論爭議的可仲裁性

論爭議的可仲裁性

也有相關(guān)事件。“芬蘭的Ferromet公司根據(jù)五份銷售合同向捷克公司出售鋼盤。在履行合同過程中,捷克公司經(jīng)歷了清算。芬蘭公司要求從破產(chǎn)財產(chǎn)中得到貸款的補(bǔ)償,但破產(chǎn)財產(chǎn)已經(jīng)售給另一家公司。在仲裁的過程中,芬蘭公司對捷克仲裁機(jī)構(gòu)提出抗辯,理由是根據(jù)芬蘭法律規(guī)定,對破產(chǎn)財產(chǎn)的仲裁條款無效。在執(zhí)行對芬蘭公司不利的裁決中,芬蘭行政法院指出,仲裁裁決沒有涉及芬蘭的破產(chǎn)法,而只是針對個人的財產(chǎn),因此裁決應(yīng)當(dāng)有約束力?！?三)爭議的可仲裁性民事權(quán)利是一個開放的體系,侵權(quán)行為也是一個開放型的概念。侵權(quán)行為是不法侵害他人支配型權(quán)利或者受法律保護(hù)的利益,因而行為人須就所發(fā)生的損害負(fù)擔(dān)責(zé)任的行為。由侵權(quán)行為而產(chǎn)生的爭議,當(dāng)事人雙方是平等的民事主體,爭議不涉及財產(chǎn)權(quán)益,但涉及的權(quán)利內(nèi)容是當(dāng)事人可以自由處分或可以和解的,這樣的爭議應(yīng)具有可仲裁性。以侵犯名譽(yù)權(quán)的糾紛為例:如果當(dāng)事人只要求賠禮道歉,并不要求損害賠償,這樣的爭議雖然不涉及財產(chǎn)權(quán)益,但是名譽(yù)權(quán)可以由當(dāng)事人自由處分或和解,因而筆者認(rèn)為當(dāng)事人可以將此類糾紛提交仲裁。在仲裁實踐中,收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是按照爭議標(biāo)的的金額來計算的。如果賦予此類爭議可仲裁性,在仲裁的收費(fèi)制度上要進(jìn)行改革,仲裁費(fèi)用可以按件收取。由侵權(quán)而產(chǎn)生的損害賠償請求也是可以仲裁的。因為損害賠償請求具有明顯的經(jīng)濟(jì)上的利益,是財產(chǎn)性質(zhì)的請求。四、評估和立法建議在中國爭議中的適用(一)《裁決法》第2條規(guī)定我國對爭議可仲裁性的法律規(guī)定主要見于《仲裁法》第2條,即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛,可以仲裁?！钡?條的排除性規(guī)定,“下列糾紛不能仲裁:(一)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛;(二)依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議?！蓖瑫r該法在第65條對涉外仲裁作出了專門的說明:“涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛的仲裁,適用本章規(guī)定。本章沒有規(guī)定的,適用本法其他有關(guān)規(guī)定?！背酥?有關(guān)爭議可仲裁性的規(guī)定還散見于其他法律文件中,如我國在加入1958年《紐約公約》時作出了“商事保留”的聲明,只要依據(jù)中國法律屬于商事法律關(guān)系所引起的爭議,無論是契約性的還是非契約性的,適用該公約。聲明中還指出,所謂“契約性和非契約性商事法律關(guān)系”,具體是指由于合同、侵權(quán)或者根據(jù)有關(guān)法律關(guān)系規(guī)定而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)最高人民法院1987年4月10日發(fā)布的“關(guān)于執(zhí)行我國加入的《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的通知”中對“契約性和非契約性商事法律關(guān)系”所作的解釋,知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓爭議、證券交易爭議等,均可提交仲裁。但涉及婚姻、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承爭議及依法由行政機(jī)關(guān)處理的爭議,不能提交仲裁?？偟膩碚f這些規(guī)定非常原則性而且不統(tǒng)一,存在著很多問題。1.我國仲裁立法將可仲裁的爭議事項限定在“合同糾紛”和“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”內(nèi)。“合同糾紛”容易理解,實踐操作也沒有問題。但是針對“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”,仲裁法語焉不洋,也沒有相關(guān)的司法解釋予以明確,仲裁理論和實踐也存在爭論。例如由侵權(quán)引發(fā)的爭議是否屬于“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”就存在分歧。2.《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會仲裁規(guī)則》規(guī)定:“以仲裁的方式,獨(dú)立、公正地解決契約性或非契約性的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等爭議?！贝耸馨阜秶c《紐約公約》和《國際商事仲裁示范法》的表述一致,卻超出了我國仲裁法的規(guī)定。從理論上講,我國仲裁機(jī)構(gòu)的受案范圍與仲裁法規(guī)定的可仲裁的爭議范圍應(yīng)該一致,貿(mào)仲仲裁規(guī)則之所以如此規(guī)定是長期實踐的總結(jié)。當(dāng)然在我國仲裁實踐中,對《仲裁法》第2條原則性的規(guī)定在理論上作了廣義的理解并加以運(yùn)用,在第2條和第3條之間的空白地帶也有很好的嘗試,但畢竟我國是典型的成文法國家,法律對爭議的可仲裁性這一重要問題應(yīng)該有明確的規(guī)定。否則會導(dǎo)致實踐中適用的不統(tǒng)一,同一爭議事項是否具有可仲裁性會產(chǎn)生爭論。3.我國《仲裁法》第3條第一項規(guī)定婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛不能仲裁也存在不足。事實上,這類糾紛中涉及人身和財產(chǎn)兩類問題,它們不是絕對不可以分別處理的?；橐黾彝ブ械呢敭a(chǎn)問題,包括離婚后孩子的撫養(yǎng)費(fèi)分擔(dān)問題,筆者認(rèn)為都具有可仲裁性。隨著中國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展,婚姻家庭中的財產(chǎn)問題的比重越來越大,而且財產(chǎn)問題畢竟不是人身問題,二者性質(zhì)有很大差異。目前在我國只有《婚姻法》規(guī)定了夫妻雙方不能自愿就財產(chǎn)問題達(dá)成協(xié)議的,由法院處三、相關(guān)爭議的不可仲裁性傳統(tǒng)上的有些事項,比如反壟斷法上的、與破產(chǎn)法有關(guān)的、與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的等是否具有可仲裁性是有爭議的,而涉及家庭法領(lǐng)域的某些爭議的不可仲裁性也是公認(rèn)的。但在上述所設(shè)立的可仲裁性的標(biāo)準(zhǔn)之下,筆者認(rèn)為籠統(tǒng)地排除上述爭議事項的可仲裁性的觀點有失偏頗。(一)糾紛解決的可行性分析反壟斷法是國家旨在鼓勵自由競爭,維護(hù)市場競爭秩序,維護(hù)公共利益及本國經(jīng)濟(jì)體制而制定的公法。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為基于這樣的法律而產(chǎn)生的爭議,國家有理由否認(rèn)其可仲裁性。理由是:仲裁程序不如訴訟正規(guī)、完備,仲裁一裁終局,沒有審級保障,而反壟斷法問題往往比較復(fù)雜,不適宜用仲裁解決;仲裁員有可能由外國人擔(dān)任,外國仲裁員對內(nèi)國法律不甚了解,讓他們來裁決與公共利益密切相關(guān)的復(fù)雜爭議,很難勝任。這樣的觀點在仲裁迅速發(fā)展的今天顯得有點過時。完全否定此類爭議的可仲裁性并不合適。反壟斷爭議從不同的角度可以作出不同的分類。以爭議的主體為標(biāo)準(zhǔn)可分為兩類:一類是縱向的反壟斷爭議,即國家反壟斷部門和壟斷行為實施者之間的爭議,一類是橫向的反壟斷爭議,即私人之間的反壟斷爭議。以爭議是否具有涉外因素還可以分為國際反壟斷爭議和國內(nèi)反壟斷爭議。判斷一項爭議是否具有可仲裁性,首先,要明晰該爭議事項的本質(zhì)屬性。國家反壟斷部門和壟斷行為實施者之間發(fā)生的縱向爭議不具有可仲裁性,這是顯而易見的。但是國際商事往來中的雙方當(dāng)事人是平等的商事主體,他們將有關(guān)反壟斷法上的爭議,即私人之間發(fā)生的國際反壟斷爭議提交仲裁,是為了追求某種經(jīng)濟(jì)利益、財產(chǎn)權(quán)益,這種爭議是一種私人之間的利益之爭,屬于實施壟斷行為的一方與受損方之間就損害賠償所發(fā)生的爭議,這一爭議應(yīng)該具有可仲裁性。尤其是在國際商事交往中,這類爭議更加普遍,交由法院處理當(dāng)事人會有很多的顧慮,也不利于迅速解決糾紛。其次,要分析該爭議的特點,明確仲裁程序是否適合于解決此類爭議。反壟斷法上的爭議具有很強(qiáng)的專業(yè)性、法律性,而仲裁法發(fā)展到今天恰恰具有適應(yīng)性強(qiáng)和專家型的特點,仲裁員既可能來自法律界,也可能來自商界,同時仲裁程序解決糾紛的快速性也符合當(dāng)事人的意愿=在反壟斷法爭議的可仲裁性問題上,國家面臨兩項公共政策:維護(hù)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的必要性和支持仲裁的重要性。尤其是與反壟斷法相關(guān)的爭議包含著國際性質(zhì)時,保障國際貿(mào)易的穩(wěn)定性和可預(yù)測性極為重要。出于為本國營造一個良好的投資環(huán)境,出于維護(hù)國際商人的經(jīng)濟(jì)利益以更好地促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,出于對國際仲裁庭以及國際貿(mào)易投資的當(dāng)事人對解決爭議可預(yù)測性的迫切需求的尊重等多重目的,多數(shù)國家在國際仲裁中一般確認(rèn)了反壟斷法爭議的可仲裁性。以美國為例:在MitsubishiCorp.v.SolerChrysler-Plymouth,Inc.案中,美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為,適用美國反托拉斯法所產(chǎn)生的爭議,如果當(dāng)事人達(dá)成了仲裁協(xié)議,仲裁庭應(yīng)滿足當(dāng)事人的愿望。因為國際貿(mào)易的迅猛發(fā)展,國際商事仲裁已廣為用來解決其中的爭議,國際商事仲裁機(jī)構(gòu)面臨的爭議亦日趨多樣和復(fù)雜。仲裁庭處理源于商事關(guān)系之法律紛爭的潛能尚待發(fā)掘,其如要在國際法律秩序中發(fā)揮重要作用,國內(nèi)法院需要“放棄傳統(tǒng)的司法敵意”,至少須將支持商事仲裁的國際政策優(yōu)先于內(nèi)國的可仲裁性概念。第三,承認(rèn)反壟斷法上的爭議可仲裁性不會侵害反壟斷法所維護(hù)的法律利益和公共利益,仍以美國的MitsubishiCorp.v.SolerChrysler-Plymouth,Inc.案為例。美國的反壟斷法規(guī)定違反該法給對方造成損失者應(yīng)向?qū)Ψ劫r償三倍的損失。這一規(guī)定不僅涉及私人損害賠償請求權(quán),還涉及國家的公共利益,即通過懲罰性賠償,達(dá)到懲戒違法者,制裁違法行為的目的。承認(rèn)反壟斷法上的爭議具有可仲裁性,之所以不會侵害到國家利益和公共利益,是因為仲裁庭可以依據(jù)所適用的法律作出懲罰性的裁決已然成為仲裁的發(fā)展趨勢。因此仲裁庭可以依據(jù)應(yīng)適用的反壟斷法作出要求違法的當(dāng)事人賠償對方三倍損失的裁決。同時法院仍然有可能在仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行階段審查反壟斷法中所維護(hù)的法律利益是否已經(jīng)在仲裁中得到保護(hù)。也正是出于這種考慮,為了盡可能地保護(hù)反壟斷爭議中可能涉及的法律利益和公共利益,在承認(rèn)反壟斷法上的爭議具有可仲裁性的同時,還有必要對其作一定的限制。這一限制體現(xiàn)在:第一,對仲裁協(xié)議的限制。如德國法規(guī)定,當(dāng)事人若將未來的反壟斷法爭議提交仲裁,必須在仲裁條款中約定將爭議提交州法院審查。瑞士的做法是當(dāng)事人在仲裁條款中約定將未來的反壟斷法爭議交付仲裁解決的,必須同意把爭議交由有關(guān)法院審查,否則仲裁協(xié)議無效。但是外國當(dāng)事人將他們之間發(fā)生的反壟斷法爭議提交國際仲裁庭仲裁的,不受其限制。第二,對于有關(guān)反壟斷法上爭議的仲裁裁決,承認(rèn)和執(zhí)行地國法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的審查。在這些措施的保障下,私人之間的反壟斷法上的爭議完全可以被賦予可仲裁性。(二)構(gòu)成侵權(quán)的行為具有可仲裁性討論破產(chǎn)爭議的可仲裁性首先也要明確爭議的屬性。破產(chǎn)爭議大致可以分為兩類:一是有關(guān)公司重組、破產(chǎn)程序的爭議;一是債權(quán)人與破產(chǎn)人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛。對前項爭議的可仲裁性一般持否定態(tài)度,因為關(guān)系到破產(chǎn)或清算程序的糾紛,與裁決執(zhí)行地國的程序法相關(guān),不能由當(dāng)事人自由處分、予以和解,所以此類爭議不具有可仲裁性。對于后項爭議,即債權(quán)人與破產(chǎn)人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛,雖發(fā)生于破產(chǎn)程序中,但屬于債權(quán)人的求償問題,涉及破產(chǎn)財產(chǎn)和破產(chǎn)程序中的債權(quán)人利益。這類爭議既具有爭訟性,又具有可賠償性,并且當(dāng)事人可以和解。若雙方當(dāng)事人將此類爭議提交仲裁,顯然是為了追求自身的某種經(jīng)濟(jì)利益,因此破產(chǎn)程序中的債權(quán)人和債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛應(yīng)具有可仲裁性。毋庸置疑,任何犯罪行為都不具有可仲裁性,但是換一個角度講犯罪可以說是一種極端的侵權(quán)。有侵權(quán)就有損害賠償,受害人可以因犯罪行為提出損害賠償?shù)囊?。這種要求與國家公權(quán)力對犯罪行為的追究是可以分開的,賠償數(shù)額的確定主要取決于受害人的受害程度,而不是施害人的行為是否構(gòu)成犯罪以及何種犯罪;而且這種要求當(dāng)事人可以自由處分,可以和解解決。刑事附帶民事賠償爭議的主體不是國家和被告人,而是被害人與被告人,后者顯然是平等的主體。綜上分析,由犯罪行為引起的損害賠償,具有可仲裁性。國家無須要求必須用追究犯罪行為的審判程序去解決受害人的損害賠償問題;也無須對損害賠償數(shù)額加以限制、干涉。(四)可仲裁性的確立知識產(chǎn)權(quán)爭議主要包括專利、商標(biāo)、著作權(quán)和專有技術(shù)爭議。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利所有者獲得相應(yīng)的權(quán)利是否需要登記,可將知識產(chǎn)權(quán)劃分為:專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)(需要登記);著作權(quán)、專利技術(shù)(無需登記,自動取得)。在此僅對需要登記的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的有關(guān)爭議的可仲裁性進(jìn)行探討。專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)爭議,主要有以下幾類:第一,專利商標(biāo)許可協(xié)議(主要是使用費(fèi)問題)爭議、有關(guān)轉(zhuǎn)讓協(xié)議爭議;第二,專利商標(biāo)的有效性以及專利強(qiáng)制許可協(xié)議爭議;第三,專利商標(biāo)的侵權(quán)糾紛。對于第一類爭議,傳統(tǒng)上各國均允許當(dāng)事人提交仲裁解決,但對第二、三類爭議的可仲裁性是有爭論的。針對第二類爭議,筆者認(rèn)為專利商標(biāo)的有效性的確認(rèn)是不可以仲裁的,理由是:專利人享有的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)持有人的商標(biāo)權(quán),是經(jīng)過法定程序,由國家行為確立起來的,如果因?qū)＠蜕虡?biāo)的有效性發(fā)生爭議,則應(yīng)由特定的國家機(jī)關(guān)確認(rèn);同時,專利或商標(biāo)是否有效還涉及第三人和公眾利益,相關(guān)爭議應(yīng)由國家授權(quán)的機(jī)關(guān)處理。這與婚姻關(guān)系的解除不能仲裁的理由類似。雖然20世紀(jì)80年代以來,對于專利的有效性和強(qiáng)制許可爭議,各國逐漸放寬了對其可仲裁性的限制,以美國為典型,已通過大量的判例予以肯認(rèn),瑞士、加拿大等國也開始承認(rèn)這一爭議的可仲裁性,但筆者對此類爭議的可仲裁性仍持保留態(tài)度。針對第三類爭議,即專利商標(biāo)的侵權(quán)糾紛,筆者認(rèn)為是可以仲裁的。從專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)屬性和可仲裁性的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)進(jìn)行理論分析:第一,現(xiàn)代意義上的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)被普遍承認(rèn)是一種私權(quán),一種特殊的民事權(quán)利,具有可自由處分和可和解性。第二,不同意知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛可用仲裁方式解決的觀點,其出發(fā)點是侵權(quán)糾紛往往涉及知識產(chǎn)權(quán)效力的確認(rèn)、權(quán)利歸屬和公共利益的保護(hù)等事項,而這些事項不能進(jìn)行仲裁,只有通過公力救濟(jì)手段,包括行政處理和訴訟方式才能予以解決。這種分析方法屬于邏輯推理中的“以偏概全”,筆者對此不敢茍同,因此特提出“二分法”以供參考?！岸址ā笔侵笇＠麢?quán)和商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛所涉及事項中可由仲裁機(jī)制解決的內(nèi)容和不能由仲裁機(jī)制解決的內(nèi)容加以分離,然后分別采取仲裁和其他方式加以解決。第三,仲裁在解決這些糾紛方面具有獨(dú)特的優(yōu)勢,例如:仲裁的專業(yè)性和迅速性?？傊?不能因為一類爭議中有些部分不具有可仲裁性,進(jìn)而否認(rèn)這類爭議其他部分的可仲裁性。(五)一些關(guān)于家庭法的討論(二)從歷史的角度,立法者需要研究《仲裁法》第3條的形成和發(fā)展一個為了充分實現(xiàn)仲裁中當(dāng)事人意思自治的原則,保證一國之內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)受案范圍的一致性,以及盡快與國際性仲裁趨勢接軌,筆者建議對我國《仲裁法》中關(guān)于爭議事項可仲裁性的相關(guān)規(guī)定予以修訂。因為對一國立法者而言,其所確認(rèn)的具有可仲裁性的爭議事項,不僅影響著仲裁個案,而且決定著一個國家整個的仲裁制度。但在修訂爭議可仲裁性問題上,立法者首先應(yīng)該充分考慮以下問題:1.考慮一國已有的仲裁實踐。立法往往是實踐經(jīng)驗的總結(jié)。我國的仲裁實踐還是比較開放的,已賦予了諸如證券爭議⑤、知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)爭議⑥、消費(fèi)者爭議⑦等具有可仲裁性2.考慮現(xiàn)代民商事仲裁的功用以及一國對其的期望,從而確認(rèn)在多大程度上、多大范圍內(nèi)發(fā)揮仲裁的功效。這需要立法者具有較高的經(jīng)濟(jì)、文化素養(yǎng)和掌握一定的立法技術(shù),充分認(rèn)識到一國經(jīng)濟(jì)、文化、法律傳統(tǒng)的來龍去脈,認(rèn)識到世界經(jīng)濟(jì)、法律的發(fā)展,認(rèn)識到世界范圍內(nèi)仲裁的發(fā)展趨勢以及國際社會對仲裁的接受程度。3.應(yīng)保持與一國加入的國際公約的規(guī)定的大體一致,對具有廣泛影響的聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》應(yīng)高度重視,同時還要關(guān)注仲裁業(yè)發(fā)達(dá)地區(qū)的立法和一些國際社會普遍接受的仲裁規(guī)范。4.考慮到所制定的可仲裁性爭議的法律規(guī)范,如何既具有前瞻性、開放性,又具有可操作性和適應(yīng)性。這需要立法者立法時必須重視有關(guān)爭議可仲裁性研究的理論,吸收可行的理論成果。5.我們制定一項立法,一定要關(guān)注社會的接受程度。各國國情各異,世界通行的不一定是中國受用的?；谏鲜隹?/p>