憲法權(quán)威的困境地方法制的歷史及其現(xiàn)代意義

憲法權(quán)威的困境地方法制的歷史及其現(xiàn)代意義

在近代中國，憲法的權(quán)威不可避免地增強(qiáng)。問題的關(guān)鍵在于地方法律沒有得到完善，地方社會(huì)也沒有得到建立，或者憲法的行使沒有為地方政府帶來真正的基礎(chǔ)。近代中國,被認(rèn)為是一個(gè)憲法的實(shí)驗(yàn)室,它嘗試了各種各樣的憲法模式,例如清末的君主專制式憲法《欽定憲法大綱》、君主立憲式憲法《十九信條》、民主共和式憲法《中華民國臨時(shí)約法》、威權(quán)體制式憲法《中華民國憲法》、地方分權(quán)式憲法《曹錕憲法》,等等?？傊?在你方唱罷我登場(chǎng)亂哄哄的鬧劇中,憲法最終褪去了它的神圣光環(huán),成為歷史鬧劇的一個(gè)組成部分,國人也失去了對(duì)于憲法的信仰。我們知道,在晚清時(shí)期,吾國與吾民對(duì)憲法的信念是何等之堅(jiān)定,時(shí)人仿佛相信,今日立憲,明日便可屹立于世界民族之林,梁任公那鬼斧神工般的文字——《立憲法議》,至今仍然激蕩著所有法政學(xué)者的心靈。那么,我們不禁要問,為什么在近代中國,憲法的權(quán)威最終不可避免地淪喪,一部又一部不同模式的憲法,最終卻都?xì)w于同樣的結(jié)局——失敗?是什么將近代中國推向了“制憲——廢憲”的循環(huán)往復(fù)之中?在我看來,問題關(guān)鍵就在于地方法制尚未健全,地方社會(huì)尚未建立,或者說,制憲權(quán)的行使沒有真正的地方性基礎(chǔ)。關(guān)于制憲權(quán)的問題容后再議,我們先來談?wù)劦胤缴鐣?huì)在憲制中的意義。作為國家基礎(chǔ)的社會(huì),它至少有兩個(gè)最為基本的出發(fā)點(diǎn):一個(gè)是基于血緣的共同體——家庭(族)的社會(huì);一個(gè)是基于地方群體的熟人社會(huì)。政治共同體的建立,可以說,就是這兩個(gè)小小的原始基點(diǎn)不斷擴(kuò)張的結(jié)果。在歐陸理性主義的描述中,以及近代中國的憧憬中,政治學(xué)意義中的一個(gè)概念——政治權(quán)威,或者說權(quán)力(power),成為了政治共同體的最為核心的構(gòu)成要件。政治共同體被人為地撕裂為兩極,一極是國家,一極是社會(huì)、民間、個(gè)人。但是,這種敘述,以及這種敘述背后的歷史哲學(xué)、政治哲學(xué)的邏輯,卻是很有問題的,是值得警惕、反思的。因?yàn)?它們并不符合人類歷史的真實(shí)進(jìn)程,也不符合政治學(xué)的基本原理。我在早期的一本政治哲學(xué)著作《休謨的政治哲學(xué)》中指出過,不同于歐陸的理性主義(rationalism)維度的啟蒙思想,蘇格蘭啟蒙思想推崇的不是“理性”,而是“情感”與“德性”,它反映為一種經(jīng)驗(yàn)主義(empiricism)的政治哲學(xué)、歷史哲學(xué),例如它的代表人休謨即認(rèn)為政治共同體不是由國家自上而下“制造”出來的,而是由個(gè)人、家庭、社會(huì)漸漸“聚合”出來的。顯然,休謨的論述才是歷史的真實(shí)景象,無論西方還是東方,所有的政治共同體,莫不遵循著這樣的規(guī)律。因此,我們可以認(rèn)定,國家的基礎(chǔ)是社會(huì),而非相反。而且即使在國家構(gòu)建以后,國家也不是共同體的代名詞,它仍然只是共同體的一部分,正如社會(huì)是共同體的一部分一樣,它們相互交織,但又相互獨(dú)立,都不可取代對(duì)方,壟斷共同體的一切。那么,作為國家基礎(chǔ)的社會(huì),它至少有兩個(gè)最為基本的出發(fā)點(diǎn):一個(gè)是基于血緣的共同體——家庭(族)的社會(huì);一個(gè)是基于地方群體的熟人社會(huì)。政治共同體的建立,可以說,就是這兩個(gè)小小的原始基點(diǎn)不斷擴(kuò)張的結(jié)果。關(guān)于此點(diǎn),我想大概不必過多論述,因?yàn)闊o論是哈耶克的擴(kuò)展秩序(theextendedorder)原理,還是黑格爾的家庭、社會(huì)、國家的三環(huán)遞進(jìn)論述,都是基于此種歷史邏輯。而且,我們不妨拋開所有的這些理論架構(gòu),來回望西方真實(shí)的歷史,也會(huì)發(fā)現(xiàn)是這樣。中國的家族社會(huì),可以說是源遠(yuǎn)流長(zhǎng),已經(jīng)成為中國歷史傳統(tǒng)的核心部分,這自然不必贅述,凡是中國人,對(duì)此皆有深刻的體認(rèn)。直到今天,現(xiàn)代中國似乎也處處都充斥著家的影子,例如中國的房地產(chǎn)之所以能夠如此火熱,除了其他一些經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的原因外,對(duì)“家”的歸宿感,我想大抵也是一個(gè)絕對(duì)不容忽視的社會(huì)心理方面的原因。在西方歷史中,也可以看到類似的景觀,例如羅馬法中的“家父”“長(zhǎng)子”等概念。但是,不同于中國家族社會(huì)的是,在西方的中世紀(jì)(即所謂的封建時(shí)期),出現(xiàn)了一個(gè)從家族社會(huì)、熟人社會(huì)到陌生人社會(huì)的新社會(huì)連帶方式的轉(zhuǎn)型。因此,中世紀(jì)的市鎮(zhèn)制度、封建法、地方自治法等都具有全新的社會(huì)結(jié)構(gòu)性意義,它與古典時(shí)期的城邦社會(huì),有著截然不同的性質(zhì)。中世紀(jì)的中后期,雖然家庭仍然存在,但是它漸漸失去了中心的意義,社會(huì)的中心,變成了城市、集鎮(zhèn)。特別是在環(huán)地中海區(qū)域,形成了一整套商業(yè)體系,它與歐洲內(nèi)陸的農(nóng)業(yè)腹地相互結(jié)合,成為了現(xiàn)代社會(huì)的前奏性存在。我們可以看到,即使在今天,城市、集鎮(zhèn)在英美國家仍然居于一種非常重要的地位。其實(shí),在很早的時(shí)候,法國思想家托克維爾就在《論美國的民主》一書中注意到了地方社會(huì)對(duì)于英美式現(xiàn)代民主的重要意義。英美地方社會(huì)的憲章、法律,也是現(xiàn)代法律體系的重要根基。我們前面提到過一個(gè)非常重要的現(xiàn)代憲法學(xué)概念——制憲權(quán)。在歐陸理性主義的維度下,我們似乎反復(fù)提到的,只有西耶斯(Sieyès,相關(guān)作品是《第三等級(jí)是什么》)、施米特(Schmitt,相關(guān)作品是《憲法學(xué)說》)等思想家,但是其實(shí)還存在另一種英美式的制憲權(quán)理論,即卡爾霍恩的州主權(quán)理論。雖然隨著南北內(nèi)戰(zhàn)中南方的失利,最終它被林肯法理學(xué)壓制,從此美國走上了另一條截然不同的道路,偏離了最初的建國構(gòu)想(州主權(quán)),第十三、十四、十五憲法修正案標(biāo)志著美國建立了新的憲制結(jié)構(gòu)。但是,我們?nèi)匀徊粦?yīng)當(dāng)遺忘這樣一種重要的憲法理論,并且我相信在其中,仍然可以找到很多有益的思想資源,來克服甚囂塵上的國家主義理論。在卡爾霍恩的州主權(quán)理論看來,主權(quán)在民,不在政府,主權(quán)不可能寓居于集合意義上的人民身上,而只能具體地歸結(jié)到每一個(gè)州的每一個(gè)公民頭上,各州是作為一個(gè)分立、獨(dú)立的單位而存在(請(qǐng)參考拙文《卡爾霍恩的政府論及其憲制法理學(xué)》,《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期)。正如卡爾霍恩多次指出的那樣:“各州政府先于聯(lián)邦政府,聯(lián)邦政府經(jīng)由各州政府創(chuàng)造而出。各個(gè)政府由成文憲法塑造而成;各州政府則是由各自的人民塑造而出,單獨(dú)行動(dòng),并賦有主權(quán)性質(zhì);聯(lián)邦政府也是由人民塑造而出,依據(jù)同樣的主權(quán)性質(zhì)采取行動(dòng),不過聯(lián)邦政府的行動(dòng)實(shí)際由各州集合而成,而非獨(dú)自行動(dòng)”,“憲法是由各州作為單立的、主權(quán)式的各州制定和確立的,各州為著‘他們自己’制定并確立憲法,也就是說,為著作為單立且主權(quán)式的共同體的共同福祉和安全制定并確立了憲法”,“各州在批準(zhǔn)憲法之后當(dāng)然保有其單立、獨(dú)立且主權(quán)性質(zhì),各州也正是據(jù)此來批準(zhǔn)憲法的”(約翰·C·卡爾霍恩:《卡爾霍恩文集》(上),林國榮譯,廣西師范大學(xué)出版社,2015年版)。另外,我們可以看到,在WeThePeople的憲法敘事中,美國憲法用的是People這樣一個(gè)復(fù)數(shù)名詞,而非Nation式的單數(shù)名詞,作為復(fù)數(shù)名詞,People是一種公民的累計(jì),在其中,每個(gè)公民仍然是獨(dú)立的存在,而作為單數(shù)名詞的Nation,則是一種高度抽離、抽象的結(jié)果,是虛擬而非實(shí)然性的存在。作為People的存在方式,在英美的國家結(jié)構(gòu)中,Town和State有著非常獨(dú)特,甚至說是根基性的憲制意義。所以,是地方社會(huì),促成了英美的工商、法治以及國家的持久強(qiáng)大。作為People的存在方式,在英美的國家結(jié)構(gòu)中,Town和State有著非常獨(dú)特,甚至說是根基性的憲制意義。所以,是地方社會(huì),促成了英美的工商、法治以及國家的持久強(qiáng)大。我們反觀中國,也許會(huì)看到一些類似于西方的建制,例如家庭(族),它也充當(dāng)了一種道德的實(shí)然載體,而且家族內(nèi)部的祠堂、義莊,也提供了非常重要的社會(huì)功能,例如內(nèi)部凝聚力、救濟(jì),等等。甚至,如果認(rèn)真閱讀一下史學(xué)界的研究成果就會(huì)發(fā)現(xiàn),在宋代,特別是南宋,中國的地方社會(huì)也得到極為重要的發(fā)展。例如臺(tái)灣學(xué)者黃寬重教授,他甚至突破了長(zhǎng)期以來針對(duì)宋代家族展開的個(gè)案研究方法,對(duì)宋代家族、社會(huì)問題,展開了一種整體性研究,從而獲得了關(guān)于宋代基層社會(huì)的綜合性成果(黃寬重:《宋代的家族與社會(huì)》,國家圖書館出版社,2009年版)。但是,我們?nèi)匀徊坏貌恢赋?即使在宋代這樣的地方社會(huì)高度興盛的時(shí)代,它仍然沒有形成英美式的Town和State的社會(huì)結(jié)構(gòu)或其他類似的制度保障,換言之,它的地方社會(huì)沒有建制化(institutionalization)。在宋代,雖然南方形成了繁榮的經(jīng)濟(jì),出現(xiàn)了豐富的市井生活,但是我們?nèi)匀粵]有憲章、沒有其他類似的法律保障,所以這種繁榮是沒有自我保障能力的,注定是曇花一現(xiàn)的,在異族入侵、經(jīng)濟(jì)衰落時(shí),它頃刻間便煙消云散,只留給后人無限的唏噓。“近世史”仍然不是“近代史”或“早期現(xiàn)代史”,它只是一個(gè)古典時(shí)期的范疇而已。因?yàn)樗鼪]有提供關(guān)于政治共同體重構(gòu)的可能,沒有突破既有的政治格局。易言之,它最終還是沒有突破“家——國”的兩極結(jié)構(gòu)。它的存在,還是沒有締結(jié)出一個(gè)具有憲制意義的“中間社會(huì)”。在我看來,與其唏噓于文明的衰落,不如進(jìn)而反思其中的原因。宋代的繁華,沒有自我保障的能力,當(dāng)然更為重要的是,它沒有政治上的構(gòu)建能力。所以,它不具有向現(xiàn)代政治轉(zhuǎn)型的可能。雖然,自日本權(quán)威史學(xué)家內(nèi)藤湖南提出“唐宋變革論”的著名斷言后,宋代被史學(xué)家認(rèn)為是“近世史”的開端。我在這里想特別說明的是,“近世史”仍然不是“近代史”或“早期現(xiàn)代史”,它只是一個(gè)古典時(shí)期的范疇而已。因?yàn)樗鼪]有提供關(guān)于政治共同體重構(gòu)的可能,沒有突破既有的政治格局。易言之,它最終還是沒有突破“家——國”的兩極結(jié)構(gòu)。它的存在,還是沒有締結(jié)出一個(gè)具有憲制意義的“中間社會(huì)”。最終,中國政制的更替,是在青年學(xué)者施展提出的“草原秩序”的沖擊下,才發(fā)生了一些微妙的變化,建立了一種二元政治格局(見施展《東北觀天下》《西北望長(zhǎng)安》等)。不過,必須申明的是,所謂滿清的二元政治格局,其實(shí)也只有國家結(jié)構(gòu)的意義,并沒有多少憲制的意義。在此意義上,施展的以邊疆為視角的新歷史哲學(xué),仍然只有政治學(xué)意義,而不能過分解讀、推演出憲法學(xué)層面的法理建構(gòu)的意義。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后,中國在“沖擊——回應(yīng)”的范式中,被拉進(jìn)了世界政治體系,從此以后,開始了近代史的歷程。在中國近代時(shí)期,地方社會(huì)出現(xiàn)了逐漸成熟的轉(zhuǎn)型,例如地方自治、工商發(fā)展甚至是對(duì)公共政策的追求,都表現(xiàn)得越來越明顯。在辛亥革命前后,還出現(xiàn)了類似于西方早期現(xiàn)代的地方政治演變。例如南方獨(dú)立省份,對(duì)美國獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)亦有刻意的模仿,它們將自己比附為北美殖民地,將大清王朝假想為大英帝國,從而紛紛宣布獨(dú)立,然后再由獨(dú)立的各省重新結(jié)合為一個(gè)民國。這種革命方式,蘊(yùn)含的憲制意義,完全不同于傳統(tǒng)改朝換代的革命,它是一種自覺的政治建構(gòu)。這種地方社會(huì)的意識(shí),最早出現(xiàn)于晚清的咨議局、民國的地方議會(huì)以及宋教仁起草的《中華民國鄂州約法》,并在1920年代的省憲運(yùn)動(dòng)(即聯(lián)省自治運(yùn)動(dòng))中達(dá)到了高潮。在新舊軍閥(即北洋軍閥與國民黨軍閥)混戰(zhàn)的夾縫里,卻是一個(gè)真正的“白銀時(shí)代”,不同于中央層面的光怪陸離,地方社會(huì)卻出現(xiàn)了波瀾壯闊的發(fā)展,無論是經(jīng)濟(jì)還是法政,都取得了長(zhǎng)足發(fā)展。中央政府的弱化,恰恰成為了地方社會(huì)成長(zhǎng)的契機(jī),這對(duì)于國家主義的鼓吹者來說,不得不說是一個(gè)有意思的反諷。當(dāng)然,最后,國民黨的黨國體制的建立,消滅了地方的生機(jī)。但是,在抗戰(zhàn)建國后,民主黨派的活躍,帶來了新的希望,至少,在中華民國1947年的憲法中,憲法對(duì)地方自治給予了高度的肯定,但該憲法最終沒有凝聚為全國性共識(shí),還是歸于失敗,所以它提出的地方制度,沒有成為歷史的現(xiàn)實(shí),至少?zèng)]有在中國大陸產(chǎn)生制度性的建構(gòu)作用。在國民黨黨國體制的喧囂下(例如抗戰(zhàn)期間蔣介石提出的一個(gè)國家、一個(gè)領(lǐng)袖、一個(gè)政黨的口號(hào)),或許地方社會(huì)早已被遺忘,但遺忘社會(huì)自我,是要付出慘痛代價(jià)的。沒有社會(huì),只有國家,意味著多元主義的喪失