西方社會(huì)法學(xué)派主要觀點(diǎn)

...v.西方社會(huì)法學(xué)派主要觀點(diǎn)簡(jiǎn)介〔一〕孟德斯鳩：社會(huì)與法的精神在西方，法律社會(huì)學(xué)的歷史淵源卻可以追溯到18世紀(jì)法國(guó)的孟德斯鳩。孟德斯鳩用了將近20年的時(shí)間完成了自己的主要杰作?論法的精神?。他曾感概地說(shuō):“我畢生精力耗盡于?論法的精神?一書〞。這部巨著中，他全面系統(tǒng)地闡述了自己對(duì)哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、法學(xué)觀點(diǎn)，把社會(huì)現(xiàn)象同物質(zhì)環(huán)境、地理狀況、文化歷史傳統(tǒng)聯(lián)系起來(lái)考察研究法律，認(rèn)為各國(guó)的法律應(yīng)有自己不同的體系及其法的精神，應(yīng)注意影響法律產(chǎn)生、運(yùn)行的環(huán)境因素、存在條件，強(qiáng)調(diào)萬(wàn)事萬(wàn)物都有法，都要用法來(lái)衡量，不能把法律看成是孤立的社會(huì)現(xiàn)象，而要在廣闊的社會(huì)背景下分析法律，在法律與各種社會(huì)現(xiàn)象和自然現(xiàn)象的聯(lián)系之中把握法的精神。在孟德斯鳩看來(lái)，一國(guó)的法律是與該國(guó)的具體情況、地理氣候等因素相聯(lián)系的。也即法律同政體、地理、氣候、自由、貿(mào)易、人口、XX、風(fēng)俗習(xí)慣等都有關(guān)系，這些關(guān)系相互作用綜合的結(jié)果，就構(gòu)成了“法的精神〞。所以，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的法律并不是一組普遍有效的法律原那么的反映，而是特定社會(huì)的“法的精神〞的組成局部?！盀槟骋粐?guó)人民制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)人民的；如果一個(gè)國(guó)家的法律竟然適合于另外一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事〞他主X，法律作為文化的一局部，是隨著廣泛的文化趨向或立法者的思想而變化的，法律不僅在空間上發(fā)生變化，而且因時(shí)而變。例如，他強(qiáng)調(diào)自然地理環(huán)境對(duì)法律的作用，認(rèn)為，地理位置和地理格局對(duì)法律有重要作用，在擁有廣闊平原的亞洲不能不實(shí)行專制，因?yàn)椤叭绻鄣慕y(tǒng)治不是極端嚴(yán)酷的話，便要形成一種割據(jù)的局面，這和地理的性質(zhì)是不能相容的〞，在這種地理環(huán)境下，就難以實(shí)行與XX、XX、法治相通的政治法律制度，但是，在歐洲“天然的區(qū)域劃分形成了許多大小不等的國(guó)家，在這些國(guó)家里，法治和保國(guó)不是格格不相入的。〞關(guān)于土壤與法律的關(guān)系，他認(rèn)為，肥沃的土壤使人眷戀家園和生命，缺乏毅力，而貧瘠的土地使人能艱辛奮斗，意志堅(jiān)強(qiáng)，因此在肥沃的土地上，容易和適宜建立專制制度，法律內(nèi)容比擬簡(jiǎn)單，在貧瘠的土地上，容易和適宜建立XXXX制?！捕乘_維尼：法律與“民族精神〞薩維尼是19世紀(jì)德國(guó)著名的保守派政治家和法學(xué)家。當(dāng)時(shí)的德國(guó)，政治分裂，法制混亂。為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家的統(tǒng)一，改變政治分裂的局面，有的學(xué)者建議制定統(tǒng)一的德國(guó)民法典，完成統(tǒng)一德國(guó)的立法任務(wù)。作為德國(guó)歷史法學(xué)派的主要代表人物薩維尼卻竭力反對(duì)。他認(rèn)為，19世紀(jì)初德國(guó)法律的法典化“是一個(gè)災(zāi)難〞。在他看來(lái)，當(dāng)時(shí)的德國(guó)，既不具備制定一部法典的能力，客觀上亦沒有為一部法典的生命力所憑恃的社會(huì)、歷史根底。因?yàn)?，法律不外是特定地域人群的生存智慧與生活方式的規(guī)那么形式，法律的本質(zhì)在于人類生活本身，是一個(gè)國(guó)家民族的歷史所凝聚、沉積的這個(gè)民族的內(nèi)在信念與外在行為方式，決定了法律規(guī)那么的意義與形式，法律與民族情感和民族意識(shí)逐漸調(diào)適，才能賦予法律存在的功用與價(jià)值，而法的功用和價(jià)值，也正在于表現(xiàn)和表?yè)P(yáng)民族情感與民族意識(shí)。正因?yàn)榇?，立法的任?wù)在于找出民族的"共同信念"與"共同意識(shí)"，經(jīng)由立法形式妥善保存與成認(rèn)，立法可以發(fā)現(xiàn)并記載這一切，但卻決然不可能憑空制造出這一切，那種希望制定一個(gè)詳盡無(wú)遺的法律制度，創(chuàng)制出一個(gè)嶄新秩序的企圖，只會(huì)摧殘現(xiàn)實(shí)，增加現(xiàn)實(shí)的不確定性，最終使得法律失卻標(biāo)準(zhǔn)人事、效勞人世的功用與價(jià)值。在民族生活本身尚未整合成型，貿(mào)然立法，其法律的根基必然淺薄，甚至與民族生活兩相忤逆，新法頒行之日，必是對(duì)生活本身的摧殘之時(shí)。在此思想支配下，他強(qiáng)調(diào)，法律既不是理性的產(chǎn)物，也不是人的意志的產(chǎn)物。法律同民族語(yǔ)言一樣，有自己產(chǎn)生和開展的歷史，在各個(gè)民族中，久而久之會(huì)形成種種傳統(tǒng)習(xí)慣，不斷適用這些傳統(tǒng)習(xí)慣，便逐漸形成了法律規(guī)那么。古典自然法學(xué)派的理性主義立法觀點(diǎn)只是夢(mèng)想，法律像語(yǔ)言、風(fēng)俗、習(xí)慣一樣具有民族特性，是“民族精神〞的重要表達(dá)形式之一?！胺呻S著民族的開展而開展，隨著民族力量的加強(qiáng)而加強(qiáng)，最后也同一個(gè)民族失去它的民族性一樣而消亡〞。所以，法律遠(yuǎn)不僅是規(guī)那么或司法判例的累積，它所反映和展示的是整個(gè)民族文化的概貌。如果不將法律置于它所賴以生存的社會(huì)領(lǐng)域中加以觀察，那么就談不上對(duì)法律這一社會(huì)現(xiàn)象的真正的理解。薩維尼對(duì)歷史方法的偏愛以及對(duì)“民族精神〞概念的簡(jiǎn)單化，經(jīng)常受到批評(píng)，但他把法律置于歷史視野之中的嘗試，是把法律納入社會(huì)中進(jìn)展研究的重要一步。在反對(duì)法律法典化的論戰(zhàn)中，薩維尼的觀點(diǎn)對(duì)后來(lái)的法律社會(huì)學(xué)的開展具有非常深遠(yuǎn)的影響。另外，從他的著作中還可以看出，薩維尼已經(jīng)敏銳地意識(shí)到法律同民族生活和社會(huì)生活的密不可分的聯(lián)系，法律的開展變化，源于本民族和社會(huì)的內(nèi)部，這也是他的理論在法律社會(huì)學(xué)研究領(lǐng)域至今仍占一席之地的原因之一。〔三〕龐德：法律與社會(huì)工程龐德成長(zhǎng)于19世紀(jì)末美國(guó)動(dòng)亂的年代，在新舊世紀(jì)之交，置身于現(xiàn)代社會(huì)之中，經(jīng)受了各種思想的沖擊，他對(duì)傳統(tǒng)的法學(xué)和法律進(jìn)展了深刻的反思，展開了全面的挑戰(zhàn)。他認(rèn)為，19世紀(jì)末的法律已經(jīng)變成了一種死板的、一成不變的法律，跟不上時(shí)代的步伐，他稱之為“機(jī)械法學(xué)〞，美國(guó)法律系統(tǒng)有嚴(yán)重的缺陷，它不太關(guān)注社會(huì)正義而過(guò)分關(guān)注個(gè)人權(quán)利，把最有意義的社會(huì)問(wèn)題只當(dāng)作私人糾紛來(lái)處理，法律深陷在自然法形而上學(xué)的觀念里。他從“有用即是真理〞的實(shí)用主義哲學(xué)出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把法律作為一門社會(huì)工程來(lái)研究，工程是一種過(guò)程，一種活動(dòng)，而不是一堆知識(shí)或一種固定建筑工序。為此法學(xué)家、法官、法學(xué)者應(yīng)當(dāng)和上一世紀(jì)有所不同。他認(rèn)為，不要去爭(zhēng)論法的本質(zhì)和形式問(wèn)題，要關(guān)心法的實(shí)際作用和效果；不要空談法的意志和“本質(zhì)〞，一切都為實(shí)現(xiàn)法的目的著想，衡量法的標(biāo)準(zhǔn)，主要看它是否有用，是否產(chǎn)生效果，而不是它抽象的內(nèi)容。現(xiàn)在著里需要研究的是法的秩序，是法的利益和需要。社會(huì)工程法學(xué)就是要研究秩序而不是去爭(zhēng)論法的性質(zhì)，要考慮利益、主X和要求，而不僅僅考慮法定的權(quán)利；要考慮把人們面前要做的事做到什么程度，而不僅僅考慮怎樣去做它；要考慮一種體制如何活動(dòng)，而不僅僅考慮它是否有條不紊或完美無(wú)缺；要根據(jù)法律秩序——法律主體活動(dòng)，而不是根據(jù)法律——經(jīng)歷和制度來(lái)考慮；要注意考慮調(diào)整各種關(guān)系或調(diào)和、協(xié)調(diào)各種不同的主X和要求的活動(dòng)，而不是調(diào)整、調(diào)和、協(xié)調(diào)本身。總之，“我們?cè)绞乔宄卣J(rèn)識(shí)到我們正在做什么和為什么這樣做，那么我們的社會(huì)工程將越有效。〞正是從這一理論出發(fā)，他認(rèn)為，社會(huì)法學(xué)研究的范圍和目的應(yīng)包括以下內(nèi)容：第一，研究法律制度和法律學(xué)說(shuō)的實(shí)際社會(huì)效果，而不是封閉的標(biāo)準(zhǔn)體系和概念。第二，結(jié)合社會(huì)學(xué)研究和法學(xué)研究，為立法作準(zhǔn)備。傳統(tǒng)的立法準(zhǔn)備工作是研究其他國(guó)家或地區(qū)的立法，這雖然是立法的好根底，但單純對(duì)法律條文進(jìn)展比擬是不夠的，更為重要的是研究這些法律的社會(huì)作用和產(chǎn)生的實(shí)際效果。第三，研究使法律規(guī)那么生效的手段，這一點(diǎn)在過(guò)去是完全被無(wú)視的。分析法學(xué)家僅對(duì)各種法律規(guī)那么的內(nèi)容進(jìn)展邏輯分析，認(rèn)為國(guó)家必須以武力保證法律生效，如果不生效，那么問(wèn)題不在法律，而在國(guó)家。歷史法學(xué)派認(rèn)為法律是從民族生活中自動(dòng)演變而來(lái)的，因而它會(huì)自動(dòng)地起作用，如果不起作用，僅僅證明法律沒有明確地表達(dá)民族精神和歷史經(jīng)歷。哲理法學(xué)派認(rèn)為抽象的正義就會(huì)使法律發(fā)生實(shí)際效力，因此，人們只關(guān)心法律是否符合抽象的正義，如果它不符合正義，那么即使不生效也毫無(wú)關(guān)系。與這些學(xué)派不同，社會(huì)法學(xué)家必須注意法律作用，研究法律的適用。必須記?。悍傻纳驮谟谒倪m用。因而，迫切需要認(rèn)真科學(xué)地研究如何使大量的立法和司法判例得以生效。第四，對(duì)法制史進(jìn)展社會(huì)學(xué)的研究，即不是僅僅研究法律原理和原那么如何演變，僅僅把它們當(dāng)作法律資料，而且還要研究這種法律原理和原那么在過(guò)去發(fā)生了什么效果以及是如何發(fā)生的。也就是說(shuō)，社會(huì)法學(xué)家要求對(duì)以下問(wèn)題從社會(huì)學(xué)的角度進(jìn)展研究：(1)過(guò)去的法律怎樣在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和心理等條件下成長(zhǎng)以及成長(zhǎng)到什么程度；(2)法律怎樣使自己與這些條件相適應(yīng)；(3)如果現(xiàn)在我們以過(guò)去的法律為根底，或不以它為根底，又會(huì)產(chǎn)生什么樣的結(jié)果。第五，研究如何使各個(gè)案件能合理地和公正地得到解決。人們往往為了追求法律無(wú)法到達(dá)確實(shí)定程度，而犧牲了在個(gè)別案件中應(yīng)有的合理性和公正性要求。為此，需要研究依不同情況適用法律的制度，包括司法活動(dòng)之間的關(guān)系的研究。第六，研究如何使法的目的更有效地實(shí)現(xiàn)。龐德從實(shí)用主義哲學(xué)出發(fā)，竭力主X重視“生活中的法律〞，鄙棄“書本上的法〞，強(qiáng)調(diào)在行動(dòng)中研究法，他認(rèn)為，“法律是知識(shí)和經(jīng)歷的集合體〞，經(jīng)歷是法的淵源，法官判斷案件應(yīng)當(dāng)主要依靠經(jīng)歷而不是法律規(guī)那么。他說(shuō)，任何法律都趕不上社會(huì)的開展需要，法律永遠(yuǎn)概括不了社會(huì)生活的各個(gè)方面，因此，法官應(yīng)通過(guò)創(chuàng)造性的立法活動(dòng)，使法律趕上社會(huì)前進(jìn)的步伐。他主X法官在適用法律的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)“自由發(fā)現(xiàn)法律〞，用自己的自由意志來(lái)代替、創(chuàng)造法律，不必完全拘泥于立法的約束，只靠成文法是不夠的。為此，法學(xué)界把龐德的這一思想稱為“經(jīng)歷主義法源論〞或“法官造法論〞。在談到法律的概念時(shí)，他指出法律有三層含義，一是法律秩序；二是權(quán)威性資料；三是司法行政過(guò)程。概括地說(shuō)，法律就是一種制度，它是依照一批在司法和行政過(guò)程中使用權(quán)威性律令來(lái)實(shí)施的、高度專門形式的社會(huì)控制?！菜摹郴裟匪梗悍膳c實(shí)用主義到了1880年，美國(guó)已取代英國(guó)，成為西方第一工業(yè)大國(guó)。此時(shí)，霍姆斯感慨道：“令人吃驚的是，我們現(xiàn)在的司法判決沿用的竟然還是亨利四世時(shí)代(公元11世紀(jì))制定該法律的理由。〞從法律思想上講，美國(guó)獨(dú)立以來(lái)，一直沿襲的是傳統(tǒng)的自然法學(xué)、歐洲歷史法學(xué)和實(shí)證分析法學(xué)思想。英國(guó)式的保守嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)態(tài)度一直牢牢地控制著美國(guó)法官，法學(xué)家日益成為一個(gè)保守的集團(tuán)，與社會(huì)的開展越來(lái)越格格不入。19世紀(jì)末，一場(chǎng)對(duì)保守思想的反叛運(yùn)動(dòng)開場(chǎng)出現(xiàn)，這就是現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)運(yùn)動(dòng)。它對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活采取一種更富經(jīng)歷更具實(shí)用的建立性態(tài)度。這種反叛斷言，法律不是僵化的制度，而是適應(yīng)人的需求的社會(huì)事實(shí)。大膽的疑心和新理論、新原那么的提出是這一時(shí)期現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的共同特色，盡管還沒有提出系統(tǒng)的理論，但其創(chuàng)新精神足以引起美國(guó)思想界的強(qiáng)烈震動(dòng)。實(shí)用主義思想的最大特征是對(duì)傳統(tǒng)的絕對(duì)主義觀念提出疑心，提出真理是相對(duì)的主X。正如霍姆斯所說(shuō)的：“我們對(duì)真理‘口味’如同我們對(duì)咖啡的‘口味’一樣武斷，因而是否有客觀真理呢，我要留給職業(yè)哲學(xué)家去解決。〞實(shí)用主義輕視那種固定的教書式的理論，強(qiáng)調(diào)實(shí)際經(jīng)歷。在法律領(lǐng)域，疑心標(biāo)準(zhǔn)與邏輯的作用。霍姆斯屢次強(qiáng)調(diào)：“法律的生命始終在于經(jīng)歷而從來(lái)不是邏輯。〞實(shí)用主義所謂“經(jīng)歷〞實(shí)際是指人們對(duì)不斷變化的社會(huì)需求的感受，這些感受通過(guò)人而結(jié)合為集體，并承受國(guó)家法法律的認(rèn)可。霍姆斯與以往的法學(xué)家最大的不同點(diǎn)在于他不是從學(xué)者而是從一個(gè)法官的角度去探討法律。1.法律的定義。獨(dú)特的法官視角使霍姆斯認(rèn)為“法律是對(duì)法院實(shí)際上將作什么的預(yù)言〞。他說(shuō)：“什么是法律？有些教科書的作者會(huì)告訴你，法律和法院的判決是不同的東西，它是一個(gè)倫理或公理原那么推導(dǎo)出來(lái)的理性體系，實(shí)際判決可能與它一致或不同。但是如果從我們的‘朋友’—犯罪者的角度來(lái)看，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)壞人并不擔(dān)憂公理和推理這兩個(gè)稻草人，他們只想知道法院實(shí)際上想做什么。法院事實(shí)上將做什么的預(yù)言而不是其它，這就是我認(rèn)為的法律。〞這里霍姆斯給法律下了一個(gè)完全實(shí)用主義的定義。2.法律的本質(zhì)?；裟匪惯M(jìn)一步探討法律的本質(zhì)問(wèn)題。他既不是從抽象理性出發(fā)，也不是從既定的原那么出發(fā)，而是從變化的觀點(diǎn)出發(fā)來(lái)對(duì)待這一問(wèn)題。他說(shuō)：“任何時(shí)代法律的本質(zhì)，大體上都相當(dāng)于當(dāng)時(shí)認(rèn)為方便的東西〞，“就是它能夠產(chǎn)生所預(yù)期的效果的程度。〞這又是對(duì)待法律的一個(gè)典型的實(shí)用主義結(jié)論。在霍姆斯看來(lái)，真正的法律不是一般性抽象規(guī)那么，也不是固定邏輯推理，它是社會(huì)的實(shí)際，是一系列的事實(shí)。他認(rèn)為：“真正的法律是替代傳統(tǒng)的解決社會(huì)需求的方法和原那么構(gòu)成的。〞法律的標(biāo)準(zhǔn)不是從“天上掉下來(lái)的〞，而是人們對(duì)各種社會(huì)價(jià)值的選擇結(jié)果，那些能夠促進(jìn)社會(huì)開展的需求經(jīng)過(guò)多數(shù)人認(rèn)可的，就可以成為法律。3.法律的演進(jìn)?；裟匪拐J(rèn)為，法律不是固定不變的，它應(yīng)該在社會(huì)進(jìn)步力量的推動(dòng)下不斷開展、演進(jìn)。法律不是已經(jīng)完成的事物，而是仍在開展之中。法律的開展不是完全來(lái)自歷史，也不象分析法學(xué)家認(rèn)為的完全來(lái)自自身邏輯的演繹，而主要是來(lái)自執(zhí)法者自身的經(jīng)歷。也就是說(shuō)，開展法律的任務(wù)主要落在法官身上。法律的歷史不過(guò)是法官對(duì)規(guī)那么價(jià)值不斷重新審視和思考的歷史。所以，法官重要的任務(wù)在于根據(jù)實(shí)際需求準(zhǔn)確地衡量種種社會(huì)愿望，并以此確立法律的根本原那么。〔五〕約翰.格雷：法律與社會(huì)經(jīng)歷按照英美的文化傳統(tǒng)，在權(quán)力分立的格局中，立法至上、議會(huì)至上始終是不能疑心的。與之相反，司法不過(guò)是到達(dá)立法意圖的手段，法官的權(quán)力充其量只不過(guò)是詮釋、分析立法。在大陸法系，法官對(duì)立法意圖的改動(dòng)甚至?xí)徽J(rèn)為是一種瀆職行為，這種傳統(tǒng)觀念大大限制了法官的積極性，阻礙了法律的開展。格雷是對(duì)此發(fā)難的第一位美國(guó)法學(xué)家，他首先把立法與司法的功能加以區(qū)分，強(qiáng)調(diào)司法的重要性。他說(shuō)：“歸根結(jié)底，立法機(jī)關(guān)所說(shuō)的只是語(yǔ)言，而這些語(yǔ)言的真實(shí)意義是由法官來(lái)說(shuō)的。……人們有時(shí)說(shuō)法律由兩局部組成，一局部是立法機(jī)關(guān)制定的法，另一局部是法官制定的法。而實(shí)際上，所有的法律都是由法官制定的，只有法官才能給法規(guī)——這些死文字以生命。在一個(gè)立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)分立的社會(huì)中，什么是法，什么不是法，有最后發(fā)言權(quán)的只能是司法機(jī)關(guān)。〞他進(jìn)一步指出：“法律是由指導(dǎo)法院制定判決的各種規(guī)那么所組成的；所有這類規(guī)那么都是法律；法院不適用的規(guī)那么都不是法律……法官與其說(shuō)是法律的發(fā)現(xiàn)者，不如說(shuō)是法律的創(chuàng)造者。〞他可以被看作是現(xiàn)代“法律規(guī)那么疑心主義〞的開端。格雷反對(duì)立法中心論，根據(jù)司法經(jīng)歷，對(duì)法律的淵源作重新的設(shè)計(jì)。首先，他成認(rèn)現(xiàn)存的立法是法律的主要淵源。其次，他也不否認(rèn)判例作為法律的第二淵源，從而可以對(duì)法官起到拘束作用。然而，格雷還列舉了大量案例說(shuō)明一些“法外的因素〞也必須作為法律淵源去考慮。例如：歷史因素、社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)思潮的影響以至法官個(gè)人思想情緒、性格偏好等等。他總結(jié)道：“政治社會(huì)中真正的規(guī)那么是很難概括的。我們會(huì)發(fā)現(xiàn)社會(huì)的控制者包括：政府、國(guó)王、議會(huì)、團(tuán)體、法官和大法官等，他們的個(gè)人意志超越了其它人的意志，就都構(gòu)成了法律。如果非要確立哪一種意志是法律，只能得出純學(xué)院派的結(jié)論?！擦晨ǘ嘧簦悍膳c社會(huì)生活卡多佐在?司法過(guò)程的性質(zhì)?一書中指出：“邏輯、歷史、習(xí)慣、功利和否認(rèn)的行為標(biāo)準(zhǔn)，可以單獨(dú)地或結(jié)合起來(lái)形成法律進(jìn)步的力量。其中終究哪一種力量居于主導(dǎo)地位，要看法律所要平衡的社會(huì)利益的重要性和價(jià)值而定，最能起促進(jìn)作用的因素自然會(huì)居于主導(dǎo)地位。如果你要問(wèn)法官如何確定一種因素比另一種因素更重要，我只能答復(fù)，法官必須和立法者一樣，只能由經(jīng)歷、學(xué)習(xí)和思考來(lái)決定。一句話，就是生活本身。〞卡多佐的意思是說(shuō)，判決案子并沒有一定之規(guī)，也不可能有一個(gè)確定的方法，關(guān)鍵是法官要根據(jù)對(duì)判決效果的考慮，選擇必要的方法。這就是司法過(guò)程的本質(zhì)所在。1.哲學(xué)方法。該方法的根底是亞里士多德的形式邏輯學(xué)。因此亦稱邏輯方法。這種方法首先以法律為大前提，即以一種確定的立法標(biāo)準(zhǔn)作為司法的依據(jù)；然后以事實(shí)作為小前提，再運(yùn)用形式邏輯的嚴(yán)格推理而演繹得出結(jié)論，這就是西方人講的典型的司法三段論。這是一種從一般到個(gè)別，從抽象到具體的案件事實(shí)相結(jié)合，并找出兩者一致性的道理。卡多佐成認(rèn)：“對(duì)這種方法的尊重，是因?yàn)樗潜绕渌椒ǜ軐?shí)現(xiàn)公正的目的。〞2.歷史的方法?？ǘ嘧衾潇o地看到邏輯的方法并非萬(wàn)能的司法手段。因?yàn)?，其一，人們不能證明成文的立法標(biāo)準(zhǔn)(即司法的立法依據(jù))是否絕對(duì)正確的，何況既使正確的法律也會(huì)過(guò)時(shí)和存在疏漏。其二，關(guān)于同類案件(甚至同一案件)的法律前提往往不只一個(gè)。歷史方法也稱判例的方法，其理論根源可以追溯到歷史法學(xué)。該學(xué)派認(rèn)為，法律有自身獨(dú)立的開展的歷史，這種歷史由判例的不斷演進(jìn)而鑄成。關(guān)于歷史的方法，卡多佐作了四點(diǎn)說(shuō)明：(1)司法中運(yùn)用判例與運(yùn)用成文規(guī)相比應(yīng)該說(shuō)是第二位的；(2)歷史的方法與邏輯的方法并不矛盾，而且通過(guò)歷史判例能更好地說(shuō)明立法的邏輯；(3)歷史的立法對(duì)于解決立法中無(wú)明確規(guī)定的案件，具有不可替代的作用；(4)為了法律的穩(wěn)定，首先應(yīng)堅(jiān)持遵從判例的傳統(tǒng)原那么?！胺钚邢壤龖?yīng)當(dāng)是規(guī)那么，而不應(yīng)是例外〞，而打破先例，僅僅是例外的例外。3習(xí)慣的方法。如果邏輯方法和歷史方法都不能對(duì)案件的判決作恰當(dāng)?shù)闹敢?，?xí)慣的方法就會(huì)取而代之。習(xí)慣包括社會(huì)生活習(xí)慣和司法習(xí)慣兩大類。社會(huì)生活習(xí)慣就是人們實(shí)際生活中的慣用型標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)一旦知名，引起法官的重視，就變成了司法習(xí)慣。4、社會(huì)學(xué)方法。卡多佐指出：這是今天和今后變得最重要的司法方法。法律的目的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)的進(jìn)步，表達(dá)社會(huì)的正義，舍此便不能證實(shí)它的存在。而社會(huì)正義是一種多元的復(fù)雜的不斷變化的混合體，它包括社會(huì)道德、正義觀念、社會(huì)條件的變遷、公共政策變化、社會(huì)利益的平衡、社會(huì)輿論的傾向等等。為了法律的實(shí)效，法官在判案時(shí)絕對(duì)離不開對(duì)社會(huì)因素的考慮，而這種考慮的前提那么決定于法官本人的學(xué)識(shí)水平、心理偏好等主觀因素。社會(huì)學(xué)方法是實(shí)用主義法學(xué)家最重要的方法論，該方法是多元論哲學(xué)的產(chǎn)物，它對(duì)法律的認(rèn)識(shí)采取一種或然的立場(chǎng)。即對(duì)法律確實(shí)定性內(nèi)含表示疑義，評(píng)價(jià)法律的標(biāo)準(zhǔn)在于實(shí)效?！财摺骋郑悍膳c社會(huì)利益耶林是德國(guó)著名的“具有法學(xué)百科知識(shí)〞的法學(xué)家。在他的后半生，歐洲大陸主要資本主義國(guó)家的法典化已經(jīng)完成或接近完成，盲目崇尚法典、迷信法典使無(wú)所不能的概念法學(xué)出現(xiàn)在德國(guó)和法國(guó)。概念法學(xué)認(rèn)為，成文法典一旦制定出來(lái)即可自給自足，法典為人們的交往提供了普遍的構(gòu)造，并足以解決各種各樣的糾紛。法官只需根據(jù)適當(dāng)?shù)倪壿嬐评?，就可以從現(xiàn)有的由概念構(gòu)成的法律條文得出正確的判決，而無(wú)需求助法律之外的東西，也無(wú)需考慮法律的目的、公平正義的觀念和社會(huì)的實(shí)際需要。耶林挖苦概念法學(xué)是不切實(shí)際的空想，并針對(duì)概念法學(xué)，寫了?為權(quán)利而斗爭(zhēng)?和?法律的目的?等法理學(xué)著作。在這些著作中，耶林深入探討了法律的目的以及法律是如何處理互相沖突的利益的。他指出，人是有目的的動(dòng)物，人的活動(dòng)是有動(dòng)機(jī)的，作為人類活動(dòng)一局部的法律規(guī)那么也是有目的的?！盁o(wú)目的的法律規(guī)那么是根本不存在的〞。法律的目的是平衡個(gè)人與社會(huì)的伙伴關(guān)系。耶林還指出，法是不可能天衣無(wú)縫的，因此，類推總是存在的，而類推不能僅靠概念和邏輯，必須根據(jù)有關(guān)的利益進(jìn)展。繼耶林之后，赫克繼續(xù)表達(dá)了這種觀念，赫克認(rèn)為，“法官僅僅依靠邏輯構(gòu)造不能令人滿意地處理生活的需要。立法者必須保護(hù)利益，他要去平衡互相競(jìng)爭(zhēng)的生活利益。但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并徹底地、無(wú)遺漏地予以調(diào)整，以使邏輯小前提可以在每一個(gè)案件中劃出適當(dāng)?shù)慕缦?。只有法官不只是一個(gè)按照邏輯力學(xué)的定律運(yùn)轉(zhuǎn)的法律自動(dòng)售貨機(jī)，立法者才能實(shí)現(xiàn)他的意圖和滿足生活的需要。法律和生活所需要的是這樣一種法官——作為思想助手協(xié)助立法者，不僅注意語(yǔ)句和命令，而且考慮立法者的意圖，并親自檢查有關(guān)的利益，表達(dá)法律的價(jià)值，即使在立法者尚未明確規(guī)定的情況下亦如此。法律科學(xué)的任務(wù)是，通過(guò)調(diào)查研究法律和相關(guān)的生活環(huán)境來(lái)準(zhǔn)備適當(dāng)?shù)臎Q定，以幫助法官順利地完成自己的任務(wù)。在這種情況下，法律科學(xué)應(yīng)當(dāng)公開地發(fā)出適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的方法，而不是用法律推論的虛幻來(lái)掩蓋它。因此，邏輯至上要被檢查和評(píng)價(jià)生活至上所代替。〞赫克還指出，每一個(gè)法律體系都是有缺陷的、有空白的，因而要在現(xiàn)有法律規(guī)那么的根底上，通過(guò)邏輯推論得出令人滿意的決定總是不可能的。這就需要法官擅于發(fā)現(xiàn)法律規(guī)那么的目的，通過(guò)創(chuàng)造性的、合理性的解釋去平衡互相沖突的利益。當(dāng)然，法官在尋找法的目的和平衡利益時(shí)，要保持中立性，不受政治的、倫理的因素的影響?！舶恕嘲＠＃荷鐣?huì)與活法埃利希是自由法學(xué)的創(chuàng)始人。自由法學(xué)的主要特征可以概括為：反對(duì)成，法規(guī)是唯一法的淵源的觀點(diǎn)，重視社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的“活法〞和“自由法〞的作用；主X擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，允許法官可以根據(jù)正義原那么和習(xí)慣自由地創(chuàng)制法律規(guī)那么。埃利希反對(duì)傳統(tǒng)的法學(xué)研究方法，即法學(xué)家習(xí)慣于將國(guó)家制定的法律條文當(dāng)作是自己的主要研究對(duì)象，因?yàn)樗麄兺贫ㄈ糠删驮谶@種條文中，所以研究法律，首先就是要收集各種成文法材料，并以自己的解釋來(lái)確定這些材料的內(nèi)容，然后在自己著作或判決中利用這種解釋。與此相反，他認(rèn)為，法學(xué)研究的主要對(duì)象就是他所稱的“活法〞，因?yàn)椋@是“支配生活本身的法律，盡管這種法律并未被制定成法律條文〞。活法的科學(xué)意義不限于它對(duì)法院所適用的裁決標(biāo)準(zhǔn)或?qū)Τ晌姆▋?nèi)容的影響?；罘ǖ闹R(shí)是有一種獨(dú)立價(jià)值，即它是人類社會(huì)法律秩序的根底。因此，完善的社會(huì)學(xué)研究法律的方法必須從研究“活法〞著手。他認(rèn)為，活法知識(shí)來(lái)源有兩個(gè)：“第一，現(xiàn)代法律性文件；第二，對(duì)生活、商業(yè)、慣例、所有聯(lián)合的直接觀察，不僅是法律所成認(rèn)的而且還有為法律條文所無(wú)視和省略掉的東西，其實(shí)甚至還有為法律條文所不贊成的東西。〞現(xiàn)代法律文件之所以應(yīng)該成為研究“活法〞的首要對(duì)象，就因?yàn)楝F(xiàn)代的法律生活并不是由法律條文占統(tǒng)治