民-法-學(xué)-總-論-主講教師-江-濤

民法學(xué)總論主講教師江濤第一章導(dǎo)論一、民法的語源

“民法”，是規(guī)定民事關(guān)系的法律規(guī)則。“民法”一語，是我國從日本輸入的概念，是由日本學(xué)者津田真道從荷蘭語翻譯過來的，它的原意是“市民法”?！笆忻穹ā弊钤缈梢酝扑莸焦糯牧_馬法。羅馬法主要可以分為“市民法”和“萬民法”。其中，“市民法”是用于調(diào)整羅馬市民之間關(guān)系的法律，而“萬民法”是用于調(diào)整羅馬市民與外來人、外來人與外來人之間關(guān)系的法律。公元3世紀(jì)以后，由于羅馬帝國對于在其境內(nèi)的所有居民都賦予市民權(quán)的原因，結(jié)果導(dǎo)致了市民法和萬民法的融合。到了中世紀(jì)以后，“市民法”成了羅馬法的總稱。具體內(nèi)容，請參閱本教材第2頁至3頁。

因為羅馬法反映了商品經(jīng)濟的基本要求，所以到了中世紀(jì)的后期，隨著歐洲資本主義商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展，使得羅馬法幾乎被整個歐洲大陸所接受，成為近代大陸法系的民法基礎(chǔ)，并進而在20世紀(jì)初經(jīng)過日本，傳入到我國。

二、我國民法的發(fā)展簡史

我國在漫長的封建社會中，因為統(tǒng)治者長期推行重農(nóng)抑商的經(jīng)濟政策，自給自足的自然經(jīng)濟始終占據(jù)了主導(dǎo)地位，商品經(jīng)濟極不發(fā)達，所以不具備近現(xiàn)代民法產(chǎn)生和發(fā)展的基本條件。直到清朝末年進行法制改革，為了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，聘請日本學(xué)者松岡義正起草《大清民律草案》，才在1907年開始有了我國歷史上首次民法編纂。但是，1911年完成的《大清民律草案》還沒有來得及公布，清朝就滅亡了。中華民國成立后，在1930年公布了我國歷史上的第一部民法典《中華民國民法》。不過，這部民法典隨著社會主義新中國的成立而在中國大陸被廢除。在此之后，我國曾進行過幾次民法典的制定工作，但都因政治原因而被擱淺，直到改革開放后民事立法工作才越來越受到重視，制定了一批重要的民事單行法。目前，我國正在加緊起草和制定民法典。具體內(nèi)容，請參閱本教材第16頁至25頁。三、近現(xiàn)代民法的模式1、近代民法典主要包括：1804年的法國民法典，1900年的德國民法典，1898年的日本民法典等。2、近代民法模式的特點：（1）抽象的人格；（2）私的所有；（3）私法自治；（4）自己責(zé)任；3、現(xiàn)代民法模式的特點：（1）具體的人格；（2）私的所有的社會制約；（3）受規(guī)制的競爭；（4）社會責(zé)任。具體內(nèi)容，請參閱本教材第4頁至5頁。

四、大陸法系與英美法系1、大陸法系，又稱羅馬法系，指包括歐洲大陸大部分國家從19世紀(jì)初以羅馬法為基礎(chǔ)建立起來的、以法國民法典和德國民法典為代表的法律制度以及其他國家或地區(qū)仿效這種制度而建立的法律制度。大陸法系的主要特點在于法典化。2、英美法系，又稱普通法系，指以英國普通法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。它首先產(chǎn)生于英國，16世紀(jì)后擴大到曾經(jīng)是英國殖民地、附屬國的許多國家和地區(qū)。英美法系中存在兩大支流，這就是英國法和美國法。英美法系的主要特點是以判例法為其主要形式。

五、民法的類型1、形式民法，是指從形式上界定的民法。即經(jīng)過系統(tǒng)編纂，以民法命名的成文法典。2、實質(zhì)民法，是指從內(nèi)容上界定的民法。即調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，既包括形式民法，也包括一切具有民法性質(zhì)的法律、法規(guī)及判例法、習(xí)慣法。3、普通民法，是指規(guī)范一般民事關(guān)系的民法，如民法通則。4、特別民法，是指規(guī)范特定方面、特定領(lǐng)域的民事關(guān)系的民法。如公司法、票據(jù)法、專利法、著作權(quán)法等。5、成文民法，又稱制定民法，是指由立法機關(guān)制定的民事法律規(guī)范。6、不成文民法，是指成文民法之外的民事法律規(guī)范，如習(xí)慣法、判例法等。具體內(nèi)容，請參閱本教材第2頁和第26頁。六、民商分立與民商合一1、民商分立主義，是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系。2、民商合一主義，是指在立法觀念上采取大民法主義,將商事視為民法的一個組成部分,在立法上由民法統(tǒng)率商法,在民法典中吸收基本商事規(guī)范,于民法典外不制定商法典,只根據(jù)需要制定單行商事法規(guī)的立法體制。

有關(guān)我國應(yīng)采取何種主義制定民法典，請參閱本教材第10頁至第13頁。七、民法編纂的體例

民法編纂，是指對散見于不同規(guī)范性法律文件中的屬于民法的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，進行審查、修改和補充，編纂成具有完整結(jié)構(gòu)的、統(tǒng)一的法典的活動。由于民法編纂是以制定法典為目的，因而也稱為民法典編纂。1、羅馬式，又稱法學(xué)階梯式，是指仿效羅馬法學(xué)家蓋尤士的《法學(xué)階梯》所創(chuàng)設(shè)的體例，分為“人法、物法、訴訟法”三編。法國民法典采納了此種體例，只是刪除了其中的訴訟法內(nèi)容，第一編人，第二編財產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制，第三編取得財產(chǎn)的各種方法。為此，法國民法典沒有總則，缺少有關(guān)民事活動的一般原則的規(guī)定，而將這些一般規(guī)則和原則體現(xiàn)在學(xué)者的論述和學(xué)理中。2、德意志式，又稱潘德克吞式，該體例是德國法學(xué)者通過對羅馬法大全中的《學(xué)說匯纂》的研究而構(gòu)成的。德國民法典采納了潘德克吞式，分為五編：第一編總則，第二編債權(quán)，第三編物權(quán)，第四編親屬，第五編繼承。潘德克吞式的特色在于規(guī)定各種法律關(guān)系時，將各種法律關(guān)系中的共同性制度和規(guī)則抽出，集中規(guī)定在個別的規(guī)定之前，稱為總則。關(guān)于中國民法典應(yīng)當(dāng)采納何種體例制定，請參閱本教材第14頁至16頁。八、民法的體系1、民法包括財產(chǎn)法和身份法兩種，其中財產(chǎn)法由物權(quán)法和債權(quán)法構(gòu)成，而身份法則由親屬法和繼承法組成。2、物權(quán)法包括所有權(quán)、限制物權(quán)（用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)）、占有。3、債權(quán)法包括契約、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為。具體內(nèi)容，請參閱本教材第6頁至9頁。九、民法的法源1、民法的法源，又稱民法的淵源，是指民法規(guī)范的來源或具體表現(xiàn)形式，也是法官判案的基準(zhǔn)。包括成文法（大陸法系）和不成文法（英美法系）。2、中國民法的法源包括：（1）民法通則；（2）民事單行法；（3）行政法律中的民法規(guī)范；（4）行政法規(guī)；（5）有權(quán)解釋（司法解釋）；（6）習(xí)慣法；（7）判例法；（8）法理；（9）學(xué)說。具體內(nèi)容，請參閱本教材第26頁至27頁。十、課堂練習(xí)1、請參閱本教材第32頁至35頁，思考下列問題：民法到底是私法還是公法？這樣劃分對于我國社會有何現(xiàn)實意義？2、請參閱本教材第43頁至50頁，思考下列問題：如何認識民法基本原則的作用？十一、民法的功能1、為現(xiàn)代市場經(jīng)濟活動提供行為規(guī)范。2、為人權(quán)提供基本保障。3、維護社會公平正義。4、促進民主政治。5、促進社會主義物質(zhì)文明和精神文明。具體內(nèi)容，請參閱本教材第36頁至37頁。十二、民法的基本原理民法的基本原理是私法自治，即意思自治，是指涉及經(jīng)濟生活和家庭生活中的一切民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅，均取決于當(dāng)事人自己的意思，原則上國家不作干預(yù)。私法自治的功能在于排除國家不必要的干預(yù)。但是，在當(dāng)事人之間發(fā)生的法律行為違反公序良俗和誠實信用、濫用權(quán)利或者有失公平之時，國家法律必須介入，維護社會正義。案例分析

甲是一位從事熟肉食品加工的個體工商戶。一日，當(dāng)?shù)毓ど坦芾聿块T接到群眾舉報，稱甲用死雞加工燒雞，工商管理部門立即派乙前往調(diào)查。經(jīng)檢驗，情況屬實，乙當(dāng)場查封了全部燒雞。甲不服，與乙發(fā)生沖突。在爭執(zhí)中，甲將乙的手機摔壞。請分析：（1）乙查封甲的燒雞的行為是否屬于民法調(diào)整？（2）甲摔壞乙的手機的行為是否屬于民法調(diào)整？案例分析

甲、乙系夫妻，二人于晚飯后在散步時，被丙所駕駛的汽車撞到，甲當(dāng)場死亡，乙受輕傷。乙因受到嚴(yán)重打擊，早產(chǎn)一女嬰丁。請分析當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。（1）丙與甲、乙產(chǎn)生什么法律關(guān)系？（2）甲與乙的法律關(guān)系發(fā)生什么變化？（3）丁的出生產(chǎn)生什么法律關(guān)系？十三、民法的本位1、民法的本位，是指民法的基本觀念、基本目的、作用或任務(wù)。2、義務(wù)本位，是指以義務(wù)為法律的中心觀念，義務(wù)本位的立法屬于禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定，且民刑責(zé)任不分。3、權(quán)利本位，是指以權(quán)利為法律的中心觀念，個人權(quán)利的保護成為法律最高使命。集中體現(xiàn)為近代民法三大原則的確立，即契約自由、所有權(quán)絕對、過失責(zé)任。4、社會本位，是指以重視社會公共福利為法律的中心觀念，個人極端自由受到限制。集中體現(xiàn)為對于近代民法三大原則的限制，即契約自由的限制，所有權(quán)絕對原則的限制，無過失責(zé)任原則的采用。5、中國民法是以權(quán)利為中心，并體現(xiàn)社會本位思想。具體內(nèi)容，請參閱本教材第39頁至43頁。十四、民法的基本原則

民法的基本原則，是指貫穿于各項民事法律制度之中的根本規(guī)則，是民法立法的指導(dǎo)方針和解釋民法規(guī)范、適用民法規(guī)范以及進行民事活動的基本準(zhǔn)則。十五、中國民法的基本原則1平等原則，是指當(dāng)事人在民事活動中的法律地位平等，即民事主體的民事權(quán)利能力平等，也就是民事主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格是平等的。2合同自由原則，又稱意思自治或私法自治原則，是指民事主體按照自己的意愿，自主地從事民事活動，參與民事法律關(guān)系，任何人不得對當(dāng)事人進行強迫。3公平原則，是指民事主體應(yīng)當(dāng)以社會公平正義的觀念指導(dǎo)自己的民事行為，平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，合理解決當(dāng)事人之間的糾紛。4誠實信用原則，是指民事主體在民事活動，應(yīng)當(dāng)誠實行事，恪守信用，善意地行使權(quán)利和履行義務(wù)。5公序良俗原則，是指民事主體在民事活動中不得違反社會公德，不得損害社會和國家利益。6權(quán)利濫用禁止原則，是指一切民事權(quán)利的行使，不得超過其正當(dāng)界限，行使權(quán)利超過其正當(dāng)界限，則構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。案例分析

原告馬某和被告張某是鄰居。張某因急病住院急需錢，馬某拿出2萬元送上門，并對張某說：“先用著，等治好病再說?！焙髞斫?jīng)治療，張某治愈出院。馬某于是上門要求張某償還其借給張某的2萬元，但是張某拒絕，并稱當(dāng)時馬某是贈與他的，可以不用償還。馬某聲稱當(dāng)時是借錢給張某的，現(xiàn)在要求追還。隨后，馬某訴至法院。問：法院應(yīng)當(dāng)按照什么民法原則對該案作出判決？案例分析

劉某與胡某是朋友，劉某在某市郊區(qū)經(jīng)營一家紡織廠。2004年2月25日，劉某與胡某一起吃飯，在飯桌上二人協(xié)商于“2004年2月26日”簽訂一份紡織廠轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，約定：劉某于2004年2月26日將所擁有的紡織廠整體一次性轉(zhuǎn)讓給胡某，胡某則須在2004年2月29日前支付50萬元人民幣。同時雙方約定，任何一方違約后，應(yīng)支付對方違約金5萬元。2月26日，雙方簽訂了轉(zhuǎn)讓合同，并在紡織廠完成了清點。2月27日，胡某在支付30萬元后轉(zhuǎn)讓金后，得知劉某于2月25日晚上偷偷將價值約10萬元的布匹和設(shè)備運走，于是胡某要求以此抵扣未付的轉(zhuǎn)讓金。劉某辯稱，紡織廠在26日之前仍屬其所有，而胡某在接受紡織廠時并沒有對此提出異議，因此拒絕胡某提出的抵扣。其后胡某并沒有繼續(xù)支付轉(zhuǎn)讓費。于是，劉某于2004年3月30日向法院起訴，要求胡某結(jié)清余款，支付違約金、承當(dāng)訴訟費用。同時，胡某向法院提起反訴，要求判定劉某違約、賠償部分損失、支付違約金、承擔(dān)訴訟費用。問：法院應(yīng)當(dāng)按照什么民法原則對該案作出判決？案例分析

原告張某和被告劉某同住一棟二層樓房。劉某為一層所有人，二層歸張某所有。該樓房沒有外用的樓梯直達二樓，原來張某一家的進出都要經(jīng)過一樓的樓梯進入二樓，后來張某與劉某發(fā)生矛盾，劉某遂不允許張家進入一樓，張某一家只能從窗戶進入，生活非常不便。劉某交涉，要求劉某允許其使用一樓的樓梯，而劉某聲稱一層樓房歸自己所有，自己有權(quán)完全支配該房屋的使用，可以禁止任何人通行。因此，張某向法院提起訴訟，要求判決劉某允許自己經(jīng)由一樓樓梯進入自己的房屋。問：法院應(yīng)當(dāng)按照什么民法原則對該案作出判決？十六、民法與鄰近法律部門1、民法的調(diào)整對象：民事生活中平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。2、經(jīng)濟法，是調(diào)整國家與企業(yè)或個體生產(chǎn)者之間的財產(chǎn)關(guān)系的法律，具有管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指令與服從的行政隸屬性特征。3、行政法，是指現(xiàn)代國家據(jù)以實施國家行政管理的法律規(guī)則的總稱。其中調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系通常是無償?shù)?，不具有商品交換的性質(zhì)。4、勞動法，是調(diào)整勞動關(guān)系和由勞動關(guān)系而產(chǎn)生的勞動保險、勞動福利等社會關(guān)系的法律規(guī)則的總稱，屬于民法的特別法。第二章民事法律關(guān)系一、民事法律關(guān)系的概念1、民事法律關(guān)系，是由民法規(guī)范所調(diào)整的平等主體之間的社會關(guān)系。如財產(chǎn)所有關(guān)系、財產(chǎn)使用關(guān)系、商品交換、身份關(guān)系和人格關(guān)系等。2、民事法律關(guān)系，是以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。二、民事法律關(guān)系的要素民事法律關(guān)系的要素，是民事法律關(guān)系必要的構(gòu)成因素或條件，包括主體、內(nèi)容、客體、變動、變動原因。1、民事法律關(guān)系的主體，簡稱為民事主體，是指參與民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人，包括自然人、法人、非法人團體，國家在一定條件下才能成為民事主體。2、民事法律關(guān)系的內(nèi)容，是指民事主體在民事法律關(guān)系中所享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)。3、民事法律關(guān)系的客體，是指民事權(quán)利義務(wù)共同指向的利益對象，包括物、行為、權(quán)利、知識產(chǎn)品、人身利益等。三、民事法律關(guān)系的變動民事法律關(guān)系的變動，是指民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅。1、民事法律關(guān)系的發(fā)生，是指民事主體之間產(chǎn)生民事法律關(guān)系。2、民事法律關(guān)系的變更，是指民事主體之間的民事法律關(guān)系發(fā)生了變化。包括民事法律關(guān)系的主體、內(nèi)容和客體的變更。3、民事法律關(guān)系的消滅，是指民事主體之間不再存在民事法律關(guān)系。關(guān)于民事法律關(guān)系變動與民事權(quán)利變動的區(qū)別，請參閱本教材第60頁至61頁。四、民事權(quán)利變動的分類1、民事權(quán)利的發(fā)生（1）民事權(quán)利的絕對發(fā)生，是指民事權(quán)利獨立地、不依附于既存的其他權(quán)利而獨立取得新權(quán)利，即原始取得。如無主物的先占、遺失物的拾得等。（2）民事權(quán)利的相對發(fā)生，是指基于他人既存的權(quán)利而發(fā)生權(quán)利，即繼受取得。如占有的轉(zhuǎn)移和占有的繼承。2、民事權(quán)利的消滅（1）民事權(quán)利的絕對消滅，是指權(quán)利本身終局的消滅。如標(biāo)的物的滅失而導(dǎo)致的所有權(quán)消滅，債權(quán)因清償而消滅。（2）民事權(quán)利的相對消滅，是指權(quán)利的轉(zhuǎn)移，即權(quán)利脫離原主體而改屬新主體。3、民事權(quán)利的變更（1）民事權(quán)利主體的變更，是指民事權(quán)利不失其同一性而變更其形態(tài)。（2）民事權(quán)利內(nèi)容的變更，包括量的變更與質(zhì)的變更。（3）民事權(quán)利作用的變更，是指權(quán)利效力的變更。具體內(nèi)容請參閱本教材第62頁。五、民事法律關(guān)系變動的原因1、民事法律關(guān)系變動的原因，是民事法律事實。2、民事法律事實，是指民法規(guī)范所規(guī)定的能夠引起民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象，包括自然事實和人的行為。六、民事法律事實的分類民事法律事實，根據(jù)其是否與人的意志有關(guān)，可以分為自然事實和人的行為。民事法律事實的區(qū)分，有利于確定民事法律關(guān)系的存在狀態(tài)，以及分清由此產(chǎn)生的法律后果的承擔(dān)。七、自然事實1、自然事實，是指與人的意志無關(guān)的能夠引起民事法律關(guān)系變動的客觀現(xiàn)象，也就是該現(xiàn)象本身不直接包含人的意志。包括事件和狀態(tài)兩種。2、事件，是指偶發(fā)的、瞬間的客觀情況。如人的出生、成年、死亡，自然災(zāi)害的發(fā)生、戰(zhàn)爭爆發(fā)、罷工、不當(dāng)?shù)美?、繼承開始等。3、狀態(tài)，是指某種客觀情況的持續(xù)。如人的下落不明、精神失常、對物繼續(xù)占有、時間的經(jīng)過、戰(zhàn)爭狀態(tài)等。八、人的行為1、人的行為，是指與人的意志有關(guān)，直接體現(xiàn)人的意志的能夠引起民事法律關(guān)系變動的客觀現(xiàn)象。包括當(dāng)事人自己的行為，也包括他人的行為。2、當(dāng)事人自己的行為，是指當(dāng)事人實施的能夠引起民事法律關(guān)系變動的行為。包括表示行為和非表示行為。3、他人的行為，是指由非當(dāng)事人實施的但能夠引起當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系變動的行為，如法院的判決、仲裁機構(gòu)的裁決。4、表示行為，包括民事行為（又稱法律行為或合法行為）與準(zhǔn)民事行為（又稱準(zhǔn)法律行為）。民事行為是指以意思表示為要素，以發(fā)生民事法律后果為目的的行為（如訂立合同、發(fā)表作品、結(jié)婚登記、繼承財產(chǎn)等）。5、準(zhǔn)民事行為，是指行為人實施的有助于確定民事法律關(guān)系相關(guān)事實因素的意愿表達或事實通知行為，如催告、通知等行為。6、非表示行為，又稱事實行為，是指不以意思表示為要素，當(dāng)事人沒有發(fā)生民事法律后果的目的但可引起民事法律后果的行為（如無因管理、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、遺失物的拾得、埋藏物的發(fā)現(xiàn)、從事智力創(chuàng)作活動等）。7、違法行為（侵權(quán)行為、違約行為）與其他行為（防衛(wèi)過當(dāng)、避險行為）。九、民事法律事實構(gòu)成在民法上，相互結(jié)合才能引起民事法律關(guān)系變動的民事法律事實的總和，稱為民事法律事實構(gòu)成。這是因為某些民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅必須有兩個或兩個以上的法律事實的出現(xiàn)，即單有某一事實不引起法律關(guān)系的變動，只有需要的多個事件都出現(xiàn)了才構(gòu)成法律關(guān)系變動的原因。如遺囑繼承關(guān)系的發(fā)生，需要被繼承人留下有效的遺囑、被繼承人死亡和遺囑繼承人接受遺囑繼承三個民事法律事實。十、民事能力1、民事能力，是指民事主體在法律上所具有的地位或資格。包括民事權(quán)利能力、民事行為能力和民事責(zé)任能力。2、民事權(quán)利能力，是指據(jù)以充當(dāng)民事主體，享受民事權(quán)利和承當(dāng)民事義務(wù)的法律地位或法律資格。3、民事行為能力，是指民事主體據(jù)以獨立參加民事法律關(guān)系，以自己的法律行為取得民事權(quán)利或承擔(dān)民事義務(wù)的法律資格。4、民事責(zé)任能力，是指民事主體據(jù)以獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法律地位或法律資格，又稱侵權(quán)行為能力。十一、民事權(quán)利能力1、在不同的社會形態(tài)下，個人享有民事權(quán)利能力的情形有所不同。2、民事權(quán)利能力的取得和消滅。我國《民法通則》第9條規(guī)定：公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。第36條規(guī)定：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。3、一般民事權(quán)利能力和特別民事權(quán)利能力。十二、民事行為能力1、民事行為能力，是指民事主體獨立實施法律行為的資格。2、任何自然人一經(jīng)出生即當(dāng)然具有民事權(quán)利能力。但是，自然人的民事行為能力，并不是一出生就有的。3、法人只要具備民事權(quán)利能力，也就在同樣的范圍內(nèi)被賦予民事行為能力。4、意思能力，是指自然人能夠判斷自己行為動機和后果，并作出意思表示的能力。意思能力，是法律賦予自然人民事行為能力的前提，無意思能力，即無民事行為能力。

十三、民事責(zé)任能力1、凡依法具有民事行為能力的人，均具有民事責(zé)任能力。無民事行為能力人、限制民事行為能力人對他人造成損害，應(yīng)由其監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。2、民事責(zé)任能力與民事行為能力的區(qū)別：（1）目的不同（2）效力不同（3）性質(zhì)不同3、根據(jù)通說，民事責(zé)任能力以行為人行為時有無意思表示能力為判斷依據(jù)。具體內(nèi)容，請參閱本教材第68頁至69頁。十四、民事權(quán)利1、權(quán)利，是指享受特定利益的法律上的力。2、關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的學(xué)說（1）意思說，即權(quán)利本質(zhì)是意思的自由。但此說無法解釋無意思能力的未成年人和精神病人所具有的權(quán)利能力。（2）利益說，即權(quán)利本質(zhì)是為法律所保護的利益。但此說混淆了權(quán)利的客體與權(quán)利本身的區(qū)別。（3）法力說，即權(quán)利本質(zhì)是法律上的力。3、權(quán)利的意義，等于“特定的利益”加上“法律上的力”。十五、權(quán)利的基本分類1、公權(quán)（公法中的權(quán)利）和私權(quán)（私法中的權(quán)利）2、私權(quán)可以分為：財產(chǎn)權(quán)和非財產(chǎn)權(quán)。非財產(chǎn)權(quán)，是指與權(quán)利主體的人格和身份不可分離的權(quán)利，包括人格權(quán)和身份權(quán)。財產(chǎn)權(quán)，是指可以與權(quán)利人的人格、身份相分離而具有財產(chǎn)價值的權(quán)利。3、財產(chǎn)權(quán)原則上可以轉(zhuǎn)讓、拋棄，非財產(chǎn)權(quán)則不可，財產(chǎn)權(quán)受侵害時原則上不適用精神損害賠償，非財產(chǎn)權(quán)則適用。4、兼有財產(chǎn)權(quán)和非財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，包括繼承權(quán)、社員權(quán)等。十六、支配權(quán)、請求權(quán)1、支配權(quán)，是指權(quán)利人可以直接支配其標(biāo)的，具有排他性的權(quán)利。如物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)（如礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、漁業(yè)權(quán)等）、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)。2、請求權(quán)，是指權(quán)利人必須請求他人為特定行為（作為、不作為）的權(quán)利。如債權(quán)上請求權(quán)，物權(quán)上請求權(quán)，人格權(quán)上請求權(quán)，身份權(quán)上請求權(quán)等。無請求權(quán)基礎(chǔ)，則無請求權(quán)。3、請求權(quán)與訴權(quán)的區(qū)別，在于當(dāng)對方當(dāng)事人不依照請求履行義務(wù)時，請求權(quán)人可訴請法院強制對方當(dāng)事人履行義務(wù)。十七、變動權(quán)變動權(quán)，是指權(quán)利人依自己的行為，使法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。包括：形成權(quán)、抗辯權(quán)、可能權(quán)。（1）形成權(quán)，是指權(quán)利人依自己的行為，使自己與他人之間的法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。如撤銷權(quán)、解除權(quán)、追認權(quán)等。（2）抗辯權(quán)，是指權(quán)利人用以對抗他人請求權(quán)的權(quán)利。如同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)等。關(guān)于抗辯權(quán)與訴訟上的抗辯之區(qū)別，請參閱本教材第75頁。

（3）可能權(quán)，是指權(quán)利人依自己的行為而使他人與他人之間的法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。如代位權(quán)、代理權(quán)、法人代表人的事務(wù)執(zhí)行權(quán)等。十八、絕對權(quán)與相對權(quán)1、絕對權(quán)，是指可以對一切人主張的權(quán)利，又稱對世權(quán)。如物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。2、相對權(quán)，是指僅能對特定人主張的權(quán)利，又稱對人權(quán)。如債權(quán)。十九、主權(quán)利與從權(quán)利1、在兩項相互聯(lián)系的民事權(quán)利中，不依賴他項權(quán)利而獨立存在的權(quán)利，稱為主權(quán)利。2、在兩項相互聯(lián)系的民事權(quán)利中，依賴他項權(quán)利（主權(quán)利）而存在的權(quán)利，稱為從權(quán)利。如擔(dān)保的債權(quán)與擔(dān)保權(quán)，債權(quán)為主權(quán)利，擔(dān)保權(quán)為從權(quán)利。二十、專屬權(quán)與非專屬權(quán)1、專屬權(quán)，是指專屬于權(quán)利人而不能讓與的權(quán)利。如人格權(quán)、身份權(quán)。2、非專屬權(quán)，是指專屬權(quán)以外的能夠讓與的權(quán)利。如物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)等。二十一、既得權(quán)與期待權(quán)1、既得權(quán)，是指已具備全部成立要件的權(quán)利。2、期待權(quán)，是指權(quán)利的實現(xiàn)條件尚未完全具備的權(quán)利。如附條件的權(quán)利，繼承開始前法定繼承人的權(quán)利等。二十二、權(quán)利競合1、權(quán)利競合，是指數(shù)個權(quán)利存在于同一標(biāo)的，而其行使可生同一結(jié)果。最為典型的是請求權(quán)競合。2、關(guān)于違約責(zé)任請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)競合在學(xué)說上的區(qū)別。（1）法條競合說（2）請求權(quán)競合說（3）請求權(quán)規(guī)范競合說具體內(nèi)容，請參閱本教材第78頁至79頁。二十三、權(quán)利與法律的關(guān)系1、權(quán)利先存說：天賦人權(quán)。2、權(quán)利與法律同時存在說：權(quán)利與法律為同一事物的兩面。3、法律先存說：法律是權(quán)利存在的前提。二十四、民事義務(wù)1、義務(wù)，是指法律所加于當(dāng)事人作為或不作為的拘束。2、作為，是指義務(wù)人必須作出一定行為，又稱積極義務(wù)。如買賣合同中的交付標(biāo)的物和支付價款的義務(wù)。違反作為義務(wù)的即為不作為。3、不作為，是指義務(wù)人必須不為一定行為，又稱消極義務(wù)。如不得侵害他人所有權(quán)、人身權(quán)的義務(wù)。違反不作為義務(wù)的即為作為。二十五、民事義務(wù)的分類根據(jù)民事義務(wù)有無讓與性，可分為：（1）專屬義務(wù)，是指不具有讓與性的義務(wù)。如贍養(yǎng)和撫養(yǎng)義務(wù)。一般而言，與人身有關(guān)的義務(wù)為專屬義務(wù)。不得將其讓與他人承受。（2）非專屬義務(wù)，是指具有讓與性的義務(wù)。一般而言，財產(chǎn)性義務(wù)為非專屬性義務(wù)。可以將其讓與他人承受。根據(jù)民事義務(wù)的性質(zhì)，可分為：（1）一般義務(wù)，又稱主要義務(wù)、基本義務(wù)，是指決定民事法律關(guān)系性質(zhì)的基本義務(wù)。原則上屬于對待給付義務(wù)。如買賣合同中的交付標(biāo)的物義務(wù)、支付價款義務(wù)等。（2）附隨義務(wù)，又稱附從義務(wù)，是指為一般義務(wù)的履行所負擔(dān)的輔助性義務(wù)。如合同關(guān)系中，當(dāng)事人負有的通知、協(xié)助、保密義務(wù)等。原則上不屬于對待給付義務(wù)。根據(jù)民事義務(wù)的發(fā)生原因，可分為：（1）法定義務(wù)，是指直接根據(jù)法律規(guī)定而發(fā)生的義務(wù)。一般而言，與絕對權(quán)相對應(yīng)的義務(wù)屬于法定義務(wù)。違反法定義務(wù)的，一般產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。（2）約定義務(wù)是指由當(dāng)事人自行約定的義務(wù)。一般而言，與相對權(quán)相對應(yīng)的義務(wù)屬于約定義務(wù)。違反約定義務(wù)的，一般產(chǎn)生債的不履行責(zé)任。二十六、民事責(zé)任1、責(zé)任，一是指職責(zé)，二是指義務(wù)，三是指不履行法律義務(wù)而受某種制裁。2、法律責(zé)任，隨著時代的發(fā)展，首先與道德、宗教的責(zé)任劃分開來，并進一步劃分成民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任。3、在羅馬法中，責(zé)任只是不履行義務(wù)的必然結(jié)果，因此對責(zé)任和義務(wù)不加區(qū)分。對此，德國普通法和英美法也無不同。而在日耳曼法中，民事義務(wù)和民事責(zé)任卻有明確的區(qū)別，并且影響了大陸法系民法。中國民法因為繼受大陸法系民法，所以嚴(yán)格區(qū)分民事義務(wù)和民事責(zé)任。4、根據(jù)民法通則的規(guī)定，構(gòu)成民事責(zé)任須有違反合同或不履行其他義務(wù)。二十七、民事責(zé)任的本質(zhì)1、民事責(zé)任是民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素。2、民事責(zé)任使得民事權(quán)利具有法律上的力。3、民事責(zé)任是連結(jié)民事權(quán)利與國家公權(quán)力的中介。4、民事責(zé)任是一種特別債。具體內(nèi)容，請參閱本教材第85頁至第87頁。二十八、民事責(zé)任的分類根據(jù)民事責(zé)任發(fā)生的原因，可分為：（1）債務(wù)不履行的民事責(zé)任，是指因債務(wù)人不履行已經(jīng)存在的債務(wù)而發(fā)生的民事責(zé)任。主要包括違約責(zé)任，不履行無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟?、締約過失之債等產(chǎn)生的民事責(zé)任，是違反積極義務(wù)的結(jié)果。（2）侵權(quán)的民事責(zé)任，簡稱侵權(quán)責(zé)任，是指因?qū)嵤┣謾?quán)行為而發(fā)生的民事責(zé)任。通常是違反消極義務(wù)的結(jié)果。根據(jù)民事責(zé)任的內(nèi)容有無財產(chǎn)性，可分為：（1）財產(chǎn)責(zé)任，是指以一定的財產(chǎn)為內(nèi)容的責(zé)任。如返還財產(chǎn)、賠償損失、恢復(fù)原狀、支付違約金等。一般而言，侵害財產(chǎn)權(quán)的，行為人應(yīng)承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任。（2）非財產(chǎn)責(zé)任，是指不具有直接財產(chǎn)內(nèi)容的民事責(zé)任。其目的在于使受害人的非財產(chǎn)利益得到恢復(fù)。如消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等。一般而言，侵害人身權(quán)的，即會產(chǎn)生財產(chǎn)責(zé)任，也會產(chǎn)生非財產(chǎn)責(zé)任。根據(jù)民事責(zé)任的主體人數(shù)，可分為：（1）單獨責(zé)任，是指由一人獨自承擔(dān)的民事責(zé)任。（2）共同責(zé)任，是指由二人以上共同承擔(dān)的民事責(zé)任。根據(jù)責(zé)任方的承擔(dān)情況，可分為：（1）單方責(zé)任，是指由一方承擔(dān)的責(zé)任。（2）雙方責(zé)任，是指由雙方承擔(dān)的責(zé)任。

根據(jù)共同責(zé)任中責(zé)任人之間的關(guān)系，可分為：（1）按份責(zé)任，是指在責(zé)任人在多數(shù)時，各責(zé)任人按照一定的份額承擔(dān)的民事責(zé)任，各責(zé)任人之間無連帶關(guān)系。在責(zé)任承擔(dān)上，有范圍。（2）連帶責(zé)任，是指在責(zé)任人為多數(shù)時，各責(zé)任人不分份額、共同承擔(dān)的民事責(zé)任，各責(zé)任人之間存在連帶關(guān)系。如在共同侵權(quán)的情形下，侵權(quán)人之間應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。合伙人之間對合伙債務(wù)應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任等。在責(zé)任承擔(dān)上，無范圍。（3）補充責(zé)任，是指在責(zé)任人不能承擔(dān)全部民事責(zé)任時，由他人承擔(dān)不足部分的民事責(zé)任。如有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，應(yīng)從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當(dāng)賠償。監(jiān)護人承擔(dān)補充責(zé)任。在責(zé)任承擔(dān)上，有順序。

根據(jù)民事責(zé)任的歸責(zé)原則，可分為：（1）過錯責(zé)任，是指以過錯為歸責(zé)原則的民事責(zé)任。過錯事民事責(zé)任的構(gòu)成要件，行為人沒有過錯的，不承擔(dān)民事責(zé)任。適用于侵權(quán)責(zé)任的一般情況。（2）無過錯責(zé)任，是指按照法律規(guī)定沒有過錯也要承擔(dān)的民事責(zé)任。適用于侵權(quán)責(zé)任的特殊情況。如產(chǎn)品缺陷致人損害、高度危險作業(yè)致人損害、環(huán)境污染致人損害、地面施工致人損害、飼養(yǎng)的動物致人損害等損害賠償案件。（3）公平責(zé)任，是指在當(dāng)事人雙方均無過錯而又不能適用無過錯責(zé)任原則的情況下所產(chǎn)生的民事責(zé)任。適用于侵權(quán)責(zé)任的特殊情況。如緊急避險致人損害的、在為對方利益或共同利益活動中致人損害的情形。第三章民事主體——自然人一、出生1、自然人，是指基于自然規(guī)律而出生的人。自然人因出生而取得權(quán)利能力。2、出生的要件：（1）必須全部與母體分離（2）必須與母體分離之際保有生命3、出生的證明我國司法實踐認定出生時間一般為戶籍證明為準(zhǔn)；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的證明為準(zhǔn)；沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明（如檔案、護照等）。二、胎兒的保護1、總括的保護主義：一般將胎兒視為已出生。被羅馬法、瑞士民法、中國臺灣民法所采用。2、個別的保護主義，被法國法、德國法、日本法所采用。原則上無權(quán)利能力，但存在一些例外，包括胎兒的繼承權(quán)、受遺贈權(quán)、基于侵權(quán)行為的損害賠償請求權(quán)，被認領(lǐng)權(quán)等。3、絕對主義，胎兒的民事權(quán)利能力不予承認。我國民法通則屬于絕對主義。僅對胎兒的繼承份額予以承認。三、死亡1、自然人的民事權(quán)利能力，因自然死亡而消滅。2、自然死亡，又稱生理死亡，是指自然人生命的終結(jié)。通說認為，死亡是以腦死亡為判斷標(biāo)準(zhǔn)。3、死亡的時間，一般應(yīng)以戶籍簿登記的死亡時間為準(zhǔn)。依照我國繼承法的司法解釋，相互有繼承關(guān)系的幾個人，在同一意外事故中死亡，如果不能確定死亡的，推定沒有繼承人的人先死亡。各自都有繼承人，如輩分不同，則推定長輩先死亡；輩分相同，則推定為同時死亡。案例分析

AB夫婦有一兒子C，C于1999年與D結(jié)婚，2001年初生一女兒E。D的父母早亡，娘家只有一個哥哥F。2003年冬天，CD夫婦及女兒E在去老家探親途中遇到特大交通事故不幸死亡。其死亡的先后順序無法確定。CD夫婦留下遺產(chǎn)價值1000萬元。C的父母AB夫婦和F均要求繼承這筆遺產(chǎn)。問該筆遺產(chǎn)如何分割？

四、人格權(quán)1、人格包括以下三層含義：（1）具有獨立法律地位的權(quán)利主體，包括自然人和法人；（2）作為權(quán)利主體法律資格的民事權(quán)利能力；（3）一種受法律保護的利益，即人格利益，包括自然人的生命、身體、健康、自由、尊嚴(yán)、名譽等。2、人格權(quán)，是指存在于權(quán)利人自身人格上的權(quán)利。具體包括：生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等。五、人格權(quán)的性質(zhì)1、人格權(quán)是非財產(chǎn)權(quán)。但名人肖像權(quán)、企業(yè)名稱等可有償提供使用。2、人格權(quán)是支配權(quán)。但像“安樂死”是否可行，已經(jīng)成為人們的爭論焦點。3、人格權(quán)是絕對權(quán)、對世權(quán)。4、人格權(quán)屬于專屬權(quán)，與主體不可分離。六、人格權(quán)的分類1、一般人格權(quán)，是指有關(guān)人的存在價值及尊嚴(yán)的權(quán)利，其標(biāo)的包括生命、身體、健康、名譽、自由、姓名、貞操、肖像、隱私等全部人格利益。2、特別人格權(quán)，是指法律就特定人格利益所規(guī)定的權(quán)利。如生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、婚姻自由權(quán)等。3、區(qū)分兩者的意義在于，法律有特別規(guī)定的應(yīng)適用特別人格權(quán)，無特別規(guī)定的應(yīng)適用一般人格權(quán)。七、生命權(quán)

生命權(quán)，是以自然人的性命維持和安全利益為內(nèi)容的人格權(quán)。

生命是生物體所具有的活動能力，而法律意義上的生命僅指自然人的生命，是人體維持生存的基本的物質(zhì)活動能力。

生命是不可以替代和不可逆轉(zhuǎn)的，是人得以存在的體現(xiàn)，是自然人享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的前提和基礎(chǔ)，是自然人的最高人格利益。

案例分析

1998年10月21日夜，某省一中學(xué)校內(nèi)下水道的鐵蓋被人盜走，露出一個黑乎乎的大洞，由于該洞位于學(xué)校的交通要道旁，來往人多，很容易發(fā)生事故。22日一大早，就有一些學(xué)生和教師將此情況反映給學(xué)校有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)李某，李某聽后答應(yīng)馬上派人處理，但這天學(xué)校的工作特別多，李某也忙得焦頭爛額，匆忙之中把這件事忘記了。這天晚上，悲劇發(fā)生了，該校一初三學(xué)生趙某上完晚自習(xí)后經(jīng)過此處，由于當(dāng)時黑燈瞎火，加上趙某走得十分匆忙，一腳踏進黑洞，頭部撞在下水管道上，經(jīng)搶救無效死亡。

據(jù)查，由于該校地處城邊，離學(xué)生的家庭住地都較遠，學(xué)生夜晚來校很不安全，所以上級教育部門規(guī)定該校學(xué)生不上晚自習(xí)，但該校由于上一屆初中升學(xué)考試很不理想，所以學(xué)校仍要求初三學(xué)生要來校上晚自習(xí)。

問：本案應(yīng)該如何處理？

八、健康權(quán)

健康權(quán)，是指自然人依法享有的保持身體機能正常和維護健康利益的權(quán)利。身心健康是公民生存和進行正常民事活動的前提條件，也是公民作為民事主體所應(yīng)享有的基本權(quán)利。對公民生理健康、心理健康的侵害均構(gòu)成侵害公民的健康權(quán)。同時由于健康與公民生命、身體的密切關(guān)系，侵害公民身體，剝奪公民生命的同時也構(gòu)成對公民健康的侵害。

我國法學(xué)界一般對此有如下兩種觀點：一是生理健康說，即健康只包括人生理機能的完善狀態(tài)，而不包括心理之機能；二是生理、心理健康說，此說認為健康包括身體的生理機能的正常運轉(zhuǎn)以及心理的良好轉(zhuǎn)態(tài)。案例介紹

2007年4月6日，不滿6歲的小女孩李某隨親友到某市一家飯店用餐。期間，李某隨一名成年親友經(jīng)過一條過道前往飯店前堂時，在過道拐彎處與端送熱菜的工作人員相撞，導(dǎo)致胸、頸部被滾熱的油湯燙傷。經(jīng)醫(yī)院診斷，小女孩頸、胸部嚴(yán)重燙傷，為此住院20天，支出2.2萬余元醫(yī)療費。出院時，醫(yī)院出具醫(yī)囑，讓小女孩在門診繼續(xù)治療。當(dāng)時，飯店老板王某支付了2萬元醫(yī)療費。

事后，經(jīng)相關(guān)機構(gòu)鑒定，小女孩的疤痕整復(fù)手術(shù)尚需5萬元治療費。為此，小女孩父母代其提起訴訟，要求王某賠償醫(yī)療費、后續(xù)醫(yī)療費、護理費及精神損害撫慰金等共計12萬余元。

庭審中，法院查明小女孩被燙傷時所經(jīng)通道為上菜通道，但顧客也可以隨便從通道進出。另外，通道較為狹窄，拐角處幾乎成直角，通行人員很難觀察到拐角后的情況。

為此，一審法院認定，王某對小女孩的損害后果應(yīng)負主要責(zé)任。小女孩的監(jiān)護人帶其前往前堂時，對就餐環(huán)境可能發(fā)生的危險和損害預(yù)料不足，對燙傷后果也存在一定過錯，可以適當(dāng)減輕被告方的賠償責(zé)任。一審宣判后，王某提起上訴。

法院終審判決，維持一審法院判令飯店老板承擔(dān)80%的主要責(zé)任、賠償小女孩7萬余元（含已付2萬元）的判決。九、身體權(quán)

身體權(quán)，是指自然人保持其身體組織完整并支配其肢體，器官和其他身體組織的人格權(quán)。

身體是生命的物質(zhì)載體，是生命得以產(chǎn)生和延續(xù)的最基本條件，由此決定了身體權(quán)對自然人至關(guān)重要。身體權(quán)與生命權(quán)，健康權(quán)密切相關(guān)，侵害自然人的身體往往導(dǎo)致對自然人健康的損害。但是生命權(quán)以保護自然人生命的延續(xù)為內(nèi)容，身體權(quán)所保護的是身體組織的完整及對身體組織的支配。

案例介紹

韓某、謝某、許某是同一宿舍的學(xué)生。夏天，韓某、謝某想剃光頭，約許某一起剃。許某堅決不同意。韓某和謝某剃完頭以后，還想讓許某剃，遂商量借了理發(fā)剪，在夜晚趁許某熟睡之機，將許的頭發(fā)剪掉。許某很氣憤，在向校保衛(wèi)處控告得不到解決的情況下，向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V，追究韓某、謝某的侵權(quán)責(zé)任。十、姓名權(quán)姓名權(quán)是自然人依法享有的決定、使用、變更自己的姓名并要求他人尊重自己姓名的人格權(quán)。姓名權(quán)保護的客體是權(quán)利人的姓名。姓名并不限于公民在戶籍機關(guān)正式登記的本名。

《民法通則》第99條規(guī)定：公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、冒用。

《戶口登記條例》第18條也規(guī)定，公民變更姓名，依照下列規(guī)定辦理：18周歲以上公民需要變更姓名時，由本人向戶口登記機關(guān)申請變更登記。公民的姓名權(quán)受到侵害時，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉。案例介紹

1986年7月18日，鷹潭人趙志榮喜得貴子，別出心裁地給兒子取了帶英文字母“C”的名字。從此，他兒子就一直使用“趙C”一名。2006年8月份，正在貴州讀大學(xué)的趙C到鷹潭市公安局月湖分局換發(fā)第二代身份證時，民警告訴他，名字里面不能有“C”字，要改名。2007年7月6日，趙C向鷹潭市公安局提出申請，要求繼續(xù)使用“趙C”一名。但是，結(jié)果還是“不可以、需改名”。趙志榮說，之所以給兒子取名“趙C”，是希望兒子把英語學(xué)好。同時，“C”是英文單詞“中國”的首字母，而且以“C”開頭的單詞最多，有人丁興旺的意思。趙C本人也很喜歡自己的名字，認為簡單、好記、不重名，同學(xué)們還給他取了一個親昵的綽號“西西”。而且用了20多年，自己所有的檔案關(guān)系都是“趙C”，要改名牽涉太多。同時，趙C也認為，既然公安機關(guān)在其出生時把“趙C”的戶口和第一代身份證都給辦了，現(xiàn)在又強迫他改名，顯然是侵犯了公民的姓名決定權(quán)。

為了捍衛(wèi)自己的姓名權(quán)，2008年1月趙C將鷹潭市公安局月湖分局告上法庭。2008年6月6日，鷹潭市月湖區(qū)人民法院對此案作出一審判決，趙C勝訴。鷹潭市公安局月湖區(qū)分局于2008年6月提出上訴。法院二審時，雙方激烈的法庭辯論持續(xù)了3個多小時。最后，在法院的反復(fù)協(xié)調(diào)下，當(dāng)事雙方在庭外都表示愿意妥協(xié)，最后達成和解。法院于26日對“趙C姓名權(quán)”一案當(dāng)庭作出二審裁定，裁定撤銷鷹潭市月湖區(qū)人民法院一審判決；趙C將用規(guī)范漢字更改名字，鷹潭市月湖區(qū)公安分局將免費為趙C辦理更名手續(xù)。該案被媒體稱作“全國通過訴訟捍衛(wèi)姓名權(quán)第一案”。案例分析

仇某與湯某系同一單位干部，原來的關(guān)系很好，很多人認為他們是在談戀愛。后來，湯某向仇某求婚，被仇某拒絕。湯某懷恨在心，便蓄意戲弄仇某，在報紙上冒名刊登一征婚廣告，稱：“仇某，女，25歲，面貌姣好，素質(zhì)優(yōu)良，品行端正。愿覓一名25歲至30歲的男性為友。有意者請與其聯(lián)系?！辈⒃趶V告中，注明仇某的真實聯(lián)系地址。隨后，仇某接二連三接到求愛信數(shù)十封。仇某莫名其妙，不知何人所為。單位同事認為仇某對愛情不專一，與多人談戀愛，造成很壞影響。仇某因此陷入精神痛苦，茶飯不思，精神恍惚。仇某原作為科長候選人參加競選，原本呼聲很高，卻因此事而使其威信大減，在預(yù)選中就被取消競選資格。

問：仇某可以用什么理由向法院提起訴訟？十一、肖像權(quán)

肖像權(quán)，是指自然人享有的以自己肖像所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的人格權(quán)。肖像包括攝影照片、畫像、剪影等。

我國《民法通則》第100條規(guī)定，“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！庇纱丝梢?，構(gòu)成侵犯公民肖像權(quán)的行為，通常應(yīng)具備兩個要件：一是未經(jīng)本人同意；二是以贏利為目的。常見的侵犯公民肖像權(quán)的行為，主要是未經(jīng)本人同意、以營利為目的使用他人肖像做商業(yè)廣告、商品裝潢、書刊封面及印刷掛歷等。對于侵犯肖像權(quán)行為，受害人可自力制止，例如請求交出所拍膠卷，除去公開陳列肖像等，也可以依法請求加害人停止侵害、排除妨礙、消除影響或賠償損失等。賠償損失請求權(quán)，不以財產(chǎn)損害為要件。

案例介紹

甲、乙、丙三人都是某美術(shù)學(xué)院模特工。在招聘的時候，美術(shù)學(xué)院和模特工約定按照《招聘簡章》處理聘用事宜。該美術(shù)學(xué)院招聘模特工簡章規(guī)定，模特工用于課堂教學(xué)、寫生，對模特工的工作情況予以保密。校方使用模特工規(guī)則規(guī)定：教學(xué)使用模特工，由任課教師填寫模特訂單，經(jīng)系主任批準(zhǔn)；教師創(chuàng)作，也應(yīng)先填訂單經(jīng)系主任批準(zhǔn)。承包創(chuàng)作任務(wù)的單位所用模特工，須在訂單上注明，在任務(wù)結(jié)算時從稿費中償還模特費。按照上述規(guī)定，三位模特工為美術(shù)學(xué)院提供服務(wù)。1988年舉行全國首屆人體油畫大展，規(guī)?？涨埃袊佬g(shù)館門前觀賞的人排成長龍。油畫作者未經(jīng)三名模特工的同意，將以三名模特工為模特創(chuàng)作的人體畫也予以公開展覽，作者和美術(shù)學(xué)院獲得若干展出的收益。原告以被告違背原來商定的協(xié)議為由，認為公開展示其人體作品侵害其肖像權(quán)，請求法院予以保護。直到90年代末，這個案件才審判終結(jié)，判決保護了原告的合法權(quán)益。

十二、名譽權(quán)

名譽權(quán)，是人們依法享有的對自己所獲得的客觀社會評價、排除他人侵害的權(quán)利。人的名譽是指具有人格尊嚴(yán)的名聲，是人格的重要內(nèi)容，受法律的保護。任何人對公民和法人的名譽不得損害。凡敗壞他人名譽，損害他人形象的行為，都是對名譽權(quán)的侵犯，行為人應(yīng)負法律責(zé)任。

《民法通則》第１０１條規(guī)定：“公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”公民的名譽權(quán)受到侵害了，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉。

關(guān)于侵害名譽權(quán)的要件，以及對死者名譽的侵害問題，還有創(chuàng)作自由與名譽侵害的問題，請參閱本教材第96頁至97頁。

案例介紹

2009年12月25日，上海靜安區(qū)人民法院對謝晉遺孀徐大雯訴告宋祖德、劉信達名譽侵權(quán)糾紛一案公開一審判決。判兩名被告在相關(guān)媒體刊登公開道歉聲明，并賠償原告經(jīng)濟損失和精神損害撫慰金總計289900多元人民幣。

法院認定，自謝晉逝世次日起，被告宋祖德在其開設(shè)的各門戶網(wǎng)站的博客中相繼上傳了五篇博文，被告劉信達在其開設(shè)的博客中上傳了四篇博文，稱謝晉因性猝死而亡，謝晉與劉曉慶在海外育有一重度腦癱私生子。兩被告還在接受齊魯電視臺、成都商報社等多家媒體采訪時，做出與其博文內(nèi)容一致的描述，并稱其有確鑿證據(jù)。法院認為，兩被告涉案文章內(nèi)容系捏造，屬誹謗性文章。兩被告于謝晉剛過世正處于新聞報道追蹤時期，利用互聯(lián)網(wǎng)實施侵權(quán)行為，不良言論使謝晉名譽在更大范圍內(nèi)遭到不法侵害，兩被告主觀過錯十分嚴(yán)重，采取侵權(quán)手段十分惡劣。

宋祖德、劉信達兩被告不服，提起上訴。上海市第二中級人民法院在2010年2月1日作出宣判：駁回上訴，維持原判。

十三、人格尊嚴(yán)與自由1、人格尊嚴(yán)，是指作為一個“人”所應(yīng)有的最起碼的社會地位，以及受到社會和他人最起碼的尊重。2、自由，在法律上是指主體可以自主地選擇和實施一定的行為，同時該行為又必須與法律規(guī)范中所規(guī)定的行為模式相一致。案例介紹

1998年7月8日上午10時許，當(dāng)上海外國語大學(xué)學(xué)生錢緣離開屈臣氏公司四川北路店時，店門口警報器鳴響，該店一女保安員上前阻攔錢緣離店，并引導(dǎo)錢緣穿行三處防盜門，警報器仍鳴響，錢緣遂被保安人員帶入該店辦公室內(nèi)。女保安用手提電子探測器對錢緣全身進行檢查，確定在錢緣的髖部帶有磁信號。在女保安員及另一女文員在場的情況下，錢緣解脫褲并接受女保安的檢查。店方未檢查出錢緣身上帶有磁信號的商品，方允許錢緣離店。

1998年7月20日，錢緣起訴到上海市虹口區(qū)人民法院，以自己在屈臣氏公司四川北路店無端遭到搜身，使自己心理受到極大傷害為由，要求屈臣氏公司公開登報賠禮道歉，賠償精神損失費人民幣50萬元。屈臣氏公司、四川北路店辯稱，因錢緣出店門引起警報器鳴叫后才對其進行必要的檢查，不存在侵權(quán)行為。一審法院判決被告上海屈臣氏公司四川北路店應(yīng)向錢緣賠禮道歉，賠償錢緣精神等損失費人民幣25萬元；被告上海屈臣氏日用品有限公司承擔(dān)連帶責(zé)任。被告不服上訴，上海市第二中級人民法院判決撤銷一審法院判決，改判賠償精神損害人民幣1萬元。十四、隱私權(quán)

隱私權(quán)，是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)。權(quán)利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)。

但是，凡與社會或公眾利益直接相關(guān)的重要事項，不屬于隱私權(quán)范圍。

案例介紹

1987年，被告曲某擔(dān)任某供銷公司的副經(jīng)理，原告洪某系該公司經(jīng)理、黨支部書記。二人在工作中配合不夠默契，曲某對洪某有成見。一次洪某外出，忘記將辦公桌的抽屜鎖好，曲某趁機翻看，見有洪某的一本日記，便擅自翻閱，發(fā)現(xiàn)洪某在日記中記載她對初戀男友的傾心、懷念、思戀的感情，自我傾訴對該男友的相思之苦，把自己比作安娜，把該男友比作渥倫斯基，把自己的丈夫比作卡列寧，感到自己陷入苦悶而無力解脫。

曲某見此如獲至寶，將相關(guān)的內(nèi)容摘記下來，組織成了證明洪某道德敗壞、生活作風(fēng)不端正的材料，復(fù)印數(shù)份，寄送組織、紀(jì)檢、監(jiān)察等有關(guān)部門，又召開公司職工大會，在會上宣讀了洪某日記中的部分內(nèi)容，并加以夸張、歪曲的解釋。洪某回到單位后，職工對其疏遠躲避，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)又找其談話，洪某方知內(nèi)情。她為維護自己的隱私權(quán)和名譽權(quán)，向法院提起訴訟，要求法院判令被告停止侵害，賠禮道歉，賠償損失。法院認為曲某的行為構(gòu)成侵權(quán)，支持了原告的訴訟主張。十五、人格權(quán)的保護方法1、除去侵害請求權(quán)：本權(quán)利是人格權(quán)受侵害時的首要救濟方法，即請求法院除去他人對其的侵害。本請求權(quán)的行使，不以有損害后果及加害人有過錯為要件。包括要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉。2、損害賠償請求權(quán)：本權(quán)利是在對人格權(quán)的侵害構(gòu)成侵權(quán)行為時，賦予受害人損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。受害人可以基于所受到的財產(chǎn)損害和精神損害提出賠償。本請求權(quán)須以有損害結(jié)果及加害人有過錯為要件。十六、關(guān)于人格權(quán)單獨設(shè)編的爭論1、主張人格權(quán)獨立設(shè)編的理由：（1）人格權(quán)獨立設(shè)編，是符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯，認為傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的；（2）由于民法調(diào)整的對象是平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，因此人格權(quán)自然也應(yīng)獨立成編；（3）人格權(quán)獨立成編，是我國民事立法寶貴經(jīng)驗的總結(jié)，《民法通則》所制定的體系，由于其規(guī)定了人格權(quán)而具有其他國家的民法典難以比擬的立法成果；（4）人格權(quán)的獨立成編體現(xiàn)了民法典的人文關(guān)懷，體現(xiàn)了“重視人、關(guān)懷人”的民事立法思想。

2、反對人格權(quán)獨立設(shè)編的理由：（1）人格是自然人作為民事主體資格，沒有人格就不是民事主體；（2）人格與人格權(quán)的本質(zhì)聯(lián)系，人格與人格權(quán)相始終，不可須臾分離，人格不消失，人格權(quán)不消失。并據(jù)此認為世界上的民法均將人格權(quán)規(guī)定在自然人一章，其法理根據(jù)正在于此；

（3）人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別在于，人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在人與人之間關(guān)系上的權(quán)利，只有人格受到侵害時才涉及與他人的關(guān)系，但這種關(guān)系屬于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，屬于債權(quán)關(guān)系，認為這是人格權(quán)不應(yīng)單獨設(shè)編而與其他物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承并立的法理根據(jù)；

（4）其他民事權(quán)利均可以根據(jù)權(quán)利人自己的意思依法律行為而取得或處分，而人格權(quán)是自然人因出生而取得、因死亡而消滅，不能轉(zhuǎn)讓、贈與、撤消和拋棄。因而，民法總則中的法律行為、代理、時效、期間、期日，不能適用人格權(quán)，而若人格權(quán)的獨立成編，則會破壞民法典內(nèi)部的邏輯體系。

十七、民事行為能力1、自然人的民事行為能力，是指自然人能以自己的行為享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。2、自然人民事行為能力的特點如下：（1）自然人的民事行為能力，是法律賦予自然人的一種資格。（2）自然人的民事行為能力，以自然人的意思能力為根據(jù)。意思能力，是自然人對客觀事物的認識和判斷能力。（3）自然人的民事行為能力不具有平等性。十八、自然人民事行為能力的劃分1完全民事行為能力，是指自然人具有的完全獨立地通過自己的行為取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。包括如下兩類自然人：（1）18周歲以上的成年人；（2）16周歲以上不滿18周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源，并能維持當(dāng)?shù)厝罕娨话闵钏降淖匀蝗恕?限制民事行為能力，是指自然人具有的可以通過自己的行為取得部分民事權(quán)利和承擔(dān)部分民事義務(wù)的資格。限制民事行為能力人，可以進行與其年齡、智力或精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。包括如下兩類自然人：（1）10周歲以上的未成年人；（2）不能完全辨認自己行為的精神病人（包括癡呆人）。3無民事行為能力，是指自然人不具有自己的行為取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。無民事行為能力人的民事行為，應(yīng)由其法定代理人進行。包括如下兩類自然人：（1）不滿10周歲的未成年人；（2）不能辨認自己行為的精神病人。十九、自然人民事行為能力的宣告1、自然人民事行為能力的宣告，是指對成年人中的精神病人的民事行為能力狀況依法定程序作出確認的判決。2、自然人民事行為能力宣告的條件和程序如下：（1）須經(jīng)利害關(guān)系人申請；（2）被申請人須為精神病人；（3）須由法院經(jīng)法定程序作出宣告。3、被法院宣告為無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人，根據(jù)其健康恢復(fù)的狀況，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人的申請，法院可以宣告其為限制民事行為能力人或者完全行為能力人。案例分析

16周歲的小華初中畢業(yè)后一直在家閑著，偶爾給他人打零工賺一些錢。2008年5月14日，小華因沒錢玩游戲，在向父母要錢遭拒后，趁家中無人，便到馬路上喊來收購舊家電的于某到家中，將自己的一臺電腦低價賣給于某，得款480元。小華的父親張某回家發(fā)現(xiàn)電腦不翼而飛，經(jīng)詢問，得知是小華賣給了收破爛的。幾天后，張某找到于某，要求返還上述電腦，于某拒絕。請分析一下問題：（1）小華是否具有民事權(quán)利能力？（2）小華的民事行為能力應(yīng)當(dāng)如何認定？（3）小華是否有權(quán)出賣自己的電腦？

甲公司是一家廣告公司，2005年年初，甲公司訂立了四份合同，約定由合同的相對人擔(dān)任甲公司的平面模特。四個合同相對人分別是：（1）小周，21歲，某大學(xué)四年級學(xué)生；（2）小王，17周歲，自己經(jīng)營一家花店已經(jīng)有2年，月收入4000元，足以滿足自己的生活需要；（3）小李，15周歲，智力超常，是某大學(xué)少年班二年級學(xué)生；（4）小趙，9歲，童星，已經(jīng)有4年的藝齡，參演十余部影視作品。問：這四份合同的效力如何？

小馬，8周歲，問：下列由小馬單獨實施的行為的效力如何？（1）接受其舅舅給的500元壓歲錢（2）用2元零花錢購買筆記本一本（3）用1500元購買手機一部（4）立書面遺囑一份，處分歸其所有的3000元壓歲錢（5）接受“上海市三好學(xué)生”稱號和獎品500元的復(fù)讀機一臺（6）在《中國少年報》上發(fā)表一篇文章，獲得稿費150元二十、監(jiān)護1、監(jiān)護，是指為無民事行為能力人和限制民事行為能力人設(shè)置保護人，以監(jiān)督和保護其人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益的制度。2、監(jiān)護的特點如下：（1）被監(jiān)護人只能是無民事行為能力人和限制民事行為能力人。（2）監(jiān)護人只能是完全民事行為能力人和有監(jiān)護條件的組織。（3）監(jiān)護的目的，在于彌補無民事行為能力人和限制民事行為能力人在民事行為方面的不足或缺陷。二十一、法定監(jiān)護

法定監(jiān)護，是指監(jiān)護人由法律直接規(guī)定而設(shè)立的監(jiān)護。包括如下：1、未成年人的監(jiān)護人的設(shè)立（1）未成年人的法定監(jiān)護人，首先是未成年人的父母，此關(guān)系不受離婚影響，但未與子女共同生活的一方對該子女有犯罪行為、虐待行為或明顯不利的，法院可取消其監(jiān)護資格；（2）如果未成年人的父母已經(jīng)死亡或沒有監(jiān)護能力，由祖父母或外祖父母、成年兄姐擔(dān)任監(jiān)護人；（3）由關(guān)系密切的親屬或朋友擔(dān)任監(jiān)護人，但須其愿意，并經(jīng)未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居委會、村委會同意；（4）未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居委會、村委會或民政部門。2、精神病人的監(jiān)護人的設(shè)立無民事行為能力和限制行為能力的精神病人的監(jiān)護人，由下列人員為監(jiān)護人：（1）配偶、父母、成年子女、其他近親屬（祖父母、外祖父母）；（2）關(guān)系密切的親屬或朋友，但須其愿意，并經(jīng)精神病人所在單位或住所地的居委會、村委會同意；（3）精神病人所在單位或住所地的居委會、村委會或者民政部門。二十二、指定監(jiān)護1指定監(jiān)護，是指在擔(dān)任監(jiān)護人發(fā)生爭議時，監(jiān)護人由有關(guān)單位指定的監(jiān)護。包括以下兩種類型：（1）未成年人的監(jiān)護人的指定。未成年人父母雙亡或均沒有監(jiān)護能力的，其他近親屬對于擔(dān)任監(jiān)護人有爭議或不能確定的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在具有監(jiān)護能力的近親屬中指定。被指定者及其他利害關(guān)系人對指定不服的，可以提起訴訟，由法院裁決指定。（2）精神病人的監(jiān)護人的指定。對擔(dān)任監(jiān)護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。被指定者對指定不服的，可以提起訴訟，由法院裁決指定。2監(jiān)護人被指定后，不得自行變更。否則，由變更前后的監(jiān)護人共同承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任。二十三、協(xié)議監(jiān)護和委托監(jiān)護1、協(xié)議監(jiān)護，是指由有監(jiān)護資格的人協(xié)商確定監(jiān)護人的監(jiān)護。有監(jiān)護資格的人之間協(xié)議確定監(jiān)護人的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議確定的監(jiān)護人對被監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任。2、委托監(jiān)護，是指監(jiān)護人將監(jiān)護職責(zé)委托給他人所產(chǎn)生的監(jiān)護。監(jiān)護人可以將監(jiān)護責(zé)任部分或全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護人承擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外。只有在被委托人確有過錯的情況下，才負連帶責(zé)任。二十四、監(jiān)護人的職責(zé)1、保護被監(jiān)護人的身體健康；2、照顧被監(jiān)護人的生活；3、對被監(jiān)護人進行管理和教育；4、保護和管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理其財產(chǎn)；5、代理被監(jiān)護人進行各種民事活動；6、在被監(jiān)護人合法權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時，代理其進行訴訟；7、監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。二十五、監(jiān)護人的更換、撤換和終止1、監(jiān)護人的更換，是指在監(jiān)護人無力履行監(jiān)護職責(zé)時，經(jīng)其請求由有關(guān)單位或法院更換他人為監(jiān)護人。2、監(jiān)護人的撤換，是指對不履行監(jiān)護職責(zé)的監(jiān)護人，經(jīng)有關(guān)人員或有關(guān)單位的申請，由法院撤銷其監(jiān)護人的資格另行確定監(jiān)護人。3、監(jiān)護的終止，又稱監(jiān)護關(guān)系的解除，是指對被監(jiān)護人不再設(shè)監(jiān)護人。監(jiān)護的終止是因監(jiān)護的原因消除而發(fā)生的。案例分析

小周，9歲，其父母在印尼海嘯中雙雙遇難。小周的許多親屬提出要做小周的監(jiān)護人。問：下列哪些人，可以做小周的監(jiān)護人？（1）小周的外公，患有輕度的早老性癡呆癥；（2）小周的姑媽，曾患有抑郁癥，3年前已經(jīng)治愈；（3）小周的舅舅張某，A市政協(xié)副主席，社會活動較多，工作繁忙；（4）小周的父親的生前好友劉某，政府公務(wù)員，與小周關(guān)系親密；（5）小周的姐姐，17歲，某大學(xué)一年級學(xué)生。

經(jīng)協(xié)商，由小周的舅舅張某擔(dān)任小周的監(jiān)護人。小周父母去世后，給他留下了一筆30萬元人民幣的遺產(chǎn)。問：下列張某處分該筆財產(chǎn)的行為中，哪些是合法有效的？（1）用其中的一部分為小周購買人身意外保險一份（2）小周的侵權(quán)行為給他人造成損失，用其中一部分予以賠償（3）用其中的3000元給小周的姑媽購買手機一部（4）經(jīng)小周同意后，用其中的5000元資助小周的表哥上學(xué)二十六、宣告失蹤1、宣告失蹤，是指經(jīng)利害關(guān)系人申請，由法院對下落不明滿一定期間的自然人宣告為失蹤人的制度。2、宣告失蹤的條件如下：（1）自然人下落不明須滿2年，從失蹤人下落不明的次日起算；因意外事故下落不明的，則從事故發(fā)生之日起算；戰(zhàn)爭期間下落不明的，從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起算。（2）利害關(guān)系人須向法院提出申請。利害關(guān)系人是指與失蹤人有人身關(guān)系或財產(chǎn)關(guān)系的人，即失蹤人的配偶、父母、近親屬、債權(quán)人和債務(wù)人等。（3）法院須依法定程序宣告。法院受理宣告失蹤的申請后，應(yīng)發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期間為3個月。公告期滿，法院根據(jù)對于失蹤事實的確認，作出宣告失蹤的判決。3、宣告失蹤的法律后果，在于為失蹤人設(shè)定財產(chǎn)代管人。代管人可由失蹤人的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友擔(dān)當(dāng)，沒有順序限制，只遵循有利于保護失蹤人財產(chǎn)的原則。代管人負有管理失蹤人財產(chǎn)的職責(zé)，否則，失蹤人的利害關(guān)系人可起訴追究其責(zé)任或變更代管人。4、宣告失蹤的撤銷。當(dāng)失蹤人復(fù)出或有人確知其下落時，經(jīng)本人和利害關(guān)系人申請，由法院撤銷對他的失蹤宣告。法院的撤銷失蹤宣告作出后，財產(chǎn)代管人資格消滅，財產(chǎn)代管人應(yīng)交還代管財產(chǎn)并匯報管理情況。案例分析

1989年5月，李某和王某（女）結(jié)婚?；楹?，王某與其初戀情人林某仍有曖昧關(guān)系。在1991年兒子出生后，李某發(fā)現(xiàn)兒子不像自己。后來，李某因忍受不了閑言碎語，于1996年外出打工后，便與家里失去了聯(lián)系。1999年，在李某下落不明滿兩年后，王某向法院申請宣告李某失蹤。法院依法宣告了李某失蹤。但是在指定誰為李某財產(chǎn)的保管人的問題上，王某與其婆婆發(fā)生了爭執(zhí)。經(jīng)查，王某在她丈夫外出打工期間的大部分時間住在林某家，并不時將家中的財產(chǎn)搬到林某家供二人使用。問：法院應(yīng)該指定誰為李某的財產(chǎn)保管人？二十七、宣告死亡1、宣告死亡，是指自然人下落不明達到法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請，由法院宣告其死亡的制度。2、宣告死亡的條件如下：（1）在通常情況下，自然人下落不明須滿4年。因意外事故下落不明的，為2年。但有關(guān)機關(guān)能證明其不可能生存的，不受2年法定期間的限制。戰(zhàn)爭期間下落不明的，從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起算，期間是4年。（2）必須由利害關(guān)系人向法院提出申請。利害關(guān)系人及其順序為：配偶→父母、子女→兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女→受遺贈人、債權(quán)人、債務(wù)人、人壽保險合同的受益人等。（3）法院須以法定程序宣告。法院受理宣告死亡的案件后，應(yīng)發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期間為1年。因意外事故下落不明的，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明其不可能生存的，公告期間為3個月。3、宣告死亡的法律后果，與自然死亡產(chǎn)生的法律后果相同。但是，由于宣告死亡是一種法律上的推定死亡，事實上該人可能還在生存，如其為民事行為能力人，則其在被宣告死亡期間實施的民事行為仍然有效。4、宣告死亡的撤銷，是指當(dāng)被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或有人確知他沒有死亡時，經(jīng)本人或利害關(guān)系人申請，由法院撤銷原來的死亡宣告。宣告死亡的撤銷將在婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系等方面產(chǎn)生效力。案例分析張某一家共4口人，張某夫妻、兩歲兒子及張父。張某自1992年外出去深圳打工，1993年春節(jié)托人捎給張妻王某一份信和6000元錢，其后音信皆無。直至1998年2月王某已經(jīng)對張某的歸來不抱任何希望，于是向法院申請宣告張某死亡，法院依法定程序于1999年10月宣告張某死亡。2000年5月，王某將兒子送與李某夫妻收養(yǎng)并辦理了收養(yǎng)手續(xù)。之后，王某與劉某結(jié)婚，但1年后劉某得病過世。請回答下列問題：（1）法院宣告張某死亡需要的條件有哪些？A.張某失蹤4年以上的事實B.王某作為利害關(guān)系人申請C.法院受理王某的申請D.法院以法定程序進行宣告（2）如果張某于2003年重新出現(xiàn)，其兒子的收養(yǎng)關(guān)系應(yīng)如何處理？A.張某可以基于未經(jīng)其同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效B.王某可因張某的重新出現(xiàn)而主張收養(yǎng)關(guān)系無效C.如收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意解除收養(yǎng)關(guān)系的，收養(yǎng)關(guān)系可以解除D.收養(yǎng)關(guān)系因張某的重新出現(xiàn)而當(dāng)然解除（3）張某出現(xiàn)后，其與王某間的婚姻關(guān)系如何？A.張某與王某的婚姻關(guān)系自行恢復(fù)B.張某與王某的婚姻關(guān)系不能自行恢復(fù)C.張某與王某的婚姻關(guān)系已經(jīng)消滅D.張某與王某的婚姻關(guān)系未曾消滅二十八、住所1、住所，是指自然人生活和民事關(guān)系的中心地。自然人以其戶籍所在地為住所。2、居所，是指自然人居住的場所。經(jīng)常居住地，是指自然人離開住所地最后連續(xù)居住1年以上的地方，但生病住院的除外。經(jīng)常居住地與戶籍所在地不一致的，經(jīng)常居住地為住所。3、住所的法律效力，在于確定監(jiān)護，確定宣告失蹤和死亡，確定債務(wù)履行地（《合同法》第62條：履行地點不明確給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行，其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行），確定訴訟管轄地（“原告就被告”原則），確定涉外法律適用的準(zhǔn)據(jù)法（《民法通則》第149條：遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時所在地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律）等。案例分析

張三的原戶籍所在地在上海市靜安區(qū)，后從原戶籍所在地開出遷住證，欲遷往徐匯區(qū)。但在徐匯區(qū)登記之前，張三患病，在普陀區(qū)的一家醫(yī)院住院1年6個月。出院后，張三一直未辦理戶籍遷入手續(xù)，而是一直居住在青浦區(qū)的佘山附近，達9個月。問：此時，應(yīng)當(dāng)以何處為張三的住所？（1）靜安區(qū)（2）徐匯區(qū)（3）普陀區(qū)（4）青浦區(qū)案例分析

王某是在中國有住所的中國人，1995年在美國去世。去世時在美國有一套住房，生前在中國有50萬元的存款，在某上市公司的股票8萬股。王某的配偶在其之前已近去世，僅有兩個兒子，一個兒子在中國，一個兒子在美國，李某生前沒有留下遺囑。其兩個兒子因遺產(chǎn)繼承問題訴至中國的法院。問：王某的財產(chǎn)應(yīng)該適用何地法律？第四章民事主體——法人一、法人概述1、法人，是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。2、法人的特征：（1）獨立的組織。法人的民事主體資格與組成法人的自然人的民事主體資格彼此獨立，某個或某些法人成員的死亡或退出法人組織，不影響法人的存續(xù)；法人的組織無需依靠其他組織或單位而獨立存在。（2）獨立的財產(chǎn)。法人所有或經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)獨立于其出資者的其他財產(chǎn)，法人享有獨立財產(chǎn)權(quán)。（3）獨立的責(zé)任。法人以自己的名義進行民事活動，獨立享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)。如果法人違反民事義務(wù)，由法人獨立承擔(dān)民事責(zé)任。法人的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，法人出資者一般不承擔(dān)責(zé)任。案例分析

德勝公司注冊地在美國并在該國設(shè)有總部和分支機構(gòu)，但主要營業(yè)機構(gòu)位于中國深圳，是一家由臺灣地區(qū)凱旋集團公司全資設(shè)立的法人企業(yè)。由于決策失誤，德勝公司在中國欠下700萬元債務(wù)。對此，下列那一選項是正確的？A.該債務(wù)應(yīng)以深圳主營機構(gòu)的全部財產(chǎn)清償B.該債務(wù)應(yīng)以深圳主營機構(gòu)和美國總部及分支機構(gòu)的全部財產(chǎn)清償C.無論德勝公司的全部財產(chǎn)能否清償，凱旋公司都應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任D.當(dāng)?shù)聞俟镜娜控敭a(chǎn)不足清償時，由凱旋公司承擔(dān)補充責(zé)任案例分析

甲、乙系兩家具有法人資格的市屬企業(yè)。甲因經(jīng)營不善而負債累累，經(jīng)有關(guān)部門研究協(xié)商，乙將甲兼并。甲、乙兼并協(xié)議中約定：乙承受甲的全部資產(chǎn)，但只承擔(dān)80%的債務(wù)，其余債務(wù)由甲自己解決。丙是甲的債權(quán)人，在乙兼并甲后，丙要求乙清償債務(wù)，但乙以兼并協(xié)議的約定為由，只愿意承擔(dān)80%的債務(wù)。問：（1）甲、乙之間的兼并發(fā)生什么法律后果？（2）乙的主張是否合法？二、法人的本質(zhì)1、法人擬制說：法人是通過法律的力量擬制