WTO自由貿(mào)易與公共道德第一案

WTO自由貿(mào)易與公共道德第一案一一安提瓜訴美

國網(wǎng)絡(luò)賭博服務(wù)爭端評析【內(nèi)容提要】2005年4月，WT0上訴機(jī)構(gòu)對安提瓜和巴布達(dá)投訴美國禁止通過因特網(wǎng)提供賭博服務(wù)的貿(mào)易爭端作出審理，裁定美國的禁止措施違反了其在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》下承擔(dān)的有關(guān)義務(wù)。這起WT0最新的爭端解決案例之一，首次涉及主權(quán)國家基于公共道德或公共秩序的理由，禁止通過因特網(wǎng)提供賭博服務(wù)這一重要而敏感的事項(xiàng)，它將對WT0體制內(nèi)自由貿(mào)易與公共道德之關(guān)系等問題的走向以及未來的服務(wù)貿(mào)易爭端產(chǎn)生重要影響?！菊}】案例分析【關(guān)鍵詞】美國/安提瓜/因特網(wǎng)/賭博/WT0/市場準(zhǔn)入【正文】2004年4月7日，WT0上訴機(jī)構(gòu)就安提瓜和巴布達(dá)（以下簡稱安提瓜）投訴美國禁止通過因特網(wǎng)提供賭博服務(wù)的貿(mào)易爭端發(fā)表一份報(bào)告，在較大程度上修正了此前本案專家組報(bào)告的若干認(rèn)定，但仍裁定美國的禁止措施違反了其依據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）具體承諾減讓表和該協(xié)定有關(guān)條款所承擔(dān)的義務(wù)。①本爭端格外令人矚目之處在于，它不僅在時(shí)間上是WT0最新的爭端解決案例之一，而且首次涉及主權(quán)國家基于公共道德或公共秩序的理由，禁止通過因特網(wǎng)提供賭博服務(wù)這樣一個(gè)重耍而敏感的事項(xiàng)?？梢灶A(yù)見，這一貿(mào)易爭端將對WT0體制內(nèi)自由貿(mào)易與公共道德之關(guān)系等問題的走向以及未來的國際服務(wù)貿(mào)易爭端產(chǎn)生重耍影響。一、背景和案情安提瓜和巴布達(dá)原為英屬西印度群島中的兩個(gè)小島，1981年11月1日宣布獨(dú)立并成為一個(gè)聯(lián)合國家，總面積170平方公里、人口約6.7萬。由于其傳統(tǒng)旅游業(yè)在20世紀(jì)90年代受到一系列颶風(fēng)沖擊，該國政府開始建立主要通過因特網(wǎng)提供“遠(yuǎn)程”博彩服務(wù)的賭博業(yè)，作為該國經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分。目前，安提瓜是世界上提供網(wǎng)絡(luò)賭博最活躍的國家之一，該行業(yè)大約1/4的服務(wù)是由設(shè)在安提瓜的網(wǎng)絡(luò)公司提供。1999年，提供網(wǎng)絡(luò)賭博服務(wù)帶來的產(chǎn)值占安提瓜國民生產(chǎn)總值（7.5億美元）的10%，而該國政府每年2億美元的財(cái)政收入中，約1/6來自網(wǎng)絡(luò)賭博行業(yè)。②美國是世界上最大的賭博服務(wù)消費(fèi)市場。根據(jù)“美國國家賭博影響評估委員會”這一官方機(jī)構(gòu)的統(tǒng)計(jì)，1999年賭博者僅在美國各州的合法賭博場所投入的賭金就超過了6300億美元，消耗賭金約為500億美元；1998年，68%的美國人至少進(jìn)行過一次賭博，而86%的美國人在其一生中進(jìn)行過至少一次賭博。③而根據(jù)美國憲法第十修正案，各州有權(quán)制定立法對賭博進(jìn)行管制，現(xiàn)有48個(gè)州以賓果（bingo）、賭馬、商業(yè)賭場、政府操作的彩票等不同形式允許進(jìn)行賭博活動。盡管美國各州的賭博立法不盡相同，但對于通過因特網(wǎng)進(jìn)行的大部分形式賭博，目前各州都無一例外地加以禁止。④就聯(lián)邦立法來說，一方面對于從事任何“跨州賭博”是加以禁止的，同時(shí)也有一系列分散的法令適用于對網(wǎng)絡(luò)賭博的管制。例如，1961年《電信法令》規(guī)定，“在針對任何體育活動或競賽的跨州或涉外賭博或下注的商業(yè)活動中故意使用電信設(shè)施發(fā)送信號，或用于幫助提供賭博或下注方面的信息”應(yīng)作為一種罪行加以追訴，而這在司法判例中被確認(rèn)為包括了通過因特網(wǎng)進(jìn)行的信息發(fā)送。⑤在執(zhí)法層面上，美國司法部在適用有關(guān)法律對網(wǎng)絡(luò)賭博活動進(jìn)行懲處方面尺度并不一致。不過，由于網(wǎng)絡(luò)賭博隨著因特網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展而日益普及，由此產(chǎn)生的各種法律和道德問題引起了美國政府的關(guān)注。近幾年來，外國網(wǎng)絡(luò)賭博公司在向美國提供此項(xiàng)服務(wù)方面受到越來越嚴(yán)格的限制。例如，由于一名美國公民杰伊?科恩在安提瓜注冊成立了一家“世界體育交易公司”，并通過因特網(wǎng)向美國提供賭博服務(wù)，科恩本人于2000年8月被美國法院判處21個(gè)月監(jiān)禁并罰款5000美元。⑥為了進(jìn)一步加強(qiáng)有關(guān)監(jiān)控，美國國會還通過立法禁止賭博者利用信用卡進(jìn)行任何網(wǎng)上下注。在美國政府的壓力下，許多設(shè)在美國的信用卡公司停止了通過其信用卡提供網(wǎng)絡(luò)賭博交易的業(yè)務(wù)。安提瓜政府認(rèn)為，美國對網(wǎng)絡(luò)賭博的禁止措施對其網(wǎng)絡(luò)賭博業(yè)造成了嚴(yán)重?fù)p害。據(jù)稱，在美國采取禁止措施前，安提瓜的網(wǎng)絡(luò)賭博業(yè)共有約3000人受雇于119家公司，三年后其規(guī)模降至不到500人、28家公司；該國因美國禁止措施所受損失達(dá)9000萬美元。⑦在此背景下，安提瓜根據(jù)WTO《爭端解決規(guī)則與程序》（DSU）第4條和GATS第23條，于2003年3月13日請求與美國就其聯(lián)邦和地方當(dāng)局采取的影響跨境提供賭博和博彩服務(wù)的措施進(jìn)行磋商。在磋商未果的情況下，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）根據(jù)安提瓜的請求，于2003年7月21日正式成立專家組來處理該爭端。二、專家組的裁斷根據(jù)安提瓜的主張，美國采取了一系列禁止跨境提供賭博和博彩服務(wù)以及限制與賭博和博彩有關(guān)的跨境資金轉(zhuǎn)移和支付的措施，這些措施與美國在GATS框架內(nèi)所作的具體承諾減讓表不相符，也違反了GATS第16條（市場準(zhǔn)入）、第17條（國民待遇）和第6條（國內(nèi)法規(guī)）的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)這些主張和美國的答辯，專家組的主要工作在于查明以下兩點(diǎn)：首先，美國是否對開放其賭博服務(wù)業(yè)作出了承諾？其次，如果美國作出了上述承諾，是否可以援引GATS第14條（一般例外）中有關(guān)保護(hù)“公共道德”或“公共秩序”的規(guī)定來合法地采取禁止跨境提供賭博和博彩服務(wù)的措施？（一）美國在GATS框架內(nèi)所作出的具體承諾的范圍與WTO有關(guān)貨物貿(mào)易協(xié)定相比，GATS最重要的特性之一是它采取了所謂“積極清單”（positivelist）的自由化模式：WT0成員只是在它們通過其具體承諾減讓表，針對特定的服務(wù)行業(yè)承諾了具體義務(wù)后，才需要在該行業(yè)遵守關(guān)于市場準(zhǔn)入和國民待遇的規(guī)定。⑧對于列入減讓表的部門，有關(guān)成員往往還針對不同的服務(wù)提供方式，在減讓表中規(guī)定有關(guān)市場準(zhǔn)入和國民待遇的條件和限制。關(guān)于美國在GATS框架內(nèi)所作的具體承諾減讓表，在編號為第10?D的行業(yè)下，美國載明了''其他消遣性服務(wù)（不包括體育），'并列入了GATS第1條所界定的“跨境提供”、“境外消費(fèi)”、“商業(yè)存在”和“自然人存在”等四種服務(wù)貿(mào)易提供方式；其中，對于“跨境提供”方式的“市場準(zhǔn)入限制”一欄，美國政府寫入的是“沒有限制”（None）。安提瓜對此的解讀是，美國對跨境提供賭博和博彩服務(wù)作出了完全的市場準(zhǔn)入承諾，而美國則否認(rèn)其作出了這樣的承諾，認(rèn)為“不包括體育”的措辭表明賭博業(yè)不在其承諾范圍之內(nèi)。為了確定美國的具體承諾減讓表是否包括對賭博和博彩服務(wù)的具體承諾，專家組首先確認(rèn)，根據(jù)GATS第20條之規(guī)定，各成員的具體承諾減讓表構(gòu)成GATS這一整體的組成部分；因此，對該減讓表的解釋與對GATS本身的解釋一樣，應(yīng)當(dāng)適用關(guān)于條約解釋的習(xí)慣規(guī)則，特別是《維也納條約法公約》第31條，即“條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”。為此，專家組分兩步考察了“其他消遣性服務(wù)（不包括體育）”一語的通常意義。首先，依美國的主張，“體育”（sporting）一語的通常意義包括“賭博”，因而美國在其具體承諾減讓表第10.D-欄沒有就賭博和博彩服務(wù)業(yè)作出任何承諾。而借助子《簡明牛津英語詞典》等多種英語詞典對“sporting”的解釋，專家組得出如下認(rèn)識：在以上詞典的各種不同定義中，該措辭包含了多種不同的活動或特性；雖然一些詞典的定義屮確實(shí)提到了賭博，但似乎限子指與體育項(xiàng)目有關(guān)的賭博活動。而且，“sporting”一詞的法語和西班牙語譯文都不包括與賭博有關(guān)的活動。專家組由此認(rèn)為：“sporting”一詞的通常意義不包括賭博。⑨隨后，專家組分析了安提瓜關(guān)于美國減讓表第10.D欄中“其他消遣性服務(wù)或第10.A欄中“娛樂服務(wù)”的通常意義包括了賭博和博彩服務(wù)的主張。專家組認(rèn)為，這兩個(gè)詞的通常意義并非足夠明確，因而需要根據(jù)其上下文并結(jié)合條約的目的和宗旨來加以分析。而在本爭端中，專家組確認(rèn)烏拉圭回合談判中的兩份官方文件——1993年《制訂服務(wù)貿(mào)易初步承諾減讓表的解釋性說明》和文件號為W/120的1991年《服務(wù)行業(yè)分類表》⑩一構(gòu)成美國減讓表的'、上下文”，它們可以幫助確定WT0成員對于美國減讓表的內(nèi)容的合意。詳言之，由于上述兩份文件所載的聯(lián)合國“核心產(chǎn)品分類系統(tǒng)”（CPC）在“其他消遣性服務(wù)”項(xiàng)下包括了賭博和博彩服務(wù)業(yè)，而美國沒有表明其對第10.D欄的服務(wù)行業(yè)存在與此不同的劃分，因而美國的減讓表也應(yīng)視為包括了賭博和博彩服務(wù)業(yè)。關(guān)于條約目的和宗旨，專家組特別指出GATS序言所強(qiáng)調(diào)的透明度原則、各成員具體承諾應(yīng)有的確定性和可預(yù)見性以及GATS第19條和序言所體現(xiàn)的逐步自由化原則。綜合起來，專家組得出的結(jié)論是：美國的具體承諾減讓表'可以理解為在10.D這一分部門下包含了關(guān)于賭博和博彩服務(wù)的具體承諾”。（11）在此基礎(chǔ)上，專家組認(rèn)定：如果某一WT0成員在其減讓表的市場準(zhǔn)入限制一欄寫入“沒有限制”，它就必須維持GATS所指的完全市場準(zhǔn)入；也就是說，它不應(yīng)維持GATS第16條第2款所列六種限制和措施之任何一種。就美國針對“跨境提供”方式承諾的“沒有（市場準(zhǔn)入）限制”而言，專家組認(rèn)為，這意味著其他WT0成員的服務(wù)提供者有權(quán)以各種交付手段從其本國向美國境內(nèi)提供某一服務(wù)，包括郵件、電話、因特網(wǎng)等等；美國1961年《電信法令》等三項(xiàng)聯(lián)邦法令和八項(xiàng)各州的法令禁止以任何方式跨境提供安提瓜所尋求的各種賭博和博彩服務(wù)，這相當(dāng)于以“零配額”形式限制了服務(wù)提供者的數(shù)量或服務(wù)業(yè)務(wù)總數(shù)和服務(wù)產(chǎn)出總量，從而違反了GATS第16條第1款和第2款（a）、（c）兩項(xiàng)之規(guī)定。據(jù)此，專家組支持了安提瓜的主張，即美國一方面對于跨境提供賭博和博彩服務(wù)作出了完全的市場準(zhǔn)入承諾，另一方面又維持和實(shí)施禁止跨境提供有關(guān)服務(wù)的措施，這些相當(dāng)于“零配額”的全而禁止措施違反了GATS第16條第1款和第2款（a）、（c）兩項(xiàng)。（12）（二）GATS—般例外條款有關(guān)規(guī)定在本案中的適用在確認(rèn)美國對開放其賭博服務(wù)業(yè)作出了承諾的情況下，問題的核心轉(zhuǎn)為：美國政府是否可以援引GATS第14條（一般例外）（a）項(xiàng)中有關(guān)保護(hù)'、公共道德”或“公共秩序”的規(guī)定，來合法地采取禁止跨境提供賭博和博彩服務(wù)的措施？美國政府認(rèn)為，美國的有關(guān)立法正是該條（a）項(xiàng)所指的'、為保護(hù)公共道德或維護(hù)公共秩序所必需”的措施，特別是因?yàn)檫@些立法所禁止的網(wǎng)絡(luò)賭博易于為洗錢團(tuán)伙所利用，并使未成年人有可能使用其父母的信用卡進(jìn)行數(shù)額巨大的網(wǎng)上賭博；而且美國對本國和外國的網(wǎng)絡(luò)賭博公司并無歧視對待。但安提瓜對此提出置疑，認(rèn)為既然很多種形式的賭博在美國都是合法的（如拉斯維加斯和其他地方的賭場以及很多賭馬），那么對通過因特網(wǎng)提供的遠(yuǎn)程賭博服務(wù)加以禁止就是不公平的。安提瓜還強(qiáng)調(diào)指出美國有關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)對本國和外國公司在懲處方面的不同態(tài)度，認(rèn)為美國這項(xiàng)違反其服務(wù)貿(mào)易承諾的禁止主要意圖是為了保護(hù)美國龐大的賭博產(chǎn)業(yè)不受到外國競爭的沖擊。它舉例說，一家名為CapitalOTB的美國公司在過去近20年中一直通過電話提供跨州賭博業(yè)務(wù)，后來又?jǐn)U大到通過因特網(wǎng)開展業(yè)務(wù)，而一直沒有受到懲處；前述美國公民杰伊?科恩在安提瓜注冊成立的“世界體育交易公司”只不過是仿照這家美國公司開展業(yè)務(wù)，卻很快就根據(jù)1961年《電信法令》受到追訴。（13）專家組首先從以往上訴機(jī)構(gòu)適用《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）第20條（一般例外）的判例（14）出發(fā)，對GATS第14條得出如下一般認(rèn)識：為了援引該例外條款作為一項(xiàng)與WTO某些實(shí)體義務(wù)不相符的措施之根據(jù)，需要對該措施加以“雙重分析”（two-tieredanalysis）,首先證明該措施符合例外條款下的某一例外；其次證明該措施符合其引言或“帽子”條款的要求。在專家組看來，援引GATS第14條（a）項(xiàng)例外的WTO成員需滿足兩個(gè)條件：首先，有關(guān)措施必須是意圖用以保護(hù)“公共道德”或維持“公共秩序”；其次，這些措施還應(yīng)是保護(hù)公共道德或維持公共秩序所“必需”（necessary）的。對于前一要求，專家組首先對“公共道德”和“公共秩序”的含義加以界定，認(rèn)為對各成員來說這些概念的內(nèi)涵可能因時(shí)間和空間的改變而改變；各成員應(yīng)有權(quán)在其各自領(lǐng)土范圍內(nèi)，根據(jù)其自身的制度和價(jià)值來為自己界定和適用“公共道德”和'公共秩序”的概念。（15）專家組注意到美國國會關(guān)于有關(guān)法令的立法意圖的多項(xiàng)聲明，認(rèn)為這表明美國當(dāng)局是出于對洗錢、有組織犯罪、欺詐、未成年人賭博等方面的關(guān)注而制訂這些法令，從而是意圖用于GATS第14條（a）項(xiàng)所指的保護(hù)“公共道德”或維持“公共秩序”。而對于后一要求，專家組認(rèn)為，為確定一項(xiàng)措施是保護(hù)公共道德或維持公共秩序所“必需”的，應(yīng)當(dāng)從以下三方面進(jìn)行評估：（1）被投訴的措施所意圖保護(hù)的利益或價(jià)值的重要性；（2）被投訴的措施能在多大程度上有助于實(shí)現(xiàn)該措施所追求的目的；（3）被投訴措施對貿(mào)易的影響，包括是否合理地存在著一項(xiàng)與WT0法相符的替代措施。對此，專家組確認(rèn)，美國有關(guān)措施所保護(hù)的利益和價(jià)值是為可定性為“在最高程度上必不可少和重要”的社會利益服務(wù)的；通過禁止遠(yuǎn)程提供賭博和博彩服務(wù)，有關(guān)措施也至少是在一定程度上，必將有助于應(yīng)對洗錢、有組織犯罪、欺詐、未成年人賭博等方面的關(guān)注。但是，專家組指出在本爭端中運(yùn)用GATS第14條中的''必要性”審查的一項(xiàng)關(guān)鍵因素在于，美國是否尋求并窮盡了其禁止遠(yuǎn)程提供賭博和博彩服務(wù)的替代措施，此種替代措施與WT0法相符而又能提供與前者水平相當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。具體而言，由于美國對于跨境提供賭博和博彩服務(wù)作出了具體的市場準(zhǔn)入承諾，它在禁止提供有關(guān)服務(wù)之前和之后，無論如何有義務(wù)考慮與WTO法相符而又能提供與其禁止措施相當(dāng)保護(hù)水平的替代措施包括安提瓜或其他WTO成員可能提出的此種替代措施;由于美國拒絕了安提瓜關(guān)于進(jìn)行雙邊或多邊磋商及談判、以確定是否存在與WTO法相符而又能應(yīng)對美國有關(guān)關(guān)注的辦法，它沒有善意地采取本可采取的行動，以探求能否找到一項(xiàng)合理存在而又與WTO法相符的替代措施。總之，專家組認(rèn)定，盡管被投訴的措施是“意圖用以保護(hù)公共道德或維持公共秩序”，但美國未能證明這些措施是GATS第14條（a）項(xiàng)所指的'、為保護(hù)公共道德或維護(hù)公共秩序所必需”的。（16）美國還援引GATS第14條（c）項(xiàng)，認(rèn)為其禁止措施是該項(xiàng)所指'、為使與本協(xié)定的規(guī)定不相抵觸的法律或法規(guī)得到遵守所必需”的措施。但基于與該條（a）項(xiàng)相同的解釋，專家組也沒有接受美國的這一主張。這樣，專家組得出結(jié)論：美國違反其市場準(zhǔn)入承諾的禁止措施不能以GATS-般例外條款的有關(guān)規(guī)定作為根據(jù)。雖然到此為此的認(rèn)定已經(jīng)使專家組足以對本案作出裁斷，但為了有助于當(dāng)事雙方更好地解決本爭端，專家組還進(jìn)一步考察了美國所采取的措施是否符合第14條引言的要求，即援引該條所采取的措施的實(shí)施'不得在情形相同的國家之間構(gòu)成任意或不合理歧視的手段，或構(gòu)成對服務(wù)貿(mào)易的變相限制”?；诿绹趪鴥?nèi)對TVG、CapitalOTB、S等美國公司執(zhí)行其禁止遠(yuǎn)程提供賽馬博彩服務(wù)措施的證據(jù)和美國有關(guān)立法的不確定性，專家組認(rèn)為美國未能證明其禁止措施是以一致的方式適用于國內(nèi)提供的服務(wù)和從其他成員提供的服務(wù)，從而未能證明其實(shí)施對遠(yuǎn)程提供賽馬服務(wù)的禁止措施與GATS第14條引言的要求相一致，即沒有'在存在相同情形的國家之間構(gòu)成任意和不合理歧視和/或?qū)Q(mào)易的變相限制''。（17）三、上訴機(jī)構(gòu)的裁定2005年1月，美國和安提瓜分別就專家組報(bào)告中的特定的法律問題和法律解釋提起上訴。美國在其上訴狀中認(rèn)為，專家組錯誤地認(rèn)定美國采取的有關(guān)禁止措施違反了GATS第16條的有關(guān)規(guī)定，并且不能以GATS第14條的有關(guān)例外規(guī)定作為根據(jù)。安提瓜的上訴則主要針對專家組就GATS第16條、第14條作出的一些解釋以及就美國所涉措施的一些分析。2005年4月7日，WT0上訴機(jī)構(gòu)就上訴雙方提出的主要問題發(fā)表報(bào)告。限于篇幅，本文仍圍繞前述專家組處理的兩個(gè)主耍問題進(jìn)行分析。（一）美國采取的有關(guān)禁止措施是否違反了GATS第16條的有關(guān)規(guī)定？關(guān)于美國在其具體承諾減讓表編號為第10.D的行業(yè)即'、其他消遣性服務(wù)（不包括體育）”下是否對跨境提供賭博和博彩服務(wù)作出了市場準(zhǔn)入承諾，上訴機(jī)構(gòu)與專家組一樣，對此作出了肯定性的結(jié)論。但是，對于專家組為探求、、其他消遣性服務(wù)（不包括體育）”一語的通常意義而運(yùn)用VCLT第31條所指的三種條約解釋方法（用語、上下文、目的和宗旨）進(jìn)行的推理，上訴機(jī)構(gòu)都提出了不同意見。例如，上訴機(jī)構(gòu)對專家組尋求“體育”一語的通常意義的方式提出三條異議：首先，專家組過于機(jī)械地將“通常意義”等同于有關(guān)詞語在各種字典中的定義；其次，專家組未能充分注意到，“賭博”在一些字典中的含義——至少在一些場景下——具有“體育”方面的含義；最后，專家組未能對其求助于法文和西班牙文的“體育”一詞作出解釋，因?yàn)槊绹臏p讓表明確地標(biāo)明“僅以英文為準(zhǔn)”。（18）關(guān)于專家組對“其他消遣性服務(wù)（不包括體育）”一語的上下文和條約（GATS）的目的和宗旨的理解，上訴機(jī)構(gòu)也進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的修正?；谏鲜鰩追矫娴姆治龊徒忉專显V機(jī)構(gòu)認(rèn)為《維也納條約法公約》第31條所規(guī)定的條約解釋通則不足以澄清“其他消遣性服務(wù)（不包括體育）”的含義，也無法回答在美國承諾表第10.D的行業(yè)下是否包含開放賭博服務(wù)的承諾這一問題。這樣，上訴機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)而求助于該公約第32條（解釋之補(bǔ)充資料），（19）并認(rèn)為專家組曾使用過的兩份官方文件——1993年《制訂服務(wù)貿(mào)易初步承諾減讓表的解釋性說明》和文件號為W/120的1991年《服務(wù)行業(yè)分類表》恰恰屬于該條所指的“解釋之補(bǔ)充資料，包括條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況在內(nèi)”。除了這種定性上的顯著區(qū)別（專家組認(rèn)為這兩份文件構(gòu)成美國具體承諾減讓表的“上下文”）夕卜，上訴機(jī)構(gòu)對這兩份文件內(nèi)容的分析與專家組基本相同，并據(jù)此得出了與專家組相同的結(jié)論，即美國承諾表中“其他消遣性服務(wù)（不包括體育）”的措辭應(yīng)解釋為不包括體育而包括賭博，也就是說，美國對于開放賭博服務(wù)作出了具體承諾。（二）GATS第14條有關(guān)規(guī)定可否適用于本案？上訴機(jī)構(gòu)先將其分析范圍限制在1961年《電信法令》等三項(xiàng)聯(lián)邦法令，因?yàn)榘蔡峁蠜]能就專家組所調(diào)查的八項(xiàng)各州法令與第16條的一致性問題提供初步證據(jù)。而在對第14條的解釋中，上訴機(jī)構(gòu)采取了與專家組相同的分析路徑，即首先考察一項(xiàng)措施是否構(gòu)成該例外條款下的某一項(xiàng)具體例外，再分析該措施是否符合第14條引言或“帽子條款”的要求。專家組報(bào)告提出了援引GATS第14條（a）項(xiàng)例外的兩個(gè)“遞進(jìn)式”的條件。首先，關(guān)于有關(guān)措施必須是意圖用以保護(hù)“公共道德”或維持“公共秩序”，上訴機(jī)構(gòu)根據(jù)專家組對“公共道德”和“公共秩序”作出的定義，支持了專家組關(guān)于美國有關(guān)措施是意圖用以保護(hù)“公共道德”或維持“公共秩序”的認(rèn)定。其次，對于美國有關(guān)措施是否為保護(hù)公共道德或維持公共秩序“所必需”，上訴機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)，在一般例外條款中所規(guī)定的“必需”標(biāo)準(zhǔn)是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)；在任何情況下，專家組必須根據(jù)記錄在案的證據(jù)，獨(dú)立和客觀地評價(jià)其所處理的措施的“必耍性”。基于其以往的判例特別是韓國牛肉案中所采取的態(tài)度，（20）上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為對某一措施“必要性”的審查需要權(quán)衡一系列因素，特別是考慮是否合理地存在著一項(xiàng)與WT0法相符或不一致程度較輕的替代措施。對此，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，盡管根據(jù)WTO業(yè)己確立的舉證責(zé)任規(guī)則，被投訴方在援引一項(xiàng)例外規(guī)定作為“肯定性抗辯”（affirmativedefense）時(shí)，有義務(wù)證明其被認(rèn)定為違法的措施符合所援引之抗辯的要求，而在GATS第14條（a）款下，這意味著被投訴方必須證明其措施對于實(shí)現(xiàn)有關(guān)公共道德或公共秩序的目的而言是“必需”的；但它并無義務(wù)也不可能證明沒有合理存在的替代措施以實(shí)現(xiàn)其目的?？傊煌对V方應(yīng)對其措施的必要性提出表面證據(jù)，即通過提出相關(guān)證據(jù)和主張，使專家組得以在特定案件中根據(jù)需要權(quán)衡的各種因素對被投訴的措施加以評估。如果投訴方提出一項(xiàng)它認(rèn)為被投訴方本可以采取的與WTO相符的替代措施，則被投訴方應(yīng)證明基于其所追求的利益或價(jià)值以及所希望達(dá)到的保護(hù)水平，所提出的替代措施事實(shí)上并非“合理存在”。這樣的話，被投訴的措施仍然是第14條（a）款所指的“必需”的措施。（21）根據(jù)上述分析得出的舉證責(zé)任，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為美國作為被投訴方已經(jīng)就其禁止措施的必要性提出了表面證據(jù)，是否合理存在一項(xiàng)與WTO相符的替代措施則需要由投訴方即安提瓜來明確提出和證明；由于安提瓜沒有做到這一點(diǎn)，就必須認(rèn)可美國關(guān)于其有關(guān)措施是保護(hù)公共道德或維持公共秩序“所必需”的表面證據(jù)。上訴機(jī)構(gòu)在得出以上結(jié)論的同時(shí)，也推翻了專家組的如下認(rèn)定：一項(xiàng)措施若要被認(rèn)定為第14條（a）項(xiàng)所指的、、必需”，被投訴方必須在適用與WTO不符的措施前，先、、尋求并窮盡”所有合理存在并與WTO相符的替代措施。上訴機(jī)構(gòu)特別強(qiáng)調(diào)：與安提瓜舉行磋商并意圖通過談判達(dá)成一項(xiàng)解決方案，并不是專家組應(yīng)當(dāng)考慮的適當(dāng)替代措施，因?yàn)榇枭瘫旧硎且粋€(gè)結(jié)果不確定的過程，因而不能與本案所涉的措施相提并論。在確認(rèn)美國的1961年《電信法令》等三項(xiàng)聯(lián)邦法令構(gòu)成第14條（a）款下為保護(hù)公共道德或維持公共秩序“所必需”的措施后，上訴機(jī)構(gòu)就必然要回到第14條引言的要求，即所采取的措施的實(shí)施“不得在情形相同的國家之間構(gòu)成任意或不合理歧視的手段，或構(gòu)成對服務(wù)貿(mào)易的變相限制”。對于安提瓜聲稱美國在對本國公司和外國公司執(zhí)行被投訴的有關(guān)立法方面采取了雙重標(biāo)準(zhǔn)，上訴機(jī)構(gòu)與專家組的觀點(diǎn)不同，認(rèn)為根據(jù)各方所提交的有關(guān)執(zhí)法的有限證據(jù)，專家組本應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注爭議措施（有關(guān)法令）的條文措辭；而這些法令表面上并未在美國和外國遠(yuǎn)程博彩服務(wù)的供應(yīng)商之間造成歧視。但專家組的如下認(rèn)定得到了上訴機(jī)構(gòu)支持：美國未能證明依據(jù)其《州際賽馬法令》，《電信法令》等三項(xiàng)聯(lián)邦法令是否僅允許國內(nèi)服務(wù)提供者（而不包括外國服務(wù)提供者）為賽馬提供跨州遠(yuǎn)程（包括通過因特網(wǎng)）下注服務(wù)；從而不能證明有關(guān)聯(lián)邦法令是以符合第14條引言的方式實(shí)施。（22）也就是說，盡管美國有關(guān)禁止措施是第14條（a）項(xiàng)所指的“為保護(hù)公共道德或維護(hù)公共秩序所必需”的措施，但美國未能證明這些措施在適用于賽馬遠(yuǎn)程賭博方面符合第14條的要求，因而，在這限度內(nèi)，不能援引第14條來合法地采取禁止跨境提供賭博和博彩服務(wù)的措施。四、幾點(diǎn)評析網(wǎng)絡(luò)賭博是世界上一個(gè)迅速發(fā)展的產(chǎn)業(yè)。根據(jù)《華爾街時(shí)報(bào)》不久前的一份報(bào)告，該行業(yè)的收入從1998年的6.5億美元迅速上升到2003年的60億美元。（23）從很多方面來看，因美國對通過因特網(wǎng)提供賭博服務(wù)采取禁止措施而引起的這起貿(mào)易爭端都是值得關(guān)注的。首先，在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，服務(wù)貿(mào)易就爭端解決而言可以說是WTO內(nèi)的個(gè)“冷門”，但是，隨著服務(wù)貿(mào)易自由化談判的深入和服務(wù)貿(mào)易本身在國際貿(mào)易中重要性的不斷提升，未來服務(wù)貿(mào)易爭端將會不斷增多。作為迄今為止多邊貿(mào)易體制內(nèi)的少數(shù)幾個(gè)服務(wù)貿(mào)易爭端之一，本案專家組和上訴機(jī)構(gòu)針對GATS有關(guān)條款（包括成員的具體承諾減讓表）作出了一系列重要解釋，特別是本文所著重分析的具體承諾減讓表的結(jié)構(gòu)和含義、援引第14條例外條款的舉證責(zé)任分配以及、、全面禁止措施”與GATS第16條（市場準(zhǔn)入）有關(guān)規(guī)定的關(guān)系等，必將對未來的服務(wù)貿(mào)易自由化談判和爭端解決產(chǎn)生重要影響。同時(shí)，這起涉及主權(quán)國家基于公共道德或公共秩序的理由，禁止通過因特網(wǎng)提供賭博服務(wù)的貿(mào)易爭端，也是GATT/WT0體制內(nèi)第一次通過爭端解決對“公共道德”和“公共秩序”這一敏感問題作出詳細(xì)解釋。與此前激起廣泛討論的自由貿(mào)易與環(huán)境保護(hù)的關(guān)系（如委內(nèi)瑞拉和巴西與美國關(guān)于汽油標(biāo)準(zhǔn)的爭端、印度等國與美國關(guān)于海蝦進(jìn)口限制的爭端）、自由貿(mào)易與公共健康的關(guān)系（如美國和加拿大與歐共體關(guān)于荷爾蒙牛肉進(jìn)口限制的爭端、美國、加拿大等與歐共體關(guān)于轉(zhuǎn)基因食品的爭端）相似，這起貿(mào)易爭端所觸及的自由貿(mào)易與公共道德的關(guān)系問題，又一次顯示了WTO規(guī)則可以在多深的程度上滲入傳統(tǒng)上屬于各國（哪怕是最強(qiáng)大的國家）國內(nèi)管轄的事項(xiàng)。人們注意到：在2004年的美國總統(tǒng)大選中，“道德價(jià)值”成為美國社會一個(gè)重要的分歧；在選舉一周后發(fā)表的這份報(bào)告，有可能在美國激起強(qiáng)烈反響。有學(xué)者因此評價(jià)說：WTO爭端解決程序是美國所接受的為數(shù)不多的國際爭端解決機(jī)制之一，如果WTO對美國的要求（包括與道德價(jià)值有關(guān)的要求）不敏感，它將有可能失去這個(gè)最堅(jiān)定的支持者之一。（24）無論如何，這反映了本爭端所涉主題的特殊敏感性。本爭端另一個(gè)弓I人注目之處在于，該案也是加勒比海地區(qū)國家和人口少于10萬的國家第一次通過WTO爭端解決機(jī)制來解決貿(mào)易爭端。與其訴訟對手相比，安提瓜的國土面積僅相當(dāng)于美國北達(dá)科他州的十分之一、國民生產(chǎn)總值僅相當(dāng)于2000年福布斯財(cái)富排行榜上1700名以后的一個(gè)跨國公司，但這個(gè)世界上最弱小的國家之一利用WTO爭端解決機(jī)制投訴最強(qiáng)大的國家并取得初步成功，如安提瓜政府官員在專家組報(bào)告發(fā)表后所說，這是WTO爭端解決程序的一大勝利，因?yàn)椤八砻饕粋€(gè)弱小國家也能在該體制內(nèi)尋求救濟(jì)”。（25）當(dāng)然，這起貿(mào)易爭端在精神上對美國的沖擊，也許遠(yuǎn)大于其對美國政府在網(wǎng)絡(luò)賭博問題所持立場的實(shí)際影響。即使根據(jù)專家組報(bào)告的認(rèn)定，美國所需要做的主要是同安提瓜進(jìn)行磋商，以確定能否找到一項(xiàng)合理存在的、對公共道德的保護(hù)水平與現(xiàn)有措施相當(dāng)而又與WTO法相符的替代措施。而根據(jù)上訴機(jī)構(gòu)的結(jié)論，美國所采取的禁止措施與GATS有關(guān)規(guī)定相沖突的程度又大為減輕了。事實(shí)上，如果美國在國內(nèi)加大對一些美國公司提供遠(yuǎn)程賽馬博彩服務(wù)的懲處、從而證明其禁止措施在賽馬方面是以一致的方式適用于國內(nèi)提供的服務(wù)和從其他成員提供的服務(wù)，安提瓜也許很難提出上述合理存在的替代措施。(26)畢竟，本案專家組在其報(bào)告中也特別強(qiáng)調(diào)，“我們并不是裁定WTO成員無權(quán)管制——包括禁止一賭博和博彩服務(wù)......(裁定美國的禁止措施與GATS不相符)是因?yàn)樵诒景傅木唧w情況下，被投訴的措施與美國減讓表中的承諾和GATS的有關(guān)條款不相符。”(27)注釋：UnitedStates-MeasuresAffectingtheCross-borderSupplyofGamblingandBettingServices(complaintbyAntiguaandBabuda),ReportoftheAppellateBody,WT/DS285/AB/R，circulated7April2005;ReportofthePanel,WT/DS285/R，circulated10November2004.SeeW.Giles,U.S.LosesWTORulingCoveringOnlineGambling,/sunbin/stories/gaming/2004/mar/24/516580670.html.前引①，專家組報(bào)告，第3.5段。SeeJonathanGottfried,TheFederalFrameworkforInternetGambling,RichmondJournalofLawandTechnology,vol.10，Spring,2004，p.27.前引①，專家組報(bào)告，第6.360—6?362段。UnitedStatesv.JayCohen,260F.3d68(2ndCir.2001);SeealsoAnnexCoftheReportofthePanel,p.C—36.前引①，專家組報(bào)告，第3?5段；WarrenGiles,U.S.LosesWTORulingCoveringOnlineGambling,http://\vww.lasvegas-sun?com/sunbin/stories/gaming/2004/mar/24/51658O670.html.SeeM.Matsushitaetal.，TheWorldTradeOrganization:Law,Practice,andPolicy,OxfordUniversityPress，2003,p.240.前引①，專家組報(bào)告，第6.55—6.61段。SchedulingofInitialCommitmentsinTradeinServices:ExplanatoryNote,MTN.GNS/W/164(3September1993);ServicesSectoralClassificationList,NotebytheSecretariat,MTN.GNS/