國私法-Art9-涉外債權的法律適用(全)課件

第九章

涉外債權的法律適用

主講人：楊云君第九章

涉外債權的法律適用

主講人：楊云君1第一節(jié)涉外之債概述一、涉外之債的概念和特點問：與國內民法上的債相比，兩者有什么區(qū)別？國際私法上的債具有什么特點？第一節(jié)涉外之債概述一、涉外之債的概念和特點21、構成法律關系的三要素說不同。國際私法上的債：含有涉外因素，又稱涉外之債，體現了從事國際民事交往的法律主體之間的債的法律關系。國內民法上的債：不具有涉外因素。1、構成法律關系的三要素說不同。32、涉及的空間范圍不同。涉外之債：所涉及的空間范圍超出了一國領域，是一種跨國界、跨地域性的債權債務關系。國內之債：局限于一國范圍內的債權債務關系，所涉及的空間范圍小。2、涉及的空間范圍不同。43、爭議的解決方式不同。涉外之債：當事人發(fā)生爭議時，可交由雙方當事人共同的本國法院或仲裁機構、一方當事人的本國法院或仲裁機構、雙方當事人商定的第三國法院或仲裁機構審理，救濟范圍較廣。國內之債：當事人只能將爭議交由國內的法院或仲裁機構審理。3、爭議的解決方式不同。54、法律適用不同。法院或仲裁機構審理涉外之債爭議時，常遇到適用相關的外國法律、國際條約或國際慣例問題。審理國內之債的爭議時，法院或仲裁機構則只需依據其本國法律。4、法律適用不同。65、考慮因素不同。各國在處理涉外之債時，往往要考慮本國的對外政策和當時的國際形勢以及有關兩國之間關系的需要。在處理國內之債時，則僅考慮國內的政策和形勢。5、考慮因素不同。7二、涉外之債的分類1、以債的發(fā)生領域來劃分：對外貿易之債：與商品進出口貿易有關的貨物買賣、運輸、保險、支付以及國際經濟技術合作過程中所發(fā)生的債。非對外貿易之債：與商品進出口貿易無關的領域中發(fā)生的一般涉外之債。二、涉外之債的分類82、以債的發(fā)生根據來劃分：合意之債：僅指合同之債，它是一種基于合同而產生的債權債務關系。非合意之債：又稱法定之債，是指依照法律規(guī)定而產生的債權債務關系，包括侵權行為之債、不當得利之債和無因管理之債。2、以債的發(fā)生根據來劃分：9第二節(jié)涉外合同之債的法律適用一、涉外合同的概念涉外合同又稱國際合同，是含有涉外因素的合同。（1）依據國籍標準進行識別。eg.英國1977年《不公平條款法》S.26：兩個相同國籍的人，即使在國外締結了在國內履行的合同，也不視為涉外合同。第二節(jié)涉外合同之債的法律適用一、涉外合同的概念10（2）依據地域標準進行識別：①依據營業(yè)地標準進行識別eg.CISG采取營業(yè)地標準；在我國境內的外商投資企業(yè)和其他國內企業(yè)簽訂的在國內履行的合同，我國不將其視為涉外合同。②依據行為地標準進行識別。（2）依據地域標準進行識別：11小結：在判斷某一合同是否為涉外合同時，不能簡單地照搬《民通》S.178的三要素說（主體、客體、內容涉外），而要看該合同是否會涉及外國法院管轄、是否會涉及外國法的適用。

小結：12二、涉外合同之債的法律沖突（一）關于合同的締約能力規(guī)定不同從而產生法律沖突簽訂合同的當事人雙方是否需要具備締約能力？達到什么年齡才屬于有締約能力？二、涉外合同之債的法律沖突13（二）關于合同的形式規(guī)定不同從而產生法律沖突【鏈接民法司考考點：我國合同的形式】【圖】：（二）關于合同的形式規(guī)定不同從而產生法律沖突141、書面形式中的特殊書面形式：特殊形式只是針對合同的效力。eg.登記為合同生效要件的，典例：①專利轉讓；②商標轉讓合同；③合營合同；④合作合同。1、書面形式中的特殊書面形式：152、其他形式中的推定形式：通過行為推定，∈作為的默示。典例：①房屋租賃到期后繼續(xù)租賃；②試用期間處分試用物。2、其他形式中的推定形式：163、其他形式中的沉默形式：以法律規(guī)定或當事人約定為前提，∈不作為的默示。（1）發(fā)生積極法律后果：沉默構成同意。典例：①試用期滿沉默；②本人知道他人以自己名義代理沉默；③共同共有人明知個別共有人擅自抵押共有物沉默；④有限責任公司在股東轉讓出資時沉默。3、其他形式中的沉默形式：17（2）發(fā)生消極法律后果：沉默構成拒絕。典例：①限制民事行為能力人的法定代理人經催告沉默；②無權代理中本人的沉默：注意區(qū)分：無權代理當時本人知道的，沉默構成同意；無權代理之后本人知道的，沉默構成拒絕。法條依據：《民通》S.66。（2）發(fā)生消極法律后果：沉默構成拒絕。18注意區(qū)分《民通》S.66(1)與《合》S.48(2)對無權代理的不同規(guī)定！《民通》S.66(1)：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意?！薄逗稀稴.48(2)：“相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。”注意區(qū)分《民通》S.66(1)與《合》S.48(2)對無權19（3）發(fā)生積極消極后果：沉默既構成同意，又構成拒絕。典例：遺囑繼承人和受遺贈人沉默。法條依據：《繼》S.25：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內，作出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。”（3）發(fā)生積極消極后果：沉默既構成同意，又構成拒絕。204、違反形式要件的法律后果欠缺法定形式的合同效力如何？（1）原則：不成立或無效。（2）例外：因履行而治愈——一方履行主要義務，對方接受的，合同成立。4、違反形式要件的法律后果21法條依據：《合》S.36：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！盨.37：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”法條依據：22（三）關于合同的成立和生效規(guī)定不同從而產生法律沖突

英美法系國家采取投郵主義大陸法系國家采取到達主義（三）關于合同的成立和生效規(guī)定不同從而產生法律沖突23【鏈接民法司考考點：合同的成立與生效】※合同的成立【圖】：一般成立要件：任何一種民事行為都要具備的。①無法效意思無意思表示；②無民法上的法效意思無民法上的意思表示。【鏈接民法司考考點：合同的成立與生效】※合同的成立24特別成立要件：①雙方或多方民事行為：還須多方達成合意；②實踐法律行為：還須交付標的物；③要式法律行為：還須書面形式。例外：履行行為，可治愈形式上的缺陷。特別成立要件：25※合同的生效①合同成立與生效兩碼事；②原則上，成立時間即為生效時間。例外：合同成立但不生效的情形：①附延緩條件、附始期的合同；②需要辦理審批手續(xù)的合同?！贤纳?6三、合同準據法的含義合同準據法（theapplicablelawofcontract）是英國學者韋斯特萊克在薩維尼的“法律關系本座說”理論的基礎上提出的一個概念，他認為：一個合同違反其準據法即為無效，但對于何為合同的準據法，卻并未闡述。三、合同準據法的含義27戴賽：合同準據法就是合同雙方當事人打算，或能合理地認為他們打算使合同受其支配的那一個或那幾個法律。莫里斯：合同準據法是指當事人意欲適用于合同的法律，或者在當事人意思沒有表示，也不能根據情況作出推斷時，與交易有最密切和最真實聯系的法律。戴賽：合同準據法就是合同雙方當事人打算，或能合理地認為他們打28（一）廣義意義上的合同準據法廣義意義上的合同準據法，是指解決涉及合同的一切法律適用問題的準據法。（一）廣義意義上的合同準據法29（二）狹義意義上的合同準據法狹義意義上的合同準據法，是指直接確定合同當事人的權利與義務的法律，主要用于解決合同的成立、合同的內容與效力、合同的履行與解釋的問題。（二）狹義意義上的合同準據法30四、合同法律適用的理論分歧【重點！】（一）關于合同法律適用的“同一論”與“分割論”的對立1、同一論（整體論、單一論）同一論是指涉外合同的所有事項（包括合同當事人的締約能力、合同形式、合同的內容及實質效力…..）均應受同一法律支配的主張，這樣有利于保證合同關系的確定性。四、合同法律適用的理論分歧【重點！】312、分割論分割論是指對合同進行分割，將合同的各個環(huán)節(jié)分解開來，在適用法律上采取分而治之的辦法，合同所涉及到的有關事項（諸如合同當事人的行為能力、合同的方式、合同的效力…）分別受不同法律支配的主張。提倡具體問題具體分析，有利于恰如其分地適用合同的準據法，被大多數國家接受。2、分割論32《國際合同義務法律適用公約》S.3(1)：“合同依當事人選擇的法律。法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當明確地加以表示或表明。雙方當事人可自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。”S.4(1)：“凡未依第3條選擇適用法律的合同，依與之有最密切關系的國家的法律。但合同的可分割的部分如同另一國有較緊密的關系，則該部分得作為例外，依該其他國家的法律的規(guī)定。”《國際貨物買賣合同法律適用公約》S.7(1)：“貨物買賣合同依雙方當事人所選擇的法律。……此項選擇可限于適用合同的某一部分。”《國際合同義務法律適用公約》S.3(1)：“合同依當事人選擇33問：同一論和分割論的歷史淵源，最早可追溯到什么時候？問：如何辯證地看待同一論和分割論？各自的利弊是什么？問：同一論和分割論的歷史淵源，最早可追溯到什么時候？343、辯證看待同一論和分割論（1）分割論：①最大的優(yōu)點是可以把一些復雜的問題簡單化，但注意不能隨意進行分割，必須建立在保證合同的相對穩(wěn)定性的基礎上進行適度的分割，eg.把合同的效力問題獨立出來。②最大的缺陷是有可能給司法實踐中法官的操作帶來困難。3、辯證看待同一論和分割論35（2）同一論：優(yōu)點是可以使整個合同受同一法律的支配，從而可以保證合同關系的穩(wěn)定性、同一性和確定性。但同時不能否定當下合同種類越來越繁雜，仍適用同一論缺乏針對性。（2）同一論：36（二）關于合同法律適用的“主觀論”與“客觀論”的對立1、合同法律適用的客觀論客觀論，又稱客觀標志說，從國際私法上早已存在的“場所支配行為”原則出發(fā)，認為在確定合同的準據法時，應當以與合同有聯系的某種客觀標志作為依據，eg.合同的締結地、履行地、當事人的國籍或住所、合同標的物所在地、法院地等等。（二）關于合同法律適用的“主觀論”與“客觀論”的對立37在當事人對適用合同的法律既無明示選擇，又不能根據具體情況加以推定的情況下，這個理論可以用來作為確定合同準據法的一種輔助方法。在當事人對適用合同的法律既無明示選擇，又不能根據具體情況加以38與合同有關的客觀標志主要有：（1）合同訂立地。（2）合同履行地。什么是“特征履行”？——特征履行是指在雙務合同中，如果某一方的履行從其作用上講反映了合同的特點，則合同應適用該方當事人的履行地法。與合同有關的客觀標志主要有：39（3）當事人的共同國籍國。（4）債務人住所地。（5）物之所在地。（6）法院地或仲裁地。（3）當事人的共同國籍國。40注意：把客觀說和最密切聯系說加以區(qū)分！客觀說：法官在確定合同準據法時，只能選擇其中一個客觀標志作為其連結點。最密切聯系說：在繼承和批判客觀說的基礎上發(fā)展起來的，法官在確定合同準據法時，不再單一地依賴某一連結點，而是從質和量來考慮（英美法系）或采取特征性履行地說（大陸法系）?！嘧蠲芮新撓嫡f源于客觀說卻又不同于客觀說。注意：把客觀說和最密切聯系說加以區(qū)分！412、合同法律適用的主觀論主觀論，是指根據當事人雙方的意思來確定合同準據法的主張，即意思自治理論?！獜摹捌跫s自由原則”出發(fā)。3、總結兩組對立的情況大多數國家：以主觀論為主、客觀論為輔來確定合同準據法。2、合同法律適用的主觀論42五、合同法律適用的歷史沿革1、以合同締結地法作為單純的依空間連結因素確定合同準據法的階段。2、以意思自治來確定合同準據法的階段。3、以意思自治為主、以最密切聯系原則為輔確定合同準據法的階段。五、合同法律適用的歷史沿革43六、涉外合同之債的法律適用原則【重點！】（一）意思自治原則1、意思自治原則的含義、產生及發(fā)展意思自治原則源于確定合同準據法的主觀論，是確定合同準據法的最基本的理論。從“契約自由原則”出發(fā)，認為合同既然是一種合意之債，當事人在主觀上就應具有依照自己的意愿選擇他們認為合適的法律作為合同準據法的自由。六、涉外合同之債的法律適用原則【重點！】44意思自治原則是指合同當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇合同準據法的一項法律選擇原則，是目前國際社會確定合同準據法的最基本的原則（首要原則）。合同的準據法應由合同當事人在訂立合同時加以協商選擇。意思自治原則是指合同當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇45最早由16世紀法國學者杜摩蘭提出。17世紀，荷蘭學者胡伯吸收了意思自治原則。德國薩維尼、意大利孟西尼、美國Storey相繼論述了意思自治原則。1865年《意大利民法典》最早在立法中接受了意思自治原則。世界上第一個意思自治原則的判例產生于1760年，英國。問：意思自治原則在確定合同準據法時其本身有什么優(yōu)點？被廣泛采納的深刻的社會原因是什么？最早由16世紀法國學者杜摩蘭提出。462、意思自治原則被廣泛采納的深刻的社會原因（1）社會原因：①資本主義社會自由經濟的基礎；②理論基礎：“私法自治”的理論、契約自由原則；③思想基礎：18世紀、19世紀，盧梭等哲學家提出“平等”、“自由”等觀點。2、意思自治原則被廣泛采納的深刻的社會原因47（2）法律原因：①意思自治原則有利于當事人預見法律行為所產生的后果和維護法律關系的穩(wěn)定性；②由于當事人在訂立合同時就已約定一旦發(fā)生爭議的解決方式，∴意思自治原則有利于爭議的迅速解決。（2）法律原因：482、意思自治原則的具體應用（1）當事人選擇法律的方式①明示選擇（明示的意思自治）：是指合同當事人在締約之前或爭議產生之后，以文字或言詞明確作出選擇合同準據法的意思表示。2、意思自治原則的具體應用49eg.《聯邦德國國際私法》S.27(1)：“契約依當事人選擇的法律。法律選擇必須是明示的，或者可以從案件的具體情況中作出明確的推定的?！薄秶H貨物買賣合同法律適用公約》S.7(1)規(guī)定：“貨物買賣合同依雙方當事人。當事人選擇法律協議必須是明示的，或為合同條款和具體案情總的情況所顯示。”eg.《聯邦德國國際私法》S.27(1)：“契約依當事人選擇50②默示選擇（默示的意思自治）：是指在合同當事人沒有明確約定合同準據法的情況下，法官通過締約行為或其他因素來推定當事人已經默示同意該合同受某一特定國家法律的支配。注意：默示選擇的方式在某些國家是被禁止的！即使是一些不禁止默示選擇方式的國家也對其進行了必要的限制。問：為什么禁止或限制默示選擇法律的方式？②默示選擇（默示的意思自治）：51（2）當事人選擇法律的空間范圍①當事人選擇的法律究竟是實體法、沖突法還是程序法？觀點1：當事人在涉外合同領域可任意選擇法律；觀點2：當事人任意選擇法律的范疇應排除沖突法。我國：當事人選擇的法律只能是實體法，而不能是程序法、沖突法。（2）當事人選擇法律的空間范圍52②當事人選擇的法律究竟應否與合同有聯系？觀點1：意思自治是絕對的、無限制的，當事人有選擇任何一國法律的自由，甚至可以選擇與所訂合同毫不相關的法律，eg.英國；觀點2：意思自治是相對的，有限制的，當事人選擇的法律應與合同有著某種實際的聯系，eg.大陸法系國家、美國。②當事人選擇的法律究竟應否與合同有聯系？53③當事人選擇的法律必須是善意合法的。站在法官的立場上來解讀“善意合法”：A.不得違反公共秩序、不得違反法院地國的強制性規(guī)定；B.不得反復無常、不是有意虛構的連結點③當事人選擇的法律必須是善意合法的。54（3）當事人選擇法律的時間既可以在訂立合同當時，又可以在訂立合同之后選擇，沒有強制性規(guī)定或硬性的規(guī)定、限制。問：當事人可否選擇新的法律來代替原來選擇的法律？——可以，只要在一審法庭辯論終結前即可。限制：不能使原來的合同歸于無效、不能使第三人的合法權益遭受損害。（3）當事人選擇法律的時間553、特殊合同中對意思自治的限制雇傭合同消費者合同保險合同基于國際私法上保護弱方當事人權益的原則，在此三類合同中，排除意思自治原則。3、特殊合同中對意思自治的限制56（1）雇傭合同：適用勞動者慣常完成工作地的法律。（2）消費者合同：適用消費者慣常居所地國家的法律。（3）保險合同：適用投保人或被保險人的慣常居所地國家的法律。（1）雇傭合同：57（二）最密切聯系原則【歷屆國私法考研重點！】1、最密切聯系原則的含義及特征（1）含義：最密切聯系原則，是指法院在選擇某一法律關系的準據法時，要綜合分析與該法律關系有關的各種因素，然后確定哪一地方或國家與案件的事實和當事人之間有著最為密切的聯系，就以該地方或國家的法律作為它的準據法。不同稱謂：（英）最真實聯系原則、（美）重力中心地說、（奧地利）最強聯系原則。（二）最密切聯系原則【歷屆國私法考研重點！】58（2）特征：①它是一種新的法律選擇方法。最密切聯系原則是一種具有很強新穎性的法律選擇方法，改變了傳統(tǒng)法律選擇方法的單一性和僵化性。“最密切聯系說源于客觀說卻又不同于客觀說。（2）特征：59兩者區(qū)別：A.連結點不同?？陀^說：法官在確定合同準據法時，只能選擇其中一個客觀標志作為其連結點。最密切聯系原則：在繼承和批判客觀說的基礎上發(fā)展起來，擺脫了傳統(tǒng)客觀說的單一性、僵化性的局限，法官在確定合同準據法時，不再單一地依賴某一連結點，而是綜合分析與案件有關的各項因素，找到與案件有最密切聯系的那個法律。兩者區(qū)別：60B.法官地位不同?？陀^說：根據法律規(guī)定的一個或幾個與合同密切相關的連結因素，來確定在當事人未作法律選擇時合同的準據法，法官處于被動地位。最密切聯系原則：法律賦予法官的“自由裁量權”，由法官在綜合分析之后，確定一個與合同有關的法律關系“聚集地”，并以此為標志，去適用該地的法律。法官始終居于主動地位。B.法官地位不同。61②它的核心是通過對合同以及與合同有關的各要素進行綜合分析，來尋找與合同有最密切聯系的法律。③它賦予了法官以較大的自由裁量權。②它的核心是通過對合同以及與合同有關的各要素進行綜合分析，622、最密切聯系原則的產生及發(fā)展可追溯到薩維尼的“法律關系本座說”；在此基礎上，學者們引入了一些新的概念，eg.用“重心”、“引力中心”等來代替“本座”。2、最密切聯系原則的產生及發(fā)展633、最密切聯系原則的運用（1）美國的“合同要素分析法”美國紐約州最高法院判決的貝科克訴杰克遜案——定量和定性相結合的綜合分析方法。3、最密切聯系原則的運用64（2）大陸法系的“特征性履行說”①特征性履行說的提出20世紀60年代，瑞士著名國際私法學家施尼策爾提出，目的是為了防止法官濫用自由裁量權。（2）大陸法系的“特征性履行說”65②特征性履行說的含義是指在涉外合同當事人未選擇合同準據法時，應按照合同的特征性履行性質來確定合同的法律適用。通常是在當事人沒有選擇準據法時適用（作為意思自治原則的補充）。②特征性履行說的含義66③特征性履行合同的含義是指由履行合同的行為反映合同主要特征的，并且以該特征性履行行為命名的合同。Eg.買賣合同&運輸合同③特征性履行合同的含義67④特征性履行說的運用：特征性履行說的適用范圍有限。運用特征性履行說確定“最密切聯系地”時應考慮：要能確定合同的特征性履行行為方是哪一方，∵一般根據合同的特征性履行行為方的住所地來確定最密切聯系地。“住所地”為廣義：慣常居所地、營業(yè)所所在地等。不動產買賣合同不屬于特征性履行合同。特征性履行合同在合同法中往往體現為雙務合同。④特征性履行說的運用：68七、我國關于涉外合同法律適用的立法與實踐【重點！】（一）我國立法確立了涉外合同法律適用原則——以意思自治原則為主、最密切聯系原則為輔我國涉外合同法律適用領域的所有立法：《民通》《合》2007年《最高院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》新《涉外民事關系法律適用法》七、我國關于涉外合同法律適用的立法與實踐【重點！】69介紹《最高院關于涉外合同法律適用規(guī)定》：①出臺背景：2007年7月23日出臺、2007年8月8日生效。介紹《最高院關于涉外合同法律適用規(guī)定》：70②具體內容：A.涉外民事或商事合同應適用的法律的范圍問題；B.當事人選擇法律的方式問題；C.當事人選擇或者變更選擇法律的時間問題；D.最密切聯系原則如何確定及運用的問題；E.法律適用中的法律規(guī)避問題；F.法律適用中的社會公共利益問題；G.限制外國法適用問題；H.外國法查明問題。②具體內容：71《民通》S.145《合》S.126(1)《最高院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》S.5(1)新《涉外民事關系法律適用法》S.41《民通》S.14572《民通》S.145：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律?！薄逗稀稴.126(1)：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律?！薄睹裢ā稴.145：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所73《最高院關于涉外合同法律適用規(guī)定》S.5(1)：“當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯系的國家或者地區(qū)的法律。”新《涉外民事關系法律適用法》S.41：“當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。”《最高院關于涉外合同法律適用規(guī)定》S.5(1)：“當事人未選74歸納總結：1、關于合同爭議的范圍：范圍廣泛，包括合同過程中的一系列行為有關的爭議。法條依據：《最高院關于涉外合同法律適用規(guī)定》S.2：“本規(guī)定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等爭議?！睔w納總結：1、關于合同爭議的范圍：752、首要選擇當事人的意思，若選擇無效，則意思自治原則的必要補充是最密切聯系原則。法條依據：《民通》S.145、《合》S.126(1)、《最高院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》S.5(1)、新《涉外民事關系法律適用法》S.412、首要選擇當事人的意思，若選擇無效，則意思自治原則的必要補76（1）我國不承認默示選擇，只能是明示選擇。法條依據：《最高院關于涉外合同法律適用規(guī)定》S.3：“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。”（1）我國不承認默示選擇，只能是明示選擇。77（2）當事人明示選擇的法律可以是港澳臺地區(qū)的法律和中國內地的法律，也可以是外國法，但僅局限于現行的實體法，不包括程序法和沖突法。法條依據：《最高院關于涉外合同法律適用規(guī)定》S.1：“涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區(qū)的實體法，不包括沖突法和程序法?！眴枺簽槭裁矗浚?）當事人明示選擇的法律可以是港澳臺地區(qū)的法律和中國內地的78（3）當事人選擇或者變更選擇法律的時間限制。法條依據：《最高院關于涉外合同法律適用規(guī)定》S.4(1)：“當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的，人民法院應予準許?！保?）當事人選擇或者變更選擇法律的時間限制。79（4）當事人未選擇合同準據法，但均援引某一法律且無異議的情況。問：司法實踐中，當事人之間并未預先對法律適用進行選擇，原告起訴時依據的法律為某國法律，而被告對法律適用未提出異議，亦以某國法律進行答辯。此時，應如何確定法律適用？——應認定當事人已經對法律適用作出選擇。（4）當事人未選擇合同準據法，但均援引某一法律且無異議的情況80法條依據：《最高院關于涉外合同法律適用規(guī)定》S.4(2)：“當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。”注意：該情況≠當事人默示選擇法律！法條依據：《最高院關于涉外合同法律適用規(guī)定》S.4(2)：“81（5）合同法律適用的范圍，我國采取分割論。問：如何分割？（5）合同法律適用的范圍，我國采取分割論。82我國的分割論將合同的有關事項分成3部分：①將合同當事人的締約能力單獨分割出來；我國的分割論將合同的有關事項分成3部分：83②除了當事人的締約能力以外，當事人協議選擇的法律適用于其他所有可能發(fā)生的合同爭議的事項。②除了當事人的締約能力以外，當事人協議選擇的法律適用于其他84涉外合同當事人的締約能力：原則上適用當事人經常居所地法律；但若依經常居所地法律為無民事行為能力，而依行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律。法條依據：新《涉外民事關系法律適用法》S.12：“自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外?！鄙嫱夂贤斒氯说木喖s能力：原則上適用當事人經常居所地法律；但85③在合同其他問題適用當事人協議選擇的法律的情況下，單獨劃出兩類特殊合同排除當事人意思自治原則：消費者合同、勞動合同。③在合同其他問題適用當事人協議選擇的法律的情況下，單獨劃出86法條依據：新《涉外民事關系法律適用法》S.42：“消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。”S.43：“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。”法條依據：新《涉外民事關系法律適用法》S.42：“消費者合同87（6）法律選擇的限制①當事人協議選擇的法律不得規(guī)避我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。問：此種規(guī)避后果如何？——不發(fā)生適用外國法的效力，轉而適用我國法律。法條依據：《最高院關于涉外合同法律適用規(guī)定》S.6：“當事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律?！保?）法律選擇的限制88②當事人協議選擇的法律不得違反我國社會公共利益。法條依據：《最高院關于涉外合同法律適用規(guī)定》S.7：“適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應當適用中華人民共和國法律。②當事人協議選擇的法律不得違反我國社會公共利益。89（7）法律選擇的后果問：當事人選擇或變更選擇合同應適用的法律為外國法律時，如何處理？——涉及外國法內容的查明問題。問：由誰查明？能查明和不能查明的情況下分別如何處理？當事人協議選擇適用外國法的情況下，應當由當事人提供該國法律。（7）法律選擇的后果90①無法查明的情況：法條依據：《最高院關于涉外合同法律適用規(guī)定》S.9：“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。當事人和人民法院通過適當的途徑均不能查明外國法律的內容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律?！雹贌o法查明的情況：91新《涉外民事關系法律適用法》S.10：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。”新《涉外民事關系法律適用法》S.10：“涉外民事關系適用的外92②能夠查明的情況：法條依據：《最高院關于涉外合同法律適用規(guī)定》S.10：“當事人對查明的外國法律內容經質證后無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定?！雹谀軌虿槊鞯那闆r：933、如何理解“最密切聯系原則為輔”？——作為意思自治原則的必要補充而存在，在當事人對合同準據法缺乏明顯選擇，或其選擇無效時，法官才能根據最密切聯系原則來確定合同的準據法。3、如何理解“最密切聯系原則為輔”？94《最高院關于涉外合同法律適用規(guī)定》S.5：“當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯系的國家或者地區(qū)的法律。人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準據法。《最高院關于涉外合同法律適用規(guī)定》S.5：“當事人未選擇合同95（一）買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。（二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。（三）成套設備供應合同，適用設備安裝地法。（四）不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。（一）買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方96（五）動產租賃合同，適用出租人住所地法。（六）動產質押合同，適用質權人住所地法。（七）借款合同，適用貸款人住所地法。（八）保險合同，適用保險人住所地法。（九）融資租賃合同，適用承租人住所地法。（十）建設工程合同，適用建設工程所在地法。（十一）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。（五）動產租賃合同，適用出租人住所地法。97（十二）保證合同，適用保證人住所地法。（十三）委托合同，適用受托人住所地法。（十四）債券的發(fā)行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。（十五）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。（十六）行紀合同，適用行紀人住所地法。（十七）居間合同，適用居間人住所地法。如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律?！保ㄊ┍ＷC合同，適用保證人住所地法。984、必須適用我國法律的情況法條依據：《合》S.126(2)：“在中華人民共和