平政院編制立法考論

平政院是中國第一個(gè)近代意義上的行政審判機(jī)構(gòu)。1914年3月31日，北洋政府頒布《平政院編制令》，從法律上宣告了該機(jī)構(gòu)的成立。該法令從擬議到完成，前后持續(xù)近兩年，期間數(shù)易其稿，且各稿對于該機(jī)構(gòu)的定位及重要事項(xiàng)的規(guī)定屢有更易，頗值得探究。目前學(xué)術(shù)界已有不少針對平政院的研究成果，但由于文獻(xiàn)、視角的限制，未見專文對平政院編制各草案的擬定過程進(jìn)行探討。

平政院的制度構(gòu)建，又是一個(gè)比較典型的法律移植事例。中國法律自晚清至今的近代化歷程，主要是處理法律移植問題，即解決外來制度和本土現(xiàn)實(shí)的沖突與融合。其理想狀態(tài)，乃是妥當(dāng)斟酌外來規(guī)范和本土需要，并在此基礎(chǔ)上建立合理的新規(guī)則體系。但由于主客觀條件的限制，有時(shí)亦事與愿違。因此，對于《平政院編制令》擬定過程中，外來規(guī)范與本土需要究竟如何互動(dòng)，以及這種互動(dòng)背后有哪些深層次的因素，尚待進(jìn)一步挖掘。

本文著重發(fā)掘中國第二歷史檔案館(以下簡稱“二史館”)藏未刊檔案，尤其是國務(wù)院檔案中與平政院有關(guān)的立法資料，結(jié)合北洋時(shí)期報(bào)刊雜志等材料，在考訂各類文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，對《平政院編制令》的編訂經(jīng)過重做一個(gè)動(dòng)態(tài)的考察，在系統(tǒng)梳理平政院編制草案演變過程的基礎(chǔ)上，發(fā)掘并展現(xiàn)立法背后政治、經(jīng)濟(jì)等因素造成的影響，管窺民初法律制度移植時(shí)外來規(guī)范與本土現(xiàn)實(shí)之間的交流互動(dòng)，揭示民初法律移植的艱難歷程。

一、平政院草案編纂歷程

現(xiàn)存至少六個(gè)條文明晰、結(jié)構(gòu)相對完整的平政院編制法案。其中，前五案為行政審判法及平政院編制法各版草案，最后一稿為《平政院編制令》定稿?，F(xiàn)將概況以表格展示如下：

平政院六法案概況

目前所見最早的平政院法草案為《行政審判法》(第一案)，現(xiàn)藏于二史館，后收入蔡鴻源主編的《民國法規(guī)集成》。因草案存于北洋政府檔案國務(wù)院卷宗，且與法制局制定的第二案在結(jié)構(gòu)

內(nèi)容上多有聯(lián)結(jié)，故為法制局制定的可能性較大。該草案制定時(shí)間不詳?！睹駠ㄒ?guī)集成》在目錄處標(biāo)注“1912年9月”，但未說明來源。草案共71條，分7章，兼具德日特色：其中審級、審判機(jī)構(gòu)組織等事項(xiàng)，模仿自普魯士行政審判制度；行文與結(jié)構(gòu)方面，則更近于日本明治二十三年(1890年)的《行政裁判法》。因第一案未見諸報(bào)道，我們無從得知其審議修改情況。但從后續(xù)立法過程來看，第一案為之后的草案提供了藍(lán)本。

1912年11月，《申報(bào)》刊登了法制局將平政院編制法脫稿并提交國務(wù)會(huì)議的消息。報(bào)道中所提到的草案，即二史館國務(wù)院卷所載《行政審判法草案》(第二案)。館藏草案前有說明文字：“原稿，第三次，交油印，下次提出國務(wù)會(huì)議”，可見其為法制局?jǐn)M定、尚待提交國務(wù)會(huì)議的版本?！暗谌巍鄙w草案修正三次之謂也。全文共7章，59條。草案在上一版的基礎(chǔ)上，最顯著的變化是將審級由三級制改為二級制。由于刪去了省、縣參事會(huì)相關(guān)內(nèi)容，條文數(shù)量大為減少，但其余內(nèi)容無實(shí)質(zhì)變化，總體上依然沿襲了日本《行政裁判法》的規(guī)定。

按當(dāng)時(shí)的立法程序，草案經(jīng)國務(wù)會(huì)議通過后，便由“大總統(tǒng)”備文提交參議院審議。但民初交議的提案甚多，而參議院因不足法定人數(shù)，不能開議的情況時(shí)有發(fā)生。加之國會(huì)開院、選舉正式總統(tǒng)等諸事待決，致使草案制定后始終未獲交議。1913年夏天，法制局屢次重啟平政院草案修訂工作，但隨即憲法起草委員會(huì)與

袁世凱之間矛盾激化，之后幾個(gè)月內(nèi)，袁世凱都忙于對付國會(huì)，待平政院法律案被重新提上議程，已到了1913年底。

1913年12月，法制局起草了新版《平政院編制法草案》(第三案)，載于二史館國務(wù)院檔案，并被《大公報(bào)》移印。全文共59條四編，延續(xù)了中央、地方兩級平政院設(shè)置。其最顯著的特點(diǎn)在于，在中央和地方兩級平政院內(nèi)增設(shè)了新機(jī)構(gòu)“監(jiān)察廳”，以監(jiān)督行政訴訟。

因平政院根據(jù)《臨時(shí)約法》設(shè)立，而憲法起草受阻，導(dǎo)致草案的議決無形中陷入停滯。至1914年政治會(huì)議開議，設(shè)立平政院又被提上日程。有消息稱，法制局?jǐn)M重新起草平政院法，還披露了部分大綱。但有意思的是，1914年2月隨即公布在《大公報(bào)》上的《平政院編制令草案》(第四案)，卻與此大綱大相徑庭。第四案相較于前一稿，存在相當(dāng)大的差異：草案僅23條，相比起第三案，縮減了一半有余。其中程序性的條款，幾乎全被刪去；平政院、監(jiān)察廳的職能和平政院的審級，均有實(shí)質(zhì)性改變。而從《平政院編制令》最終稿的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)反觀第四案，顯見其在關(guān)鍵問題上的取舍，最終產(chǎn)生了決定性的影響。第四案因在國務(wù)會(huì)議討論時(shí)引發(fā)激烈反對，后被退回法制局重新修改。

草案隨后的修改情況，并未見報(bào)刊披露。但載于北洋政府檔案平政院卷的《平政院編制令》草案(第五案)顯示，在平政院法定稿之前，至少還存在一版修訂稿。這版草案共29條，檔案

整理者標(biāo)注其纂擬時(shí)間為1914年，未注明月份。因草案與最終稿在結(jié)構(gòu)和條目上已十分接近，考慮到1914年3月上旬國務(wù)會(huì)議剛剛退回第四案，而3月31日《平政院編制令》定稿業(yè)已公布，因此，該文本應(yīng)是法制局于這一期間內(nèi)重新擬定的草案。就國務(wù)會(huì)議對第四案的詬病，第五案并無實(shí)質(zhì)性的修改，僅在形式上略作文飾。

1914年3月31日，“大總統(tǒng)”以教令形式公布了《平政院編制令》。編制令共29條，基本上延續(xù)了第五案的體例和結(jié)構(gòu)，僅在機(jī)構(gòu)及職官稱謂，組織、人數(shù)、選任標(biāo)準(zhǔn)等項(xiàng)目上略有修正。觀其內(nèi)容，最終稿在各版草案的選取上存在反復(fù)斟酌，但其采擇又并非任意為之。

統(tǒng)觀各版法案，雖在評事員額、合議庭人數(shù)、庭數(shù)、官員選任標(biāo)準(zhǔn)等細(xì)節(jié)上頻繁變動(dòng)，不易識(shí)別規(guī)律；但在宏觀方面，隱然有其特定的趨勢。最顯著者有二：一是行政裁判審級由三級制遞減為一級；一是由不附設(shè)機(jī)構(gòu)到增設(shè)監(jiān)察廳，且監(jiān)察廳職能不斷增加。以下將縷析之。

二、審級糾結(jié)：從三級制到一級制

各國行政訴訟，約分為三種模式：第一，司法法院兼理行政訴訟；第二，以行政機(jī)構(gòu)之一種為行政審判；第三，以獨(dú)立機(jī)關(guān)為行政訴訟審判。《臨時(shí)約法》規(guī)定，“人民對于官吏違法損害權(quán)利之行為，有陳訴于平政院之權(quán)”。其屬于第三種模式，殆無疑義。而就這一模式而論，審級仍有一級至三級之不同：如普魯士為三級制，索遜為二級制，奧地利、日本等國為一級制。那么，究竟是何原因?qū)е铝⒎ㄕ咴谥鹨粐L試三種模式后，最終選擇了一級制呢？

(一)三級行政審判制的失敗

第一案中，立法者設(shè)置了三級制的行政法院，“設(shè)平政院于北

京，為最高級；于省為中級，以該省參事會(huì)行之；于縣為初級，以該縣參事會(huì)行之”(第1條)。這意味著，立法者最初模仿的對象，是普魯士的三級行政訴訟制度。彼時(shí)普魯士行政裁判體系，由高等行政裁判所、縣參事會(huì)、郡參事會(huì)組成。按照胡長清先生的介紹：

普魯士之現(xiàn)行行政裁判制度，本于一八八三年之權(quán)限法?？⑹聲?huì)，以郡長為議長，及于郡內(nèi)之住民中，由郡會(huì)選舉名譽(yù)職參事會(huì)會(huì)員六人組織之。縣參事會(huì)以①知事；②官吏二人(一司法，一行政)；③民選參事會(huì)議員四人組織之。高等行政裁判所，以半司法官、半行政官(為終身官，用合議制，不許兼職)組織之。

《行政審判法》草案規(guī)定，省參事會(huì)于審判行政訴訟時(shí)，須以“(一)省參事會(huì)會(huì)長，(二)任用參事員二人，(三)選舉參事員”組織之(第16條)；縣參事會(huì)于審判行政訴訟時(shí)，須以“(一)縣參事會(huì)會(huì)長，(二)任用參事員二人，(三)選舉參事員”(第17條)組織之，便是模仿普魯士地方參事會(huì)組織。平政院人員“于司法官行政官各用半額”的規(guī)定，顯然也來自普魯士法。從立法者的知識(shí)結(jié)構(gòu)看，主張仿普魯士制，或與法制局局長施愚曾留學(xué)德國有關(guān)。

按照《行政審判法》草案的要求，省、縣級亟須設(shè)置相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，以符定制。但由于其中省制的安排，涉及敏感的官治與自治、中央集權(quán)與地方分權(quán)等問題，因此一度陷入反復(fù)爭論。希望加強(qiáng)中央集權(quán)以鞏固統(tǒng)治的袁世凱政府，與試圖維護(hù)既有獨(dú)立地位的各省政權(quán)，以及各省軍政和臨時(shí)議會(huì)之間，從一開始就展開了利益訴求各異的權(quán)力角逐。

1912年7月初，法制局將第一次省制草案交由參議院議決。參諸該草案，其中確有擬設(shè)“省參事會(huì)”的計(jì)劃。但隨著《省官制草案》的公開，各方圍繞省民政總監(jiān)的產(chǎn)生方式以及軍民分治問題，展開激烈爭論，草案幾經(jīng)修正仍未達(dá)成共識(shí)。1912年9月至10月間，法制局提出第二次省官制草案，方案的提出者正是法制局局長施愚。為解決省一級官治、自治雜糅的問題，他主張仿照普魯士州制，兼采官治、自治。草案于省長外仍設(shè)參事會(huì)，“以監(jiān)督省長，裁決行政事項(xiàng)”。尤因參事會(huì)“依普魯士兼為行政控訴裁判所，修改案當(dāng)亦必取此制”。

然而，該草案再一次收獲幾乎一邊倒的反對意見。在法制局?jǐn)M定的第三次省制草案中，最終提出“虛三級制”。即外官分省道縣三級，道縣為實(shí)級，省長受中央政府委任監(jiān)督行政，不親治民事，故為虛級。虛三級制事實(shí)上取消了省作為地方自治實(shí)體的資格，省議會(huì)、參事會(huì)等機(jī)構(gòu)遂無法理上的存在根據(jù)。最終，以參事會(huì)審判行政訴訟的設(shè)想，自然也不了了之。

因此，盡管《行政審判法》草案和報(bào)道中，均未說明起草者放棄普魯士模式的理由，但其中一個(gè)很重要的原因，大概正是民初省制的延宕未決，導(dǎo)致省一級參事會(huì)的設(shè)置始終無法落實(shí)，以參事會(huì)為地方行政法院的設(shè)想，也只能無疾而終。

(二)二級行政審判制的爭議

三級制之不可行，迫使立法者在《行政審判法草案》中，將審級改為二級制。草案擬定了中央、地方兩級平政院，分別位于京師和各省，兩級審判機(jī)構(gòu)分別任命院長和評事。

然而，草案甫一提出國務(wù)會(huì)議討論時(shí)，就遭遇了激烈的反對。分歧主要集中在地方平政院的規(guī)定上。審議時(shí)，司法總長許世英和工商總長劉揆一各執(zhí)一詞，針鋒相對：

許世英謂，中央平政院自應(yīng)設(shè)立專署、任命院員，惟各省地方平政院通行，設(shè)備經(jīng)費(fèi)上實(shí)有未給。各國地方平政院有獨(dú)立專署者，有附屬于普通裁判所者，今日之中國，似仍以附設(shè)各省會(huì)高等審判廳內(nèi)為便。劉揆一不以為然，謂照此辦法，使人民不知行政裁判與司法裁判之區(qū)別。

事實(shí)上，雙方的論爭亦體現(xiàn)出北洋政府部一級對于事權(quán)的爭奪。彼時(shí)，劉揆一正卷入轟動(dòng)一時(shí)的“民國大學(xué)控告工商總長”案。該案中，國務(wù)院經(jīng)“民國大學(xué)”呈請，將前清翰林院房屋撥給該校使用，至后者視察房產(chǎn)時(shí)，方知為工商部占據(jù)，經(jīng)交涉未果，遂將工商部訴至京師地方審判廳。劉揆一時(shí)任工商總長，于是猝不及防成為被告。這一經(jīng)歷多少給他留下不快的印象，使其對普通裁判所審判行政訴訟多有忌憚。當(dāng)時(shí)評論文章亦認(rèn)為，工商總長之所以反對將地方平政院附設(shè)各省高等審判廳，有不欲行政機(jī)關(guān)受制于司法機(jī)關(guān)的考慮。而許世英時(shí)任司法總長，其建議將地方

平政院附屬于普通裁判所，難免有吸納行政訴訟以增加司法權(quán)的考量。

雙方爭持不下，會(huì)議結(jié)果亦是一再更易。起初會(huì)議決定，“除中央獨(dú)立專署外，所有各省平政院，仍聽各省行政官與司法官自行組織、指定處所，不另設(shè)專署專官以節(jié)費(fèi)用”；但僅半月后，國務(wù)會(huì)議又變前說，“謂行政訴訟以地方為多，不能從緩舉辦，若由各省臨時(shí)組織，未免于法制不合”，仍決定采用法制局原議，在各省另行設(shè)立地方平政院。

(三)地方平政院的取消

在接下來的第三案中，仍然延續(xù)了兩級行政審判制度；但在第四案中，卻僅規(guī)定了中央平政院，事實(shí)上取消了地方一級平政院的設(shè)置。這一改動(dòng)一直延續(xù)到最終的《平政院編制令》中。

考各國立法例，奧地利、日本等國采一級制，全國僅設(shè)立惟一行政裁判所，“別無下級行政裁判所之設(shè)置，欲提起行政訴訟者，必先經(jīng)訴愿”。但中國與兩國幅員、人口有天壤之別，且日本法學(xué)家清水澄也曾表示三級行政訴訟制度較為完善?！睹裰鲌?bào)》署名達(dá)父的時(shí)評嘗云：

比較言之，三級制最協(xié)于中國情況，便于起訴就近。日本采取轕制，行之久，益不便。議會(huì)嘗有改就□級提案，雖未通過，已成輿論。

他認(rèn)為，《行政審判法草案》的二級制雖較日本為進(jìn)步，但

仍不敷使用：

惟中國地土遼闊，交通阻滯，行政驕橫，違法者多。果然劃分行政審判獨(dú)立，府廳州縣必須一一訴之于省之平政院，上告更須遠(yuǎn)至北京，姑勿問其遲緩與否，人民艱于跋涉，望而卻步，吾恐以行政審判獨(dú)立、保護(hù)公權(quán)，適戾其本旨耳。

既然一級制未必適合中國，為何立法者仍要一意孤行，取消地方行政審判機(jī)構(gòu)呢？

自民初以來，中央政府的財(cái)政一直極為拮據(jù)。平政院設(shè)立前

夕，因政費(fèi)支絀，曾有并司法部、裁教育部之說；另有傳聞稱，時(shí)任財(cái)政總長的周自齊因“目下所成立之各新機(jī)關(guān)，如平政院、顧問院、清史館等所有開辦費(fèi)及經(jīng)常費(fèi)實(shí)無法可以籌劃”，意欲另謀高就。既然中央平政院開辦經(jīng)費(fèi)已有不逮，設(shè)立地方平政院尤為耗時(shí)費(fèi)力，取消也是意料中事。

1914年7月，平政院已開院旬余。參政院代行立法院審議《行政訴訟法》草案時(shí)，審查員胡鈞又一次建議恢復(fù)二審制度。特派員張名振在回應(yīng)質(zhì)問時(shí)，承認(rèn)“政府去年亦有設(shè)立平政院分院之提議，因經(jīng)費(fèi)過巨，此議未能見諸實(shí)行”?？梢?，立法者當(dāng)初擬定編制草案時(shí)，雖名義上取法日、奧，然而審級之取舍，最終的確基于財(cái)政能力方面的考量。

縱觀諸國固有行政訴訟審級模式，三級制較一、二級制有明顯的優(yōu)勢：三級制可直接利用地方參事會(huì)，設(shè)立時(shí)耗費(fèi)較少，且方便訴訟；二級制需額外成立地方平政院，相對勞師動(dòng)眾；一級制雖成立便易，卻不宜于廣土眾民之國。因此，民初立法者在效法各國行政訴訟成例時(shí)，舍三級、二級而取一級，應(yīng)是囿于本國現(xiàn)實(shí)的無奈之舉。

立法者對平政院草案的審級選擇，與政治、經(jīng)濟(jì)等因素的影響密不可分：省制糾纏于自治和集權(quán)兩股力量間左右為難，地方則因政費(fèi)困難而舉步維艱。行政審判一級制的最終確立，雖是多重原因作用下的結(jié)果，但省制和經(jīng)費(fèi)上的挫折，無疑是其中極重要的影響因素。而無論政治還是經(jīng)濟(jì)，皆反映出法律移植中本土現(xiàn)實(shí)對外來制度的制限。

三、增設(shè)監(jiān)察廳：從“檢察院”到“御史臺(tái)”

與審級上效法立憲國成例不同，增設(shè)監(jiān)察廳是立法者對行政訴訟制度基于自身理解的改造?？疾炱秸翰莅笖M定經(jīng)過會(huì)發(fā)現(xiàn)，與以往人們的認(rèn)識(shí)不同，平政院“中西合璧”的構(gòu)造并非自始確定，而是立法者幾度增補(bǔ)的結(jié)果。

(一)作為“檢察院”的監(jiān)察廳

從第三案開始，平政院官制草案在中央和地方兩級平政院內(nèi)新增設(shè)了“監(jiān)察廳”。

在該案中，“監(jiān)察官”被賦予了如下職權(quán)：“(一)就于行政事件之單純違法者，依告發(fā)或以職權(quán)提起訴訟；(二)就于行政事件之違法并侵害權(quán)利者，依告訴或以職權(quán)提起訴訟；(三)就于行政事件之單純侵害權(quán)利者，依告訴(或以職權(quán))提起訴訟；(四)監(jiān)視裁決之執(zhí)行”(第12條)。從職能上看，該版草案中監(jiān)察官與平政院的關(guān)系，頗有些檢察官之于法院的意味。

現(xiàn)代行政訴訟理論一般認(rèn)為，行政訴訟奉行“不告不理”原則，對當(dāng)事人未提起訴訟的，司法程序無從啟動(dòng)，法院自然不能干預(yù)。理由是，原告的訴權(quán)是一種可以自由處分的私權(quán)利，原告處分訴權(quán)實(shí)質(zhì)上是處分自身的合法權(quán)益，除非該行為可能危及社會(huì)公共利益，否則國家不能干涉。而反觀該草案，其中規(guī)定的“依職權(quán)提起行政訴訟”，顯然突破了這種通例。

為什么會(huì)有這樣的規(guī)定？這很大程度上與時(shí)人對于行政訴訟的理解有關(guān)。彼時(shí)社會(huì)各個(gè)階層對于行政訴訟的認(rèn)知，常與“治吏”相關(guān)聯(lián)。清末甫一引入行政訴訟制度時(shí)，立法者便提出，行政裁判院之設(shè)，“用以尊國法、防吏蠹”。民初，雖國體更易，朝野仍有不少人因襲這一觀念。如袁世凱認(rèn)為，前清“政綱不振”乃因“吏治日漓”，唯有通過專設(shè)行政訴訟機(jī)關(guān)，方能“救弊補(bǔ)偏”，收“懲

奸剔蠹”之效。平政院設(shè)立之際，《申報(bào)》亦有時(shí)論云，我國“非

但無行政裁判所，且并行政裁判而無之，以故查辦違法之事毫無制裁，一任官廳之自由，而吏治遂腐敗不堪問……今者平政院之設(shè)條文雖未見……誠不能謂無益于吏治”。

而“治吏”之所以關(guān)鍵，乃因其為帝制中國法律的宗旨?！爸卫簟闭Z出韓非子“明主治吏不治民”，即君主獨(dú)居高位，不便直接治民，只有抓重點(diǎn)來治吏，達(dá)到綱舉目張之效。而如何既揀選出賢能之官吏，又使其不至于威脅皇權(quán)，乃其中要訣。對此，傳統(tǒng)中國法制主要從任職和監(jiān)督兩個(gè)方面著手。是故，官吏監(jiān)察一直是傳統(tǒng)中國治國的重要保障。即便到了“民國”，歷任“大總統(tǒng)”仍然十分強(qiáng)調(diào)吏治。如袁世凱曾在平政院人員覲見時(shí)訓(xùn)示曰：“國之不治皆因紀(jì)綱不飭、是非顛倒之故。方今最要緊者，即在修明紀(jì)綱、辨明是非而已……而此修明紀(jì)綱、辨明是非之責(zé)任，則全在吏治。”由是，平政院作為“裁判行政官吏之處所”，受到格外重視；而“治吏”既然關(guān)乎“治國”，自然便不可作為“私權(quán)”被當(dāng)事人輕易放棄。

(二)作為“御史臺(tái)”的監(jiān)察廳

在第四案中，平政院的職能發(fā)生擴(kuò)張，在“審判行政訴訟案件”的基礎(chǔ)上，增加了“糾彈及審判行政官吏違法事件”。這一針對平政院職能的重要變更，在《平政院編制令》最終稿中被延續(xù)下來，構(gòu)成了平政院審理行政訴訟案件與糾彈案件“雙軌制”的雛形。監(jiān)察官的職能也相應(yīng)發(fā)生變化，從“依職權(quán)提起行政訴訟”及“監(jiān)督裁決執(zhí)行”，擴(kuò)充為：“(一)大總統(tǒng)特交平政院查辦之官吏違法事件，應(yīng)按實(shí)查呈復(fù)大總統(tǒng)核奪；(二)平政院監(jiān)察官自行發(fā)見之官吏違法事件，應(yīng)一面具呈向大總統(tǒng)糾彈，一面報(bào)告平政院；(三)人民向平政院陳訴之官吏違法事件，應(yīng)斟酌情形輕重，或呈向大總統(tǒng)糾彈，或呈向平政院糾彈，或批斥不允，但下二項(xiàng)須匯呈大總統(tǒng)鑒核；(四)遇有情節(jié)重大關(guān)系未便泄漏者，準(zhǔn)密呈大總統(tǒng)核奪?！?第8條)

其中，監(jiān)察官發(fā)現(xiàn)案件的方式，不再限于“依告發(fā)或依職權(quán)”，而是增加了“大總統(tǒng)特交”一項(xiàng)。監(jiān)察官“依告訴或以職權(quán)”提起的案件，也不再限于行政訴訟案件，同樣擴(kuò)大到四類“官吏違法事件”，具體包括：“(一)行賄受賄，(二)顯然違反憲法或與憲法相等之法律，(三)濫用威權(quán)，(四)廢弛職務(wù)。”(第1條)其與通常意義上的“行政訴訟事件”區(qū)別在于，“官吏違法”所覆蓋的范圍較行政事件為廣，除行政行為之外，實(shí)際上還包括部分刑法上的職務(wù)犯罪。行政訴訟的制度訴求更多地在于制約行政權(quán)力、解決

行政糾紛、救濟(jì)行政損害，而“官吏違法事件”則強(qiáng)調(diào)對行政官吏

的監(jiān)督和約束。

有趣的是，在草案的制定過程中，關(guān)于平政院的職能究竟應(yīng)限于“行政訴訟事件”，還是擴(kuò)充為“官吏違法事件”，通過不同草案的表述，亦可看出立法者反復(fù)斟酌的過程：

平政院審判行政訴訟案件。(第三案)

平政院……掌糾彈及審判行政官吏違法事件。(第四案)

平政院……掌審理行政訴訟事件及糾彈事件。(第五案)

平政院……察理行政官吏之違法不正行為。(最終稿)

各版編制令草案皆規(guī)定了平政院的職能及管轄范圍，對于這一問題的界定，關(guān)乎整部法律的基調(diào)。第三案中立法者對平政院的定位，乃是職能純粹的行政法院；從第四案開始，立法者對平政院職能的設(shè)想開始由行政訴訟轉(zhuǎn)向察理行政官吏。此后雖于第五稿中出現(xiàn)了短暫的回歸，但在定稿時(shí)，立法者還是最終確定了平政院監(jiān)督“行政官吏”違法不正行為的主要職能。

自從第四案重新界定了監(jiān)察廳職權(quán)，時(shí)論認(rèn)為，“將來平政院之監(jiān)察官，即謂為前清之御史，亦無不可”?？梢姡藭r(shí)監(jiān)察廳已逐步御史臺(tái)化了。毫無疑問，行政訴訟客觀上可以收澄清吏治之效，但憲政國家行政訴訟制度的第一要義，并不在于懲治官吏的

不法行為，而在于限制行政權(quán)的肆意行使。立法者雖形式上仿效立憲國建立了行政法院，卻暗中改換了其制度訴求。

平政院及其附屬監(jiān)察廳地位、職能、性質(zhì)的變化，顯示了平政院職權(quán)的擴(kuò)張趨勢。在第三案中，平政院僅受理行政訴訟，監(jiān)察官職能也限于依職權(quán)就“行政事件”提起訴訟，及監(jiān)督裁決執(zhí)行。雖然該規(guī)定與立憲國通例相左，但總體上平政院仍屬于職能單純的行政審判機(jī)關(guān)。而隨著草案的修改，平政院在行政訴訟的基礎(chǔ)上合并了傳統(tǒng)臺(tái)諫之職能，立法目的亦與行政訴訟發(fā)生出入。這一“政治復(fù)古”之舉，不啻為立法者基于本土法文化和思維模式對外來制度“別有用心”的吸收轉(zhuǎn)換，亦為日后平政院與大理院爭權(quán)埋下了伏筆。

四、程序違誤：“大總統(tǒng)”與立法權(quán)博弈

與審級和機(jī)構(gòu)設(shè)置的演變相比，平政院編制草案更值得關(guān)注

的，是立法者在草案擬定和審議過程中的多次程序違誤。平政院法的起草程序中究竟存在哪些瑕疵？對平政院的設(shè)立運(yùn)行有何種影響？這些程序違誤又因何而起？

(一)“秘書”之起草：關(guān)鍵的轉(zhuǎn)折

在平政院編制六法案中，第四案是非常特殊的一稿。結(jié)構(gòu)上，其對之前的幾版草案進(jìn)行了大幅刪削；內(nèi)容上，該草案對平政院若干重要事項(xiàng)亦進(jìn)行了更改，甚至對最終的編制令產(chǎn)生了決定性的影響，可謂平政院草案編纂過程中的“轉(zhuǎn)折點(diǎn)”。該草案內(nèi)容之變更主要有四：

第一，第四案開宗明義，規(guī)定了“平政院直隸于大總統(tǒng)”(第1條)。在此之前，無論是《臨時(shí)約法》，還是任一版草案中，均未述及平政院的歸屬問題。而該草案將這一監(jiān)督行政權(quán)力的機(jī)關(guān)置于“大總統(tǒng)”之下，不但將“大總統(tǒng)”及其“命令”排除出了平政院的監(jiān)督范圍，并且使平政院包括彈劾、審判在內(nèi)的行政權(quán)監(jiān)督事宜，均處于“大總統(tǒng)”的管領(lǐng)之下。

第二，如前所述，平政院和監(jiān)察廳增加了“糾彈”職能，并且仿照前清御史臺(tái)，建立了糾彈事項(xiàng)匯呈、密呈“大總統(tǒng)”的制度。此后，糾彈事件無論為特交、為告訴，還是自行提起，都必須呈

報(bào)于“大總統(tǒng)”；而應(yīng)否交平政院審理，亦須待“大總統(tǒng)”核定。監(jiān)察廳事實(shí)上成為輔助“大總統(tǒng)”行使行政監(jiān)督的機(jī)關(guān)。

第三，該草案極富特色的一點(diǎn)是，對于該機(jī)構(gòu)判事和監(jiān)察官的任用，制定了復(fù)雜的薦選規(guī)則(第15、16條)。這種遴選規(guī)則可以確保判事和監(jiān)察官的人選來自于行政、司法、立法三個(gè)領(lǐng)域，以覆蓋審判中可能用到的各方面實(shí)務(wù)知識(shí)，但更為重要的是，該機(jī)構(gòu)所有職官，皆由“大總統(tǒng)”直接任命。而前三案中，評事(或監(jiān)察官)須經(jīng)由國務(wù)總理呈請“大總統(tǒng)”任命。

通過《平政院編制令草案》對以上重要事項(xiàng)的變更，平政院自此實(shí)現(xiàn)了與“大總統(tǒng)”在職能和權(quán)力上的深度捆綁。

這部關(guān)鍵的草案究竟如何產(chǎn)生？《申報(bào)》上一則語焉不詳、頗顯神秘的報(bào)道，為我們提供了線索。據(jù)“深通內(nèi)幕之新聞?dòng)浾摺秉S遠(yuǎn)庸透露，這一草案并非出自法制局局員，而是總統(tǒng)府“某秘書所草”。另一則旁證是，該草案與不久前報(bào)刊披露的法制局草案大綱大異其趣。

根據(jù)《臨時(shí)約法》，“大總統(tǒng)”有制定官制官規(guī)之權(quán)。有關(guān)平政院草案的擬定，“大總統(tǒng)”曾特意行文國務(wù)院：“平政、審計(jì)各院為約法上重要之機(jī)關(guān)，考試任用分限服務(wù)各章程，與官制有相維之作用，必須分別現(xiàn)定，應(yīng)由國務(wù)總理迅交法制局，將此項(xiàng)草案

迅速擬訂，其有應(yīng)商各主管衙門者，由法制局直接會(huì)商擬訂后，提出國務(wù)會(huì)議，呈由本大總統(tǒng)咨交參議院議決”。

按1912年制定的《法制局官制》，法制局職權(quán)主要有三：“(一)承國務(wù)總理之命擬定法律、命令案；(二)對于法律、命令有應(yīng)制定、廢止或改正者，得具案呈報(bào)國務(wù)總理；(三)審定各部擬定之法令、命令案”。(第1條)由此，按“大總統(tǒng)”交諭，平政院編制草案當(dāng)由法制局?jǐn)M定，殆無疑義。而平政院院官制草案屬重要法律，理論上法制局不應(yīng)假手他人。

那么，究竟誰是第四案的策劃和推動(dòng)者？檔案和報(bào)道中并未透露更多訊息，但綜合草案內(nèi)容和制定者來看，其中的玄機(jī)不言而喻。早在起草天壇憲草之時(shí)，袁世凱與憲法起草委員會(huì)曾有過激烈的對抗。憲法起草之爭，某種程度上正是行政權(quán)的擴(kuò)張與限縮之爭。而第四案起草于1914年2月，彼時(shí)袁世凱已解決了制憲危機(jī)，甚至解散了國會(huì)，行政權(quán)得到空前伸張。從第四案的取向來看，袁世凱利用平政院“趁熱打鐵”，進(jìn)一步增強(qiáng)自身權(quán)力的意圖非常明晰。以此案為界，此后平政院的“天平”開始向“大總統(tǒng)”傾斜。

無論是平政院之隸屬，監(jiān)察廳之設(shè)置和權(quán)力激增，糾彈事件之呈請，還是“大總統(tǒng)”對于平政院和肅政廳的人事任用權(quán)，無不彰顯出“大總統(tǒng)”對于平政院、行政官吏、乃至行政權(quán)整體控制力

的增強(qiáng)。而反觀此前的一系列歷史事件，第四案的“關(guān)鍵轉(zhuǎn)折”絕

非無心之舉。

(二)國務(wù)會(huì)議之審議：“改猶未改”

由于第四案對前三稿進(jìn)行了大幅改動(dòng)，復(fù)交國務(wù)會(huì)議審議時(shí)，引發(fā)國務(wù)員激烈的反對：

各部多表示反對，而朱啟鈐氏反對尤詳，其言尤頗有價(jià)值： (一)以監(jiān)察官權(quán)限太重，且各檢〔監(jiān)〕察官均能不經(jīng)院長、廳長而直接總統(tǒng)，最易紊亂官階上之系統(tǒng)。此節(jié)即間接駁斥御史臺(tái)之說，蓋原案所以定檢〔監(jiān)〕察官職權(quán)如此之重者，即間接用御史之制也。(二)以任命判事及監(jiān)察官之手續(xù)近于繁瑣，不合實(shí)用。(三)以平政院原為法律的裁判廳性質(zhì)，如欲將政治事項(xiàng)一并定入，必須規(guī)定明晰方為無弊，原案殊欠妥貼。此節(jié)亦系間接駁斥御史臺(tái)之制度。(四)以訴訟手續(xù)規(guī)定太略。(五)以地方平政院亦嫌脫略云云者。

第四案所增修的內(nèi)容，在朱啟鈐的發(fā)言中幾乎被逐條指摘，可見該草案并非眾望所歸。最終，因各國務(wù)員多有駁議，導(dǎo)致第四案未能通過，“遂即撤銷”?！按罂偨y(tǒng)”于是將原案重新交法制局，令重新擬定后再提交國務(wù)會(huì)議。法制局隨即于三月中下旬，提交了第五稿。但吊詭的是，對于國務(wù)會(huì)議中的五項(xiàng)反對意見，第五案避重就輕，并未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的修改：

第一，針對“監(jiān)察官職權(quán)”，第五案將其分為三條表述：依職權(quán)提起行政訴訟(第8條)、糾彈官吏違法事件(第9條)、監(jiān)督平政院裁決執(zhí)行(第10條)。在第四案的基礎(chǔ)上，非但沒有減少，反而新增了兩項(xiàng)職能。第四案中遭到詬病的監(jiān)察官糾彈權(quán)，被寫入了稍后以教令形式公布的《糾彈條例》。在該條例中，依舊規(guī)定了肅政史得就官吏違法情事“逕呈大總統(tǒng)糾彈”。

第二，針對任命判事及監(jiān)察官手續(xù)過于繁瑣的問題，第五案將該規(guī)定簡化，相較于上一版草案，有薦舉資格的機(jī)關(guān)未變，而密薦規(guī)則“另定之”，似緩兵之計(jì)也。

第三，訴訟手續(xù)規(guī)定太略的問題依然如故，在隨后以教令形式公布的《行政訴訟條例》中，才系統(tǒng)規(guī)定了行政訴訟的程序問題。

此外，第五案并未理會(huì)國務(wù)會(huì)議要求恢復(fù)地方平政院的意見。而最終公布的《平政院編制令》，在第五案的基礎(chǔ)上亦無實(shí)質(zhì)性的修改。于是便產(chǎn)生了一個(gè)問題：何以第四案未通過國務(wù)會(huì)議審議，之后的草案和定稿卻在并未按照國務(wù)員要求作出實(shí)質(zhì)修改的情況下，獲得了通過呢？

《平政院編制令》頒布時(shí)，新憲法尚未出臺(tái)，立法活動(dòng)仍依據(jù)《臨時(shí)約法》行之。根據(jù)《臨時(shí)約法》第45條：“國務(wù)員于臨時(shí)大總統(tǒng)提出法律案、公布法律，及發(fā)布命令時(shí)，須副署之?！睋?jù)

此，國務(wù)員的“副署”對“大總統(tǒng)”公布法律、發(fā)布命令起到監(jiān)督、制約的作用，若國務(wù)員退回法律案并要求修改，起草者理應(yīng)遵行。

然而，《臨時(shí)約法》中卻存在一個(gè)缺陷。該法第34條規(guī)定，總

統(tǒng)任命國務(wù)員需經(jīng)臨時(shí)參議院同意，但并未規(guī)定總統(tǒng)將國務(wù)員免職時(shí)是否仍須征求臨時(shí)參議院的同意。一些學(xué)者遂由此認(rèn)為，總統(tǒng)將國務(wù)員免職無需經(jīng)過立法機(jī)關(guān)同意，是以內(nèi)閣的存續(xù)依賴于總統(tǒng)的意志。無論這種觀點(diǎn)是否成立，實(shí)踐中確曾出現(xiàn)袁世凱未經(jīng)內(nèi)閣副署，擅自宣布對王芝祥的任命，國務(wù)總理唐紹儀為此憤而辭職的事件，足見副署制度對“大總統(tǒng)”的節(jié)制有限。

事實(shí)上，國務(wù)會(huì)議在平政院草案制定過程中已提出諸多意見，報(bào)道稱“此官制已屢易稿，因國院員中挑剔者多，故遲未發(fā)布”，隱有諷其苛刻之意。但第四案遭到國務(wù)會(huì)議拒絕后，未經(jīng)大改便獲通過正說明，若“大總統(tǒng)”執(zhí)意推行某一法律命令，國務(wù)會(huì)議確難有實(shí)質(zhì)性的制約。

(三)草案之形式：“法律”耶？“命令”耶？

“民國”學(xué)者呂秉仁先生曾指出，《平政院編制令》乃是根據(jù)

《臨時(shí)約法》制定，可是“它的規(guī)定卻是和臨時(shí)約法極端違背”。其中一個(gè)表現(xiàn)就是“按照臨時(shí)約法，平政院的編制，應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定，此編制令卻以命令規(guī)定”。那么，究竟為何袁世凱不惜違背憲法，要以教令的形式公布該法？這要從“大總統(tǒng)”與參議院的職權(quán)說起。

《臨時(shí)約法》第33條規(guī)定：“臨時(shí)大總統(tǒng)得制定官制官規(guī)，但須提交參議院議決”。根據(jù)這一規(guī)定，“大總統(tǒng)”只能依參議院的議決公布法律，并不能直接公布法律；“大總統(tǒng)”所定官制、官規(guī)，仍須再經(jīng)參議院議決。對于“大總統(tǒng)”的制定法律之權(quán)，無疑是很大的限制。

不過，《臨時(shí)約法》還規(guī)定了一項(xiàng)“命令權(quán)”，即“臨時(shí)大總統(tǒng)為執(zhí)行法律或基于法律之委任，得發(fā)布命令并得使發(fā)布之”(第31條)。這使袁世凱掌握了一條“捷徑”，即與公布法律相比，發(fā)布命令只須受國務(wù)員副署的限制，相對來說要容易得多。

早在1913年1月8日，當(dāng)省制草案多次修改，仍無法在參議院順利通過的情況下，袁世凱就曾繞開參議院，直接以“大總統(tǒng)”教令的方式公布了《劃一現(xiàn)行各省地方行政官廳組織令》。此舉觸及立法權(quán)限的根本，引發(fā)輿論嘩然，更被指有蔑視立法機(jī)關(guān)之嫌。此后，袁氏便不止一次采用教令形式試圖規(guī)避棘手問題或“提高立法效率”。

1913年1月，袁世凱曾特交國務(wù)院飭，將審計(jì)院、平政院兩項(xiàng)修正案核決送府，以備覆加核議。彼時(shí)參議院常因法定人數(shù)不足而無法開議，袁世凱便提出，“如該院仍舊不足法定人數(shù)，則兩項(xiàng)院制仍暫以命令發(fā)表矣”。

1913年9月9日，憲法起草委員會(huì)于