度的重要特點，在于代理人在代理關(guān)系中具有獨立的法律地位。進(jìn)行代理活動不得超出被代理人授予的或者法律規(guī)定的代理權(quán)范圍，在這一界限范圍之內(nèi)，代理人必須根據(jù)維護(hù)被代理人利益的需要，根據(jù)實際情況，向第三人作出意思表示或接受第三人的意思表示。代理人在代理活動中必須根據(jù)自己的判斷作出獨立的決定。代理的這一特征，使代理行為與居間行為的區(qū)別。居間行為是根據(jù)雙方約定，一方為他方報告成交機會即提供商業(yè)信息，他方當(dāng)事人在居間人介紹的交易成立后，向其給付一定報酬的行為。居間人在委托人與第三人訂立合同的過程中，起的是穿針引線的媒介作用，不需要以委托人名義向第三人進(jìn)行獨立的意思表示。代理的法律特征：（四）代理人活動的法律效果直接歸屬于被代理人。其中包括：1．代理行為所產(chǎn)生的民事權(quán)利歸被代理人享有，所產(chǎn)生的民事義務(wù)歸被代理人承擔(dān)。此外，代理行為所取得的其他利益也歸屬于被代理人。2．代理人的代理活動產(chǎn)生的不利后果應(yīng)由被代理人承受。民事權(quán)利的分類：（可能存在名詞解釋或者辨析題）根據(jù)民事權(quán)利的客體有無財產(chǎn)價值來劃分：財產(chǎn)權(quán)是具有物質(zhì)內(nèi)容或直接體現(xiàn)為某種經(jīng)濟利益的權(quán)利，如物權(quán)、債權(quán)以及專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)是與主體自身不可分離，以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利，如生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等。根據(jù)民事權(quán)利效力所涉及的范圍來劃分：絕對權(quán)是指其效力及于一切人的權(quán)利，即除權(quán)利主體之外的任何人均對權(quán)利人承擔(dān)義務(wù)。如物權(quán)關(guān)系中，物權(quán)人之外的一切均負(fù)有不妨害權(quán)利人行使對物的支配權(quán)利。屬于絕對權(quán)的還包括人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等。相對權(quán)是指其效力僅僅及于特定相對方當(dāng)事人的權(quán)利，債權(quán)是典型的相對權(quán)。絕對權(quán)與相對權(quán)有以下區(qū)別：1、義務(wù)主體為不特定的人是絕對權(quán)，絕對權(quán)又被稱為“對世權(quán)”。相對權(quán)的義務(wù)主體為特定的相對方當(dāng)事人，相對權(quán)又被稱為“對人權(quán)”。2、絕對權(quán)的實現(xiàn)一般無須他人的積極行為，其權(quán)利僅憑權(quán)利人自己的行為即可實現(xiàn)，因此，絕對權(quán)的義務(wù)主體只承擔(dān)消極的不作為義務(wù)。相對權(quán)的實現(xiàn)則一般必須依賴于義務(wù)主體的積極的活動（稱之為“作為”），故其義務(wù)主體的義務(wù)主要表現(xiàn)為積極的作為義務(wù)。如債權(quán)必須依賴于債務(wù)人履行債務(wù)（交付貨物、支付金錢、提供服務(wù)等）的行為才能實現(xiàn)。根據(jù)民事權(quán)利的不同作用來劃分：支配權(quán)是權(quán)利人排他地直接支配財產(chǎn)或其他標(biāo)的的權(quán)利。請求權(quán)是權(quán)利人要求他人為特定行為的權(quán)利。請求權(quán)人只能對義務(wù)人提出請求，債權(quán)所產(chǎn)生的請求權(quán)是最典型的請求權(quán)。變動權(quán)是權(quán)利人依自己的行為，使法律關(guān)系產(chǎn)生變動的權(quán)利。主要包括兩種：（一）形成權(quán)。形成權(quán)是僅憑權(quán)利人的意思表示即能使一定的權(quán)利義務(wù)發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利。（二）抗辯權(quán)?？罐q權(quán)是對相對人的給付請求予以拒絕的權(quán)利，即對抗請求權(quán)的權(quán)利。主權(quán)利是在并存的兩個權(quán)利中能夠獨立存在的權(quán)利。從權(quán)利是其存在必須以主權(quán)利的存在為前提的權(quán)利。例如，抵押權(quán)與其所擔(dān)保的債權(quán)，其中，被擔(dān)保的債權(quán)為主權(quán)利，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)為從權(quán)利；抵押權(quán)的成立，一般應(yīng)以其所擔(dān)保的主債權(quán)的成立為前提，而主債權(quán)的變更、消滅，也會引起抵押權(quán)的變更或者消滅。根據(jù)權(quán)利可否移轉(zhuǎn)來劃分：專屬權(quán)是依附于特定的權(quán)利主體，不能移轉(zhuǎn)于他人的權(quán)利。如人格權(quán)（法人的名稱權(quán)除外）、身份權(quán)與主體的人身密切聯(lián)系，不可分離，既不得轉(zhuǎn)讓，也不得放棄，屬于專屬權(quán)。非專屬權(quán)是可以與權(quán)利主體相分離而轉(zhuǎn)讓他人的權(quán)利。如一般的財產(chǎn)權(quán)利根據(jù)權(quán)利的成立條件是否完全具備來劃分的：既得權(quán)是成立條件完全具備，權(quán)利主體已經(jīng)實際獲得的權(quán)利。如當(dāng)事人已經(jīng)享有的所有權(quán)、債權(quán)等等。期待權(quán)是成立條件尚未完全具備，但將來可以或有可能完全具備的權(quán)利。這種權(quán)利在目前雖然并未被權(quán)利主體所實際取得，但其將來可以或有可能取得。如附停止條件的債權(quán)、繼承開始前繼承人的權(quán)利、保險合同受益人的權(quán)利等。刑法單位犯罪：刑法第30條對單位犯罪作了以下規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！备鶕?jù)這一規(guī)定，公司企、業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，是單位犯罪。單位犯罪的主體是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體。如前所述，單位這個概念比法人更為廣泛，除法人以外還包括非法人團體。主觀方面：單位犯罪的罪過形式基本上是故意，但也存在個別過失犯罪?？陀^上必須是經(jīng)單位決策機構(gòu)決定或者由負(fù)責(zé)人員決定實施犯罪單。位犯罪，其犯罪行為本身是由刑法分則規(guī)定的，應(yīng)根據(jù)刑法分則條文的規(guī)定予以認(rèn)定。單位犯罪的特點在于：這種犯罪行為是經(jīng)單位決策機構(gòu)決定或者負(fù)責(zé)人員決定實施的，這是單位犯罪與個人犯罪在客觀上的重要區(qū)別。關(guān)于單位犯罪的處罰，在刑法理論上存在單罰制與雙罰制之分單罰制，又稱為代罰制或者轉(zhuǎn)嫁制，指在單位犯罪中只處罰單位中的個人或者只處罰單位本身?？傊?，在單位與個人之間只處罰其中之一。雙罰制，又稱為兩罰制，指在單位犯罪中，既處罰單位又處罰單位中的個人。法定的一罪或者處斷為一罪繼續(xù)犯，又稱持續(xù)犯，是指犯罪行為在一定時間內(nèi)處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪。非法拘禁罪，從行為人非法地把他人拘禁起來的時候開始，一直到恢復(fù)他人的人身自由的時候為止，這一非法拘禁的行為處于持續(xù)不斷的狀態(tài)。繼續(xù)犯的特點是不法行為和不法狀態(tài)同時繼續(xù)，而不僅僅是犯罪行為所造成的不法狀態(tài)的繼續(xù)。不法行為繼續(xù)則不法狀態(tài)必然繼續(xù)，但某些犯罪，當(dāng)不法行為終了以后，不法狀態(tài)仍然可能繼續(xù)。例如盜竊罪，犯罪分子非法占有贓物這一狀態(tài)也可能維持相當(dāng)長的時間，直到贓物起獲為止，這就是單純的不法狀態(tài)的繼續(xù)，這在刑法理論上稱為狀態(tài)犯，它不是不法行為的繼續(xù)，因此不是繼續(xù)犯。繼續(xù)犯的構(gòu)成：1、繼續(xù)犯是一個行為，因為主觀上繼續(xù)犯具有對于一個犯罪行為的故意，盡管具有長時間實行的性質(zhì)，但都是為了達(dá)到其犯罪的目的。行為具有這種延續(xù)性，2、繼續(xù)犯是持續(xù)地侵害同一個法益，如果其所侵害的是法律所保護(hù)的不同權(quán)益，就不可能是繼續(xù)犯。3、繼續(xù)犯是在犯罪既遂即完全齊備某種犯罪的全部構(gòu)成要件以后，犯罪狀態(tài)仍然處于持續(xù)之中。不僅是犯罪狀態(tài)的持續(xù)，而且同時也是犯罪行為的持續(xù)。4、繼續(xù)犯是犯罪行為在相當(dāng)長的時間里持續(xù)地存在，而且是不間斷地存在。如果沒有行為的這種持續(xù)