2023年研究生類研究生入學考試專業(yè)課刑法學歷年高頻考題帶答案難題附詳解

2023年研究生類研究生入學考試專業(yè)課刑法學歷年高頻考題帶答案難題附詳解（圖片大小可自由調整）第1卷一.歷年考點試題黑鉆版(共50題)1.被告人章某(男，武漢市人)從2001年1月起長期購買湖北省體育彩票但一直沒有中大獎，兩次去武漢市洪山體育館路體育彩票開獎現(xiàn)場后，章某發(fā)現(xiàn)可以從廁所窗戶上爬進搖獎大廳。后章某又多次去開獎現(xiàn)場觀察開獎情況及程序。2001年4月初一個晚上的11時30分左右，章某潛入開獎廳，章竊走了一個用于裝彩球的密碼箱回家研究，但打開后發(fā)現(xiàn)密碼箱是空的。同年4月18日晚，章某再次潛入開獎廳，從密碼箱中竊得8個彩球并帶回家中，18日上午章某剖開了8個彩球并分別在其中裝入鑼瑁、石頭等物體并用膠水粘好。當晚，章某將彩球帶回開獎廳，并按一定順序裝入搖獎機內。2001年4月20日晚，湖北省體育彩票第10303期開獎，晚8時左右搖獎機正式啟動。第一、二球均順利落入容器的出獎通道里，但第三個球卻被卡在通道出口處，后被體彩中心工作人員用手拔下?，F(xiàn)場彩民對此大為不滿，紛紛要求檢驗彩球。其后，檢驗人員在用于開獎的彩球中發(fā)現(xiàn)6個球中被人作了手腳。于是，這一期的開獎活動被迫取消。公安機關立案后，章某很快被抓獲。

請根據(jù)刑法的規(guī)定回答章某的行為構成什么罪并說明理由。2.我國《刑法》第25條第2款規(guī)定，“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！闭堈f明該法條的含義有哪些?3.試論犯罪故意的構成要素。4.誣告陷害罪5.簡述徇私枉法罪。6.我國《刑法》第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。分析其含義。7.《刑法》第三百零五條：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！痹嚪治龇l所涉及的罪名的構成要件?8.被告：江某某，男，1980年1月5日生。被告：陳某某，女，1981年6月1日生。2001年6月。陳某某因與江某某非法同居而懷孕。2002年1月的一天，江某某聽林某說有人要買男嬰時，當即表示陳某某如果生男孩就賣給他人。之后，江某某將自己的想法告訴陳某某，陳某某表示同意。同年3月3日，陳某某產下一男嬰，江某某通過林某介紹將男嬰賣給兩名外地婦女，二人得款15000元。2003年12月，陳某某又產下一對女雙胞胎，江某某再次通過林某介紹，將該雙胞胎賣給一外地男人，二人得款35000元。

問：兩被告的行為構成何罪?為什么9.以沒收財產償還債務必備的條件有哪些?10.危險犯11.論量刑的原則。12.論刑罰目的。13.辨析“刑法具有法益保護機能和人權保障機能”。14.甲乙二人均為演員。一天演戲時，甲按照劇情進行表演，持道具手槍向乙射擊，結果射出真子彈，乙中彈身亡。

請分析該案中可能發(fā)生的罪與非罪的各種情況。15.簡述緩刑的概念和意義。16.我國《刑法》第二十條第二款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。但應減輕或免除處罰?！?7.辨析：甲用一玩具槍威脅路人乙，要求其交出財物，對此行為應當依據(jù)《刑法》第267條“攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪定罪處罰”。18.玩忽職守罪與濫用職權罪19.一般主體與特殊主體20.簡述單位犯罪的處罰原則。21.簡述傳授犯罪方法罪的構成。22.簡述刑罰裁量的酌定情節(jié)及其適用。23.簡述共同犯罪的主體。24.論理解釋25.辨析：挪用特定款物罪中的“挪用”，是指改變特定款物的特定專用用途，擅自將特定款物挪作他用的行為，但是不包括挪作個人使用的行為。26.簡述累犯與特別再犯的關系。27.強制猥褻、侮辱罪28.試論侵占罪的犯罪構成特征以及在司法中如何區(qū)別侵占罪與盜竊罪。29.論不作為的義務來源。30.一般累犯與特殊累犯31.聚眾沖擊國家機關罪32.被告：章某，男，1982年4月5日生。2003年12月，章某與周某在網(wǎng)上相識，章某得知周某家中富裕，產生要從周某身上“搞一筆”的想法。12月10日，章某約周某到某影城看電影，并借故讓周某關掉手機。看電影期間，章某給周某父親打電話，訛稱周某在其手中，要周某父親在六點前往指定賬號匯款20萬，否則將殺害周某。經(jīng)討價還價，周某父親向章某匯款10萬。章某與周某看完電影在某餐廳用晚餐，后二人各自回家。

問：章某的行為構成何罪?為什么?33.間接正犯34.偽證罪35.追訴時效的中斷36.試述聚眾賭博的含義。37.單位的犯罪成立特征有哪些?根據(jù)最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條的規(guī)定，“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”該條司法解釋的合理性是什么?如何科學地適用該款司法解釋?38.試述牽連犯的構成條件。39.數(shù)罪并罰40.脅從犯的定義、特征及處罰原則。41.簡述決定社會危害性輕重大小的因素。42.時效延長43.犯罪中止44.直接故意與間接故意45.簡述犯罪既遂與未遂的判斷標準。46.管制47.能犯未遂與不能犯未遂48.犯罪的客觀方面49.綁架罪50.試論停止重復侵害行為的性質。第1卷參考答案一.歷年考點試題黑鉆版1.參考答案：章某的行為構成破壞生產經(jīng)營罪，具體分析如下：

破壞生產經(jīng)營罪，是指由于泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經(jīng)營的行為。生產經(jīng)營活動，是指全社會的生產經(jīng)營活動，包括國有的、集體的、個體的生產經(jīng)營活動。

我國的體育彩票的發(fā)行銷售是政府嚴格審批后，并在嚴格控制和監(jiān)督管理下的一種特殊經(jīng)營行為。章某出于圖財及其他個人目的，竊取中國電腦體育彩票搖獎專用彩球造假投入使用，對體育彩票發(fā)行、銷售、搖獎等經(jīng)營管理秩序造成嚴重破壞，情節(jié)嚴重，其行為已構成破壞生產經(jīng)營罪。章某主觀上符合《刑法》第二百七十六條規(guī)定的“其他個人目的”；其造假球投入使用，確已對彩票的發(fā)行、銷售、搖獎造成嚴重破壞，客觀上和侵犯的客體方面，符合該條文規(guī)定的“其他方法破壞生產經(jīng)營”；綜上所述，章某的行為構成破壞生產經(jīng)營罪。

值得注意的是本案中，章某為了影響中獎結果，采取了造假球的方式，其結果破壞了彩票的經(jīng)營秩序而非虛構事實或者隱瞞真相，如果其偽造彩票冒領獎構成詐騙罪，但是其買的是真彩票、控制搖獎，其不構成詐騙罪而是構成破壞生產經(jīng)營罪。2.參考答案：該法條從反面規(guī)定了共同犯罪所需要的主觀條件。即共同犯罪必須是共同故意的犯罪，共同過失犯罪不構成共同犯罪。

(1)從犯罪的主觀方面來看，構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人認識他們的共同犯罪行為和行為會發(fā)生的危害結果，并希望或者放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。共同犯罪故意雖然與個人的犯罪故意有所不同，但其內容同樣可以從認識因素與意志因素兩個方面來分析：

①共同犯罪故意的認識因素，包括如下內容：a．共同犯罪人認識到自己與他人互相配合共同實施犯罪；b．共同犯罪人認識到自己的行為性質，并且認識到共同犯罪行為的性質；c．共同犯罪人概括地預見到共同犯罪行為與共同危害結果之間的因果關系，即認識到自己的行為會引起的危害結果以及共同犯罪行為會引起的危害結果。

②共同犯罪的意志因素，即共同犯罪人希望或者放任自己的行為引起的結果和共同犯罪行為會發(fā)生的危害結果。例如，甲教唆乙傷害丙，甲希望自己的教唆行為引起乙產生傷害丙的意思，并且希望發(fā)生丙被傷害的結果。共同犯罪人一般是希望共同犯罪行為所引起的危害結果發(fā)生，但在個別情況下也可能是放任危害結果發(fā)生。

③在共同的犯罪故意要件上需要特別說明的是：為了成立共同犯罪，共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡(或稱意思疏通)。意思聯(lián)絡是共同犯罪人雙方在犯罪意思上互相溝通，它可能存在于組織犯與實行犯之間、教唆犯與實行犯之間或者幫助犯與實行犯之間，而不要求所有共同犯罪人之間都必須存在意思聯(lián)絡，如組織犯、教唆犯、幫助犯相互間即使沒有意思聯(lián)絡，也不影響共同犯罪的成立。

(2)二人以上共同過失犯罪，不構成共同犯罪。盡管這在國外是一個頗有爭議的問題，在國內也有不同意見，但我國刑法典已經(jīng)明文規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！币驗楣餐缸锏奶攸c是二人以上通過共同的犯罪故意，使各人的行為形成一個共同的有機整體，因而具有更大的社會危害性。而共同過失犯罪，雙方缺乏意思聯(lián)絡，不可能形成共同犯罪所要求的有機整體性。并且在共同過失犯罪中，不存在主犯、從犯、教唆犯的區(qū)分，只存在過失責任大小的差別，因而也不需要對他們以共同犯罪論處，而只根據(jù)各人的過失犯罪情況分別負刑事責任就可以了。3.參考答案：犯罪故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。從內涵上分析，犯罪故意包含兩項內容或稱兩個要素：一是行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，這種“明知”的心理屬于心理學上所講的認識方面的因素，亦稱意識方面的因素；二是行為人希望或者放任這種危害結果的發(fā)生，這種“希望”或“放任”的心理屬于心理學上意志方面的因素。實施危害行為的行為人在主觀方面必須同時具備這兩個方面的因素，才能認定他具有犯罪的故意而構成故意犯罪。

(1)犯罪故意的認識因素

行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，這是構成犯罪故意的認識因素，是一切故意犯罪在主觀認識方面必須具備的特征。如果一個人的行為雖然在客觀上會發(fā)生甚至已經(jīng)發(fā)生了危害社會的結果，但他本人在行為時并不知道自己的行為會發(fā)生這種結果，那就不構成犯罪的故意。

(2)犯罪故意的意志因素

行為人對自己行為所導致的危害結果的發(fā)生所抱的希望或者放任的心理態(tài)度，就是構成犯罪故意的意志因素。可見，犯罪故意的意志因素有希望和放任結果發(fā)生兩種表現(xiàn)形式。所謂希望危害結果的發(fā)生，是指行為人對危害結果抱著積極追求的心理態(tài)度，該危害結果的發(fā)生，正是行為人通過一系列犯罪活動所意欲達到的犯罪目的。例如，盜竊犯希望即積極追求非法占有他人財物這種危害結果的發(fā)生。所謂放任危害結果的發(fā)生，是指行為人雖然不希望、不是積極追求危害結果的發(fā)生，但也不反對和不設法阻止這種結果的發(fā)生，而是對結果的是否發(fā)生采取聽之任之的心理態(tài)度。

(3)認識因素與意志因素的關系

犯罪故意內部的認識因素和意志因素之間具有密切的關系，并進而對犯罪故意的構成具有各自不同的重要作用。一方面，認識因素是意志因素存在的前提和基礎，行為人對結果發(fā)生采取希望和放任的心理態(tài)度，是建立在對行為及其結果的危害性質明確認識的基礎上的，唯有具有這種明確的認識，才談得上對危害結果發(fā)生是持希望還是放任的心理態(tài)度，才會在持希望心理態(tài)度時確定行為的步驟和方法，并直接支配行為的實施，從而構成犯罪的故意。另一方面，意志因素又是認識因素的發(fā)展，如果僅有認識因素而沒有意志因素，即主觀上不是希望也不是放任危害結果的發(fā)生，也就不存在犯罪的故意，不會有故意犯罪的行為?？傊?，認識因素和意志因素是犯罪故意中的兩項有機聯(lián)系的因素，在認定構成犯罪的故意中缺一不可。其中，認識因素是意志因素的存在前提，也是犯罪故意成立的基礎；意志因素則是在認識因素基礎上的發(fā)展，是犯罪故意中具有決定性作用的因素，它對于把犯罪故意客觀化即把犯罪思想變?yōu)榉缸镄袨?，具有重要的主導作用?.參考答案：誣告陷害罪，是指捏造犯罪事實誣陷他人，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴重的行為。其構成要件為：①本罪侵犯的客體是他人的人身權利和司法機關的正?；顒?；②在客觀上表現(xiàn)為捏造犯罪事實，進行告發(fā)，情節(jié)嚴重的行為；③主體是一般主體；④在主觀上出于直接故意，必須具有使他人受到刑事追究的目的。5.參考答案：徇私枉法罪，是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。

(1)本罪客觀方面表現(xiàn)為兩種起因、三種行為。

①兩種起因：一是徇私，即為了謀取個人利益、小集體利益而枉法；二是徇情，即出于私情而枉法，主要表現(xiàn)為出于照顧私人關系或感情、袒護親友或者泄憤報復而枉法。

②三種行為：一是對明知是無罪的人而使他受追訴；二是明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴；三是在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判。這是指故意枉法進行判決、裁定，使有罪判無罪、無罪判有罪、此罪判彼罪或者重罪輕判、輕罪重判。

(2)本罪主體必須是司法工作人員。根據(jù)《刑法》第94條的規(guī)定，司法工作人員，是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員。根據(jù)司法實踐，司法機關專業(yè)技術人員，也可以成為本罪主體。

(3)本罪主觀方面只能出于故意，包括直接故意與間接故意。刑法條文兩處規(guī)定了“明知”、兩處規(guī)定了“故意”，旨在明確將過失排除在外。6.參考答案：刑罰，是追究單位犯罪主體刑事責任的主要方式。由于世界各國對單位犯罪的認識不同，不同國家不同時期對單位犯罪的處罰方式亦有所不同。概括起來，有單罰制和雙罰制兩種。我國《刑法》第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”從而以立法的方式確立了我國對單位犯罪的刑罰制度是“以雙罰制為原則，單罰制為補充。”

(1)雙罰制

雙罰制，是指對單位犯罪，既要處罰單位，又要處罰單位中的直接責任人員。這里的直接責任人員，包括單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員。雙罰制是一種較為合理且有效的處罰單位犯罪的制度。

①雙罰制是對單位組織體的犯罪行為的綜合性的全面處罰。這種處罰，最后必然要直接或間接地落到單位內部成員的頭上，根據(jù)單位內部成員在單位犯罪中所處的地位和作用不同，使他們分擔不同的責任，不但合理而且公正。

②雙罰制符合我國刑罰體系的特點。我國的刑罰體系是由主刑(生命刑和自由刑)和附加刑(財產刑和資格刑)所組成的一個科學的多樣化的結構體系。雙罰制和我國刑法關于主刑和附加刑可以同時適用的精神是一致的。

③雙罰制有利于實現(xiàn)我國刑罰的目的，對于單位犯罪的特殊預防和一般預防都有十分重要的作用?，F(xiàn)行刑法對單位犯罪多數(shù)采用的是雙罰制，但是在對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員的處罰問題上又作了兩種不同的規(guī)定：一種是規(guī)定對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照個人犯該罪的法定刑處罰；另一種是對有關的責任人員單獨規(guī)定不同于個人犯該罪時的獨立的法定刑(通常低于個人犯該罪的法定刑)。例如，按《刑法》第383條規(guī)定，個人犯受賄罪的，法定最高刑為死刑，而第387條規(guī)定，單位犯受賄罪的，除對單位判處罰金以外，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五年以下有期徒刑或拘役。

(2)單罰制

單罰制，是指對單位犯罪，只處罰單位中的直接責任人員或者只處罰單位本身。前者稱為代罰制，多為大陸法系原先所采用；后者稱為轉嫁制，多為英美法系原先所采用。無論是代罰制，還是轉嫁制，都存在著嚴重的缺陷。

①代罰制，只處罰為單位謀取非法利益的自然人而不處罰作為犯罪真正主體的單位，有悖于刑法罪責自負的原則，失去了刑法的公正性，它難以達到刑罰的目的。事實上，單位組織可以通過犧牲個別成員的辦法達到其犯罪圖利之目的，后果是不堪設想的。

②轉嫁制，只處罰單位而不處罰與犯罪有關的自然人，將單位中個人的行為所引起的刑事責任由單位承擔，這表現(xiàn)了另一種形式的不公，客觀上會使得自然人假借單位名義實施犯罪而個人不負責任，同樣難以達到遏制單位犯罪的目的。

(3)從世界各國立法趨勢來看，都已由過去的單罰制逐漸轉向雙罰制的處罰原則。我國刑法對單位犯罪的處罰以雙罰制為原則，這符合各國刑事立法發(fā)展的趨勢。但單位犯罪情況復雜，在確定雙罰制的同時，又規(guī)定了例外的情況，即“本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！睆亩鴮μ厥獾膯挝环缸镉执_定了不同的處罰原則，即以單罰制為補充。但我國刑法規(guī)定的單罰制僅指代罰制，而不適用轉嫁制。在單罰制中，有的條文規(guī)定“對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員”進行處罰(如《刑法》第161條)；有的只規(guī)定處罰“直接負責的主管人員”(如第403條)；有的籠統(tǒng)地規(guī)定“對直接責任人員”進行處罰(如第137條)。這三者中，第一種情況和第三種情況是同一的，第二種規(guī)定中僅指有關的主管人員，而不包括“其他直接責任人員”。7.參考答案：(1)上述法條規(guī)定的是偽證罪。

偽證罪，是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。

(2)本罪的構成要件

①本罪的主體只能是刑事訴訟中的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。這四種人在刑事訴訟中都負有向司法機關等如實提供案件客觀情況的義務。

②本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人在刑事訴訟中，對與案件有重要關系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯的行為。具體可從三個方面來理解：

a．行為的方式有四種，即作虛假證明、鑒定、記錄或翻譯。所謂虛假，是指無中生有，虛構犯罪事實或者偽造證據(jù)，或者掩蓋事實真相，不提供、不反映應當提供或反映的事實。

b．行為所針對的是與案件有重要關系的情節(jié)。所謂與案件有重要關系的情節(jié)，是指對案件是否構成犯罪以及犯罪的性質或罪行的輕重具有重要影響的情節(jié)。

c．行為發(fā)生的時間是在刑事訴訟中，即從偵查機關立案到法院審判終結的過程中(公訴案件)，或者從自訴人提起自訴到法院審判終結的過程中(自訴案件)。

③本罪的主觀方面為故意，而且必須具有陷害他人或者隱匿罪證的意圖。

④本罪侵犯的客體是司法機關的正常的刑事訴訟司法活動。8.參考答案：江某和陳某構成拐賣兒童罪，具體分析如下：

(1)拐賣婦女、兒童罪，是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為。本罪的構成要件是：

①本罪的客體，是人身權利中的人身不受買賣的權利。本罪的對象，是婦女和兒童。

②本罪的客觀方面，表現(xiàn)為實施拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為。只要實施上述行為之一的，即符合要件。

⑨本罪的主體，是一般主體。為年滿16周歲、具備刑事責任能力的自然人。

④本罪的主觀方面，是直接故意，并且必須具有出賣的目的。

(2)從這一犯罪的構成要件可以看出，江某和陳某均符合以上的要件，客觀上有販賣的行為，主觀上有出賣的目的，構成拐賣兒童罪。

(3)在2000年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、全國婦聯(lián)《關于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》中指出，“出賣親生子女的，由公安機關依法沒收非法所得，并處以罰款；以營利為目的，出賣不滿14周歲子女，情節(jié)惡劣的，借收養(yǎng)名義拐賣兒童的，以及出賣撿拾的兒童的，均應以拐賣兒童罪追究刑事責任。出賣14周歲以上女性親屬或者其他不滿14周歲親屬的，以拐賣婦女、兒童罪追究刑事責任?！背鲑u親生子女的，不影響此罪的認定。因而在此案中，江某和陳某販賣自己的親生孩子并不影響對此罪的認定。9.參考答案：《刑法》第60條規(guī)定：“沒收財產以前犯罪分子所負的正當債務，需要以沒收的財產償還的，經(jīng)債權人請求，應當償還?！备鶕?jù)這一規(guī)定，以沒收財產償還債務的必備條件有：

(1)必須是沒收財產以前犯罪分子所欠債務，財產沒收以后的所負的債務不在此列。

(2)必須是正當?shù)膫鶆眨绾戏ǖ馁I賣、借貸、租賃、雇傭等民事法律關系中所產生的債務，不包括非正當?shù)膫鶆?，如賭債、高利貸超出合法利息部分等。

(3)所負的債務需要以沒收的財產償還。如果犯罪分子的財產被沒收后還有其他財產可供償還債務，就不能以沒收的財產來償還。

(4)必須是在沒收的財產數(shù)額內償還。如果債務數(shù)額超過沒收財產的數(shù)額，超過部分不予償還。若同時有幾起正當?shù)膫鶆?，法院應根?jù)提出請求的先后予以償還。如果數(shù)個債權人同時提出請求，沒收的財產又不足以償還的，一般按比例分別予以償還，有特殊困難的債權人可以優(yōu)先受償。

(5)必須經(jīng)債權人請求。債權人提出請求的期限原則上應以債權人得知債務人的財產被沒收之日起，參照民法通則第136條的規(guī)定，以一年的期限為限。10.參考答案：危險犯，是指與實害犯相對應的，以行為人實施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結果的危險狀態(tài)作為既遂標志的犯罪。刑法典在危害公共安全罪中有多個條文規(guī)定了危險犯，放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪、破壞交通工具罪、破壞交通設施罪、破壞易燃易爆設備罪、暴力危及飛行安全罪等，都是典型的危險犯，它們是因為使用的犯罪方法特別危險或者侵害的對象特殊而受到刑罰處罰。11.參考答案：量刑的一般原則，是指人民法院在法定刑的范圍內或基礎上，決定對犯罪分子是否適用刑罰或者處罰輕重的指導思想和準則。我國《刑法》第61條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處。根據(jù)這一規(guī)定，量刑的一般原則可以概括為：以犯罪事實為根據(jù)，以刑事法律為準繩。

(1)量刑必須以犯罪事實為根據(jù)。犯罪事實是量刑的客觀根據(jù)，沒有犯罪事實就無法確定犯罪，量刑就失去了前提。廣義的犯罪事實是指客觀存在的與犯罪有關的各種事實情況的總和。它既包括犯罪構成的基本事實，也包括犯罪性質、情節(jié)和對社會的危害程度。因此，作為量刑根據(jù)的犯罪事實包括以下四項內容：

①(狹義的)犯罪事實。它是指犯罪構成要件的各項基本事實情況。查清犯罪事實就是要查明何人在何種心態(tài)支配之下，針對何種對象實施了危害行為，并造成了何種危害結果，侵犯了何種合法權益。

②犯罪的性質。它是指犯罪行為的法律性質，即某一危害社會的行為經(jīng)由法律規(guī)定并通過審判機關確認的犯罪屬性，表現(xiàn)為行為人的行為構成什么罪，應定什么罪名。

③犯罪情節(jié)。刑法上的犯罪情節(jié)有兩種：一種是定罪情節(jié)，即影響犯罪性質的情節(jié)，它是構成犯罪的必備要素。另一種是量刑情節(jié)，是指犯罪構成基本事實以外的其他影響和說明犯罪社會危害性程度的各種事實情況。

④對于社會的危害程度。它是指犯罪行為對社會造成或者可能造成損害結果的程度。社會危害性是犯罪的最本質特征。社會危害性程度大小是區(qū)分罪與非罪、罪輕與罪重以及由此而定的對犯罪分子是否適用刑罰、如何適用刑罰的重要根據(jù)。

(2)量刑必須以刑法為準繩，是指人民法院在認定犯罪事實的基礎上，必須按照刑法的有關規(guī)定對犯罪分子是否判刑、判什么刑、判刑輕重以及如何執(zhí)行刑罰作出判處。依法量刑，是社會主義法制原則的必然要求，也是罪刑法定這一基本的刑法原則在量刑中的體現(xiàn)。量刑以刑法為準繩，主要是遵守以下規(guī)定：

①刑法總則中關于刑罰原則、制度、方法及其適用條件的一般規(guī)定。如對預備犯、中止犯、未成年犯人、共同犯罪中的主犯、從犯、教唆犯、脅從犯的處罰原則；有關自首、立功、累犯、緩刑、數(shù)罪并罰等制度；有關從重、從輕、減輕以及免除刑罰處罰的規(guī)定。

②刑法分則中有關各種具體犯罪的法定刑及其量刑幅度的具體規(guī)定。

③特別刑法的補充修改決定。12.參考答案：刑罰目的是國家據(jù)以確定刑事政策、制定刑事法律，特別是設計刑罰制度的基本出發(fā)點，也是國家適用刑罰同犯罪作斗爭的最終歸宿。它從根本上制約著刑罰的性質、內容、體系和方向，左右著刑罰的裁量、執(zhí)行及其功效。刑罰的目的是指人民法院代表國家對犯罪分子適用刑罰所要達到的目標或效果，它就是預防犯罪。刑罰目的所預防的“犯罪”，包括已然之罪和未然之罪，由于預防的對象有所不同，故將刑罰的目的劃分為特殊預防和一般預防兩個方面，在理論上稱為雙面預防。二者的含義和作用分別是：

(1)特殊預防

特殊預防，是指通過對犯罪分子適用刑罰，懲罰改造犯罪分子，預防他們重新犯罪。對犯罪分子適用刑罰，除對極少數(shù)罪行極其嚴重者適用死刑外，主要是利用刑罰的剝奪、懲罰和教育改造功能，限制或剝奪犯罪分子的再犯能力，使其認罪服法，悔過自新，重新做人。特殊預防的這種作用表現(xiàn)為如下兩個方面：

①剝奪與懲罰是預防犯罪分子再次犯罪的前提。

行為人實施犯罪是為了追求某種非法利益或滿足某種非分的需要，而特殊預防則意味著犯罪人在法律面前必將付出一定的代價，使本來享有的權益受到一定的限制和剝奪。犯罪代價越大、獲利越少，犯罪意念就越弱，當犯罪的代價大于獲利時，犯罪意念就可能被抑制。因此，為了遏制犯罪，刑法對犯罪行為的否定評價、道義譴責、社會非難和權益剝奪程度，就應相當于或稍大于犯罪之所得，使懲罰成為真正的犯罪后果，讓犯罪分子在生理上和精神上產生強烈的痛苦體驗和畏懼心理，充分認識到犯罪不僅得不到任何好處，反而招致剝奪和懲罰，帶來痛苦和恥辱，從而抑制或消除再次犯罪的意念，痛改前非。

②教育與改造是預防犯罪分子重新犯罪的根本措施。

對犯罪分子適用刑罰如果只有懲罰威懾而沒有教育改造，只能使罪犯在權衡利害后，消極地、被動地、暫時地抑制或者放棄犯罪念頭，而不能徹底消除其犯罪心理。所以，應當在懲罰威懾從而造成犯罪分子痛苦體驗和畏懼心理的同時，對其進行耐心細致的思想教育和必要的勞動改造，并針對其心理狀態(tài)、人格特征和犯罪的具體原因，采取個別化的矯正措施，才能使他們從被迫接受改造轉向自覺進行改造。只有既從功利上遏制犯罪意念，又從思想根源上徹底消除犯罪意識，才能矯正其反社會的個性品質，樹立起新的世界觀和人生觀，真正改惡從善，重新做人。

(2)一般預防

一般預防，是指通過對犯罪分子適用刑罰，威懾、儆戒潛在的犯罪者，防止他們走上犯罪道路。

刑法對具體犯罪明文規(guī)定應受到何種刑罰處罰與對犯罪分子依法適用刑罰，這就用具體的事實說明了什么是法律禁止的行為，實施這種行為將導致什么樣的法律后果，于是刑法中抽象的罪刑關系得以現(xiàn)實化和具體化，它生動地表明了國家對犯罪行為的否定評價和非難譴責，向公眾昭示了懲罰必將成為犯罪的真正后果。這種懲罰威懾效應不僅能夠防止受到刑罰處罰的犯罪分子再次犯罪，而且也使意圖實施犯罪的人目擊他人受刑之苦而受到震懾，因懼怕將來受到刑罰懲罰而放棄犯罪念頭。13.參考答案：這個觀點是正確的，具體分析如下：

(1)法律依據(jù)

《刑法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行。”

(2)刑法的法益保護和人權保障機能的具體體現(xiàn)

①所謂法益就是法律所保護的利益或社會關系。從這條規(guī)定可以看出，我國刑法的任務包括懲罰和保護兩個方面：懲罰犯罪是手段，保護人民是目的。通過用刑罰同犯罪作斗爭，來保護國家和人民的利益；而為了保護國家和人民的利益，又必須正確有效地同犯罪作斗爭。

②2004年修正后的《憲法》第33條第3款明確規(guī)定：“國家尊重和保障人權。”我國刑法堅決保護公民所享受的人權。在刑法分則專章規(guī)定了“侵犯公民人身權利、民主權利罪”，用以制裁各種侵犯人權的犯罪行為。

③我國刑法對嚴重侵犯公民人身權利的犯罪如故意殺人、強奸、拐賣婦女兒童等，都規(guī)定了嚴厲的刑罰，直至適用死刑。

以上都體現(xiàn)了我國刑法在法益保護和人權保障方面的機能。14.參考答案：本案應區(qū)分不同種情況而分別討論。

(1)甲并不知道為真子彈。在這種情況下，甲客觀上雖然實施了射殺乙的行為，但主觀上卻沒有犯罪故意，因此甲的行為不構成犯罪。提供道具的人負有檢查道具合格與安全的義務，其未履行該義務，屬于疏忽大意的過失，其過失與乙的死亡直接相關，該提供道具的人應當構成過失致人死亡罪。

(2)甲自己往道具槍里放的是真子彈。在這種情況下，甲客觀上實施了射殺乙的行為，主觀上具有殺死乙的犯罪故意，此種情況甲構成故意殺人罪。提供道具的人不可能預見到，演員甲會把假子彈換成真子彈而射殺乙，其主觀上既無故意也無過失，提供道具的人不構成犯罪。

(3)甲不知道為真子彈，而是由提供道具的人或者是第三人故意換為真子彈。這種情況下，屬于該提供道具的人或第三人利用甲不知情，即將甲作為其實施殺人的工具，那么，該甲既無故意也無過失，其不構成犯罪；提供道具的人或者第三人利用他人作為其犯罪工具的行為，是間接正犯，應當定為故意殺人罪。15.參考答案：(1)緩刑的概念

緩刑，屬于刑罰暫緩執(zhí)行，即對原判刑罰附條件不執(zhí)行的一種刑罰制度。具體說包括兩類，一是一般緩刑，二是戰(zhàn)時緩刑。

(2)緩刑的意義

緩刑是我國刑法運用懲辦與寬大相結合、懲罰與教育改造相結合的刑事政策而確立的重要刑罰制度之一，是這一基本的刑事政策在刑罰制度中運用的具體化，也是依靠專門機關與人民群眾相結合，同犯罪作斗爭的方針在刑罰具體運用中的體現(xiàn)。適用緩刑，既表明了國家對犯罪分子及其犯罪行為否定的評價，同時又體現(xiàn)了對犯罪分子一定的寬大政策。在維持原判刑罰效力的基礎上給犯罪分子以悔過自新的機會，有利于教育改造犯罪分子，充分體現(xiàn)我國刑法的人道主義精神。緩刑制度的意義還表現(xiàn)為以下幾個方面：

①緩刑有助于避免短期自由刑的弊端，最優(yōu)化地發(fā)揮刑罰的功能，符合刑罰經(jīng)濟的思想。這是由緩刑制度的基本特征，即附條件地暫緩刑罰執(zhí)行所決定的緩刑的積極作用之一。緩刑的具體適用，能夠使犯罪分子在感受到刑罰的威懾力，畏懼暫緩執(zhí)行的刑罰可能被實際執(zhí)行的條件下，在不被關押、由特定機關予以考察的過程中，更自覺地檢點行為、改惡從善、爭取光明的前程。從而避免了被實際執(zhí)行短期自由刑而帶來的與社會隔絕、重返社會困難、罪犯間交互感染等現(xiàn)象的弊端，并能較好地以最經(jīng)濟的方法實現(xiàn)刑罰的懲罰、威懾、教育、改造等功能。

②緩刑有助于更好地實現(xiàn)刑罰的目的。刑罰的目的之一，是預防犯罪人重新犯罪。實現(xiàn)刑罰目的的途徑，主要是對犯罪人判處并執(zhí)行刑罰。但基于刑罰個別化的原則判處緩刑，是判處刑罰并保持執(zhí)行可能性的條件下，暫緩刑罰的執(zhí)行。是否被撤銷緩刑，取決于緩刑犯對自己的自律，這種主要取決于犯罪人的主觀努力，在以自律為主的社會生活中，有利于促使犯罪分子自覺地約束自己的行為，獲得刑罰特殊預防的效果。較之將犯罪收押于監(jiān)禁設施內執(zhí)行刑罰，在以他律為主的監(jiān)禁生活中獲得的特殊預防效果，相對更為科學。

③緩刑是實現(xiàn)刑罰社會化的重要制度保障。被宣告緩刑的犯罪分子不脫離家庭、社會，可以繼續(xù)從事原有的工作，避免了因執(zhí)行實刑給其本人和家庭帶來的不利影響。即可以使其不致因犯罪而影響履行自身負有的家庭和社會義務，使其既感受到法律的威嚴，也親身體會到法律、國家和社會的寬容，從而較自覺地完成改造任務，收到比執(zhí)行實刑更好的效果。16.參考答案：本法條是對防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定。

(1)防衛(wèi)過當?shù)暮x

防衛(wèi)過當，是指防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害應當負刑事責任的行為。防衛(wèi)過當是符合防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間條件，但不符合防衛(wèi)限度條件的行為。防衛(wèi)過當是以正當性為前提的失當行為。

(2)防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑?/p>

①防衛(wèi)過當?shù)亩ㄗ?/p>

防衛(wèi)過當本身不是罪名，不能將防衛(wèi)過當行為籠統(tǒng)地定為“防衛(wèi)過當罪”。對防衛(wèi)過當應根據(jù)防衛(wèi)人主觀上的罪過形式及客觀上造成的具體危害結果來確定罪名。

②防衛(wèi)過當?shù)牧啃?/p>

對于防衛(wèi)過當?shù)牧啃蹋覈谭ㄒ?guī)定“應當減輕或者免除處罰”。至于在何種情況下減輕處罰(包括減輕處罰的程度)，在何種情況下免除處罰，應當綜合考慮如下因素：

a．過當程度。防衛(wèi)過當造成的重大損害后果與必要限度的差距，決定過當?shù)某潭?。輕微過當，則罪行輕微，處罰亦應輕微；嚴重過當，則罪行嚴重，處罰相對較重。

b．權益性質。為保護重大權益而防衛(wèi)過當，較之為了保護較小權益而防衛(wèi)過當，前者的處罰應當更輕。

c．防衛(wèi)目的。為保護國家、公共利益、他人合法利益，見義勇為而防衛(wèi)過當?shù)?，較之為保護自己合法利益而防衛(wèi)過當?shù)?，對前者的處罰應更輕。

d．罪過形式。疏忽大意的過失、過于自信的過失、間接故意，從前到后，減輕處罰的幅度與可能性應當是依次遞減的。17.參考答案：這種說法不正確，甲的行為應直接以搶劫罪論處，具體分析如下：

(1)甲的行為不符搶奪罪的構成要件。搶奪罪是趁人不備公然奪取財物，而搶劫罪則是行為人采取暴力、脅迫或者其他手段迫使被害人交出財物或者直接將財物搶走。甲未趁乙不備而奪取其財物，而是以玩具槍威脅乙，已經(jīng)構成搶劫罪規(guī)定的脅迫手段致使被害人不能反抗而交出財物的程度，應該以搶劫罪定罪。

(2)即使符合搶奪罪，也不符合搶劫罪的轉化犯要件。該條中“兇器”主要指槍支、匕首、刮刀等管制刀具，以及具有一定殺傷力的菜刀、斧頭等器具。而玩具槍并不是有真正殺傷力的器具。

綜上，甲的行為應直接以搶劫罪論處。18.參考答案：玩忽職守罪，是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不正確履行職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。濫用職權罪，是指國家機關工作人員超過職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。

二者的主體都是國家機關工作人員，客觀上都要求造成公共財產、國家和人民利益的重大損失。但二者有明顯的區(qū)別：①主觀方面不同。玩忽職守罪只能出于過失；而濫用職權罪主觀上只能出自故意。②客觀行為的表現(xiàn)形式不同。玩忽職守罪客觀上表現(xiàn)為嚴重不負責任，不履行或不正確履行職責；濫用職權罪客觀上表現(xiàn)為超過職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務。19.參考答案：以主體是否要求以特定身份為要件，自然人犯罪主體分為一般主體與特殊主體。自然人犯罪的一般主體是指達到一定刑事責任年齡，具有刑事責任能力，而實施了犯罪行為的自然人。特殊主體是指除具備犯罪的一般主體應當具備的條件外，還必須以一定的身份條件而構成特定犯罪的人。特殊主體與一般主體構成共同犯罪時，一般主體能否構成只有特殊主體才能構成的犯罪，應當以特殊主體的身份條件是否在共同犯罪中發(fā)生作用為標準予以認定。20.參考答案：單位犯罪，是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會，依照法律規(guī)定應受刑罰處罰的行為。單位犯罪的刑事責任，以雙罰制為原則，單罰制為補充。

(1)雙罰制

雙罰制，是指對單位犯罪，既要處罰單位，又要處罰單位中的直接責任人員。這里的直接責任人員，包括單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員。雙罰制是一種較為合理且有效的處罰單位犯罪的制度。刑法對單位犯罪多數(shù)采用的是雙罰制，但是在對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員的處罰問題上又作了兩種不同的規(guī)定：一種是規(guī)定對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照個人犯該罪的法定刑處罰；另一種是對有關的責任人員單獨規(guī)定不同于個人犯該罪時的獨立的法定刑。例如，《刑法》第383條規(guī)定，個人犯受賄罪的，法定最高刑為死刑，而第387條規(guī)定，單位犯受賄罪的，除對單位判處罰金以外，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五年以下有期徒刑或拘役。

(2)單罰制

單罰制，是指對單位犯罪，只處罰單位中的直接責任人員或者只處罰單位本身。我國刑法規(guī)定的單罰制僅指代罰制。在單罰制中，有的條文規(guī)定“對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員”進行處罰(如《刑法》第161條)；有的只規(guī)定處罰“直接負責的主管人員”(如第403條)；有的籠統(tǒng)地規(guī)定“對直接責任人員”進行處罰(如第137條)。這三者中，第一種情況和第三種情況是同一的，第二種規(guī)定中僅指有關的主管人員，而不包括“其他直接責任人員”。21.參考答案：傳授犯罪方法罪，是指用語言、文字、動作、圖象或者其他方法，故意向他人傳授實施犯罪的具體經(jīng)驗和技能的行為。傳授犯罪方法罪屬于舉動犯，不存在既遂未遂之分。

(1)本罪的客體是社會治安管理秩序。

(2)本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了傳授犯罪方法的行為。行為人傳授犯罪方法的形式多種多樣，既可以是口頭傳授，也可以是書面?zhèn)魇?；既可以是公開傳授，也可以是秘密傳授；既可以是當面直接傳授，也可以是間接轉達傳授；既可以用語言、動作傳授，也可以通過實際實施犯罪而傳授。不論采取何種方式傳授，均不影響本罪的成立。犯罪方法，是指實施犯罪的一切經(jīng)驗、技巧、手段等，包括反偵查、逃避審判、預備犯罪、犯罪后逃匿、銷毀罪證等方法。本罪在客觀上只要求行為人實施了傳授犯罪方法的行為，無論被傳授人是否實施了傳授人所傳授的犯罪方法，以及是否已經(jīng)造成實際的危害結果，都不影響本罪的成立。

(3)本罪的主體是一般主體。凡是達到法定刑事責任年齡具有刑事責任能力的人均可成為本罪的主體。

(4)本罪的主觀方面是故意，并且只能是直接故意。即行為人為了使他人接受自己所傳授的犯罪方法去實施犯罪而故意向其進行傳授。22.參考答案：酌定量刑情節(jié)，簡稱酌定情節(jié)，是指刑法沒有明文規(guī)定的、由人民法院從審判經(jīng)驗中總結出來的、審判人員在量刑時應酌情考慮的各種事實情況。根據(jù)我國的司法實踐經(jīng)驗，酌定量刑情節(jié)有以下幾種：

(1)犯罪的手段。在犯罪手段不是犯罪構成要件的情況下，犯罪手段不同，直接體現(xiàn)著犯罪行為的不同社會危害程度，因此，它是影響量刑的因素之一。

(2)犯罪的時間、地點。犯罪發(fā)生的時間、地點不同，在一定程度上也影響犯罪的社會危害程度，因此，在量刑時也要予以考慮。

(3)犯罪的對象。犯罪人選擇不同的犯罪對象，表明其主觀惡性和行為的社會危害程度不同，因而在犯罪對象不是構成要件時，它也是量刑的酌定情節(jié)之一。

(4)犯罪造成的危害后果。這里所說的危害后果是指作為犯罪構成要件之外的危害結果，包括直接結果和間接結果。作為非構成要件的危害結果，對定罪不起作用，但它直接表明犯罪行為對刑法所保護的社會關系所造成的損害程度，因而是重要的酌定情節(jié)。

(5)犯罪的動機。犯罪動機不同，說明犯罪人的主觀惡性不同，因而犯罪動機也是量刑時需要考慮的因素之一。

(6)犯罪后的態(tài)度。犯罪后的態(tài)度，反映犯罪人人身危險性的大小和改造的難易程度，因此，從有利于刑罰目的的實現(xiàn)出發(fā)，這一事實情況應在量刑時予以考慮。

(7)犯罪人的一貫表現(xiàn)。犯罪人的一貫表現(xiàn)，也是體現(xiàn)其人身危險大小和改造難易程度的因素，從有利于刑罰目的的實現(xiàn)出發(fā)，這一因素在量刑時也需予以考慮。

(8)前科。前科是指依法受過刑事處罰的事實。當有前科而又犯罪但不構成累犯或者特定再犯的情況下，前科應是酌定情節(jié)之一。因為有前科又犯罪，說明犯罪人的人身危險性大，難以改造，這就決定了前科應作為從重處罰的酌定情節(jié)。23.參考答案：《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！蓖瑫r規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處，應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！币虼耍餐缸锏闹黧w應當符合以下條件：

(1)共同犯罪必須是二人以上共同實施犯罪，一個人單獨犯罪，不發(fā)生共同犯罪問題。

(2)行為人必須是達到刑事責任年齡、具有責任能力的人。一個達到刑事責任年齡的人和一個未達到刑事責任年齡的人，或者一個精神健全有刑事責任能力的人和一個由于精神障礙無刑事責任能力的人共同實施危害行為，不構成共同犯罪。一個有刑事責任能力的人，教唆或者幫助一個幼年人或者精神病人，實施危害行為，不構成共同犯罪；教唆者或幫助者作為實行犯罪處理，被教唆者或被幫助者不構成犯罪。這種情況在西方刑法理論上稱為間接正犯，也就是間接實行犯。我國刑法理論上沒有間接正犯的概念，但在我國社會生活中卻存在著這種犯罪現(xiàn)象。

(3)單位犯罪問題。由于刑法規(guī)定了單位犯罪，因而也可能出現(xiàn)單位共同犯罪，即兩個以上的單位共同故意犯罪，如甲公司與乙公司共同故意走私，即構成單位走私罪的共同犯罪。同時也可能出現(xiàn)單位和個人共同犯罪，如某甲教唆乙公司生產、銷售偽劣產品，即構成單位與個人生產、銷售偽劣產品罪的共同犯罪。

(4)實施犯罪時故意內容不同的，不構成共同犯罪。

(5)共同犯罪人的分類。我國刑法將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。24.參考答案：論理解釋是指按照立法精神，聯(lián)系有關情況，從邏輯上所作的解釋。論理解釋又分為當然解釋、擴張解釋和限制解釋。當然解釋是指刑法規(guī)定雖未明示某一事項，但依規(guī)范目的、事物屬性和形式邏輯，將該事項當然包含在該規(guī)范適用范圍之內的解釋。擴張解釋是根據(jù)立法原意，對刑法條文作超過字面意思的解釋。限制解釋是根據(jù)立法原意，對刑法條文作狹于字面意思的解釋。25.參考答案：這種說法是正確的，具體分析如下：

(1)挪用特定款物罪，是指違反國家財經(jīng)管理制度，挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物，情節(jié)嚴重，致使國家和人民利益遭受重大損害的行為。本罪的主體是特殊主體，即對保管、分配和使用特定款物直接負責的主管人員和其他直接責任人員。本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意。即明知是國家救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物而故意挪用，過失不能構成本罪。

(2)挪用特定款物罪是將特定款物挪歸單位其他事項使用，未能專款專用，實質上具有“公款公用”的性質。如果將特定款物挪作個人使用，就構成挪用公款罪。26.參考答案：(1)累犯

累犯，是指在犯罪而受過一定的刑罰處罰，在刑罰處罰完畢或者赦免以后，于法定期限內又犯規(guī)定之罪的。累犯是一種量刑情節(jié)，犯罪人屬于累犯之列的，對其量刑時應當予以從重處罰，同時累犯也是一項量刑的制度，它是刑罰量定階段人民法院考慮對犯罪人適用的刑罰制度。

(2)特別再犯

特別再犯，是指犯特定之罪而被判處過刑罰，又犯特定同類之罪的犯罪分子?！缎谭ā返?56條規(guī)定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪，從重處罰”。

(3)累犯與特別再犯的區(qū)別

①特別再犯要求前后所犯罪為同種罪行，我國刑法中只有一種情形，即此種罪其前罪僅限于走私、制造、販賣、運輸、非法持有毒品罪這五種犯罪行為，后罪為毒品犯罪。而累犯并無此要求。

②累犯要求刑法執(zhí)行完畢或者赦免后五年內再犯罪，而特別再犯并無時間的間隔要求。特殊情形下，特別再犯可能是累犯的一種形式，故既符合一般累犯又符合特別再犯的特征按一般累犯處罰。27.參考答案：強制猥褻、侮辱罪，是指以暴力、脅迫或者其他方法，強制猥褻他人或者侮辱婦女的行為。其構成要件為：①本罪的客體是他人的人格尊嚴和人身自由權利。強制猥褻的對象包括男性和女性，但只限于年滿14周歲的人；猥褻不滿14周歲的男女兒童的，構成猥褻兒童罪。強制侮辱的對象只能是婦女。②本罪的客觀方面表現(xiàn)為以暴力、脅迫或者其他方法，強制猥褻他人或者侮辱婦女的行為。③本罪的主體為一般主體，即年滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人。④本罪在主觀方面是直接故意。28.參考答案：(1)侵占罪的犯罪構成特征

侵占罪，是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法據(jù)為已有，數(shù)額較大且拒不退還或者拒不交出的行為。侵占罪具有下列構成特征：

①本罪的客體是公私財產所有權。犯罪對象是他人的財產，不包含他人財產上的利益?？梢允莿赢a和不動產；可以是有體物，也可以是電力、煤氣、天然氣等無體物。

②本罪的客觀方面表現(xiàn)為將代為保管的他人財物或者合法持有的他人遺忘物、埋藏物非法轉歸已有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。具體分析客觀方面的要件，應當把握如下三個方面：

a．侵占行為的突出特點是實施了非法占有他人財物的行為，“變合法持有為非法所有”，即行為人構成侵占罪的前提是業(yè)已合法持有他人財物。作為侵占行為前提的“合法持有他人財物”，包括以下兩種情況：以合法的方式代為保管他人的財物；合法占有他人的遺忘物或者埋藏物。

b．侵占行為是將合法持有的財物，非法據(jù)為已有，拒不退還。拒不退還，是指非法占有他人財物，被人發(fā)現(xiàn)后，經(jīng)所有人、管理人要求其退還或交出時，行為人仍拒不退還或拒不交出。如經(jīng)權利人要求，行為人退還或者交出所占有的財物，則不構成犯罪。因此，拒不退還表明了行為人具有非法占有該財物的目的。

c．侵占他人財物，必須是數(shù)額較大。數(shù)額較小的，即使拒不退還，也不能以侵占罪論處。至于數(shù)額較大的標準，尚無明確的司法解釋，一般認為應當適當高于盜竊罪，詐騙罪的標準。

③本罪的主體為一般主體，即年滿16周歲、具有刑事責任能力的人。

④本罪的主觀方面是直接故意，即明知自己合法持有的是代為保管的他人財物或是他人的遺忘物、埋藏物，以非法占有為目的，拒不退還。如無非法占有的目的，只因某種原因一時不能退還而引起糾紛的，不構成本罪。

(2)侵占罪與盜竊罪的界限

盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。

①盜竊罪與侵占罪的相同之處

a．二者的犯罪主體都是一般主體，年滿16周歲，具有刑事責任能力的人都能構成本罪主體。

b．二者的主觀方面都是直接故意，且都具有非法占有公私財物的目的。

c．二者都侵犯了公私財產的所有權。

d．二者都實施了將他人的財物據(jù)為已有的行為。

②盜竊罪與侵占罪的區(qū)別

a．二者的犯罪故意的產生時間不同。盜竊罪是在行為人還沒有占有財物之前就產生了犯罪的故意，而侵占罪一般是在行為人持有財物之后才產生犯罪的故意。

b．二者的行為對象不同。侵占罪的犯罪對象是行為人已經(jīng)持有的財物，可能是為他人保管的財物或他人的埋藏物、遺忘物，具有特定性，而盜竊罪的對象則泛指他人的一切公私財物，具有不特定性。

c．二者的客觀方面不盡相同。侵占罪的客觀方面表現(xiàn)為侵占行為，即將財物變持有為所有的行為，而盜竊罪的客觀方面則表現(xiàn)為秘密竊取的行為，即行為人采取主觀上自認為不會被財物的所有者、保管者發(fā)覺的方法竊取財物。

d．二者成立犯罪的要求不同。構成盜竊罪須具備多次竊取或數(shù)額較大的條件，而構成侵占罪則須具備數(shù)額較大且拒不退還的條件。29.參考答案：不作為是指行為人消極地不履行特定的應盡義務的行為。不作為相對于作為而言，在客觀上呈現(xiàn)出消極的形態(tài)，是當為而不為，它同樣可以由故意或者過失構成。不作為是以行為人違反特定的應盡義務為構成前提。一般認為，如果基于下列幾種情況所產生的義務，行為人有能力履行而不履行的，就是“不作為”，由此產生危害結果的，應當以犯罪論處：

(1)法律的明文規(guī)定。法律明文規(guī)定的作為義務是不作為構成犯罪的前提，這也是罪刑法定原則的必然要求。在純正不作為中，其作為義務都是由法律明文規(guī)定的。這里的法律規(guī)定不能作擴大解釋，只能理解為刑法明文規(guī)定或者由其他法律規(guī)定而經(jīng)刑法予以認可。如果只有其他法律規(guī)定，未經(jīng)刑法認可，則不能成為不作為之作為義務。但是，不履行法律規(guī)定的義務要構成犯罪，還必須以刑事法律的明文規(guī)定為依據(jù)。

(2)職務或業(yè)務要求的作為義務。從事某項工作的人，其職務或業(yè)務本身要求他負有某種作為的義務。由于這些義務是以行為人所從事的工作、所擔負的職責為前提，因而一般都由本單位、本行業(yè)的主管部門或者業(yè)務部門通過的職責守則、條例等形式加以規(guī)定。

(3)法律行為引起的義務。法律行為是指在法律上能夠引起一定的權利和義務的行為。法律行為在實踐中主要表現(xiàn)為合同行為。

(4)先行行為產生的作為義務。先行行為產生的義務，是由于行為人先前實施的行為致使法律所保護的某種權利處于危險狀態(tài)，而產生的防止危害結果發(fā)生的義務。30.參考答案：一般累犯，又稱普通累犯，是指因犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。特殊累犯，是指因犯特定之罪而受過刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，又犯該特定之罪的犯罪分子。

兩者的區(qū)別在于：①實質條件不同。前罪與后罪都必須是故意犯罪。這是構成一般累犯的主觀條件。特殊累犯前罪與后罪都必須是特定之罪。這是構成特殊累犯的實質條件。②刑度條件不同。前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應當判處有期徒刑以上刑罰。這是構成一般累犯的刑度條件。特殊累犯前罪被判處的刑罰和后罪應當判處的刑罰的種類及其輕重不受限制。③時間條件不同。后罪發(fā)生的時間，必須在前罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后的5年之內。這是構成一般累犯的時間條件。構成特殊累犯不受前后兩罪相距時間長短的限制。31.參考答案：聚眾沖擊國家機關罪，是指聚眾沖擊國家機關，致使國家機關工作無法進行，造成嚴重損失的行為。聚眾沖擊國家機關，是聚眾擾亂社會秩序的一種特殊形式。聚眾沖擊國家機關，是指首要分子聚集多人，沖撞國家機關門禁，包圍國家機關駐地，強占國家機關辦公場所，堵塞國家機關通道，阻止國家機關工作人員出入等行為。32.參考答案：章某的行為構成敲詐勒索罪，具體分析如下：

(1)敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，以威脅或者要挾的方法，強索公私財物的行為。本罪的構成要件是：①本罪的客體為復雜客體，主要客體是公私財產所有權，次要客體是他人的人身權利或者其他利益。②本罪的客觀方面表現(xiàn)為以威脅或者要挾的方法，向公私財物的所有人或持有人強索財物的行為。威脅和要挾，都是能夠引起他人心理恐懼的精神強制方法。

(2)本案中，章某以非法占有他人財物為目的，向周某的父親謊稱要綁架周某，利用周某父親對女兒安危的擔心，勒索周某父親的錢財。實際上，周某對此并不知情。章某在客觀上是利用周某威脅其父親交出巨款，符合敲詐勒索的客觀特征。

(3)在本案中，必須理清章某敲詐勒索的行為與綁架以及詐騙的區(qū)別。因為周某一直以為自己在與章某約會，并不知道章某假裝綁架自己。而在綁架罪中，被綁架人意識到自己的人身受到威脅，進而產生恐懼的心理，在此案中，對周某的綁架，僅僅周某的父親知道，對周某和章某而言，并不是所謂的綁架，因而主觀上對周某而言，章某并無綁架的故意，只有虛構綁架事實的故意。而在詐騙的場合，被害人應該是陷入錯誤認識，自愿交出財物。在本案中，周某的父親顯然不是自愿，而是受到了威脅和恐懼。因而也不符合詐騙罪的特征。33.參考答案：間接正犯，又稱間接實行犯，是指把一定的人作為中介實施其犯罪行為，其所利用的中介由于具有某些情節(jié)而不負刑事責任或不發(fā)生共同犯罪關系，而由間接正犯對其所通過的中介所實施的行為完全承擔刑事責任。這包括兩種情況：①利用無責任能力人犯罪；②利用他人過失或者不知情的行為犯罪。34.參考答案：偽證罪，是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。本罪的構成要件為：①本罪的客體是司法機關正常的刑事訴訟司法活動。②本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人在刑事訴訟中，對與案件有重要關系的情節(jié)故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯的行為。③本罪的主體為特殊主體，即只有刑事訴訟中的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人才能成為本罪主體。④本罪的主觀方面為故意，且行為人具有陷害他人或者隱匿罪證的意圖。35.參考答案：追訴時效的中斷，是指在追訴時效進行期間，因發(fā)生法律規(guī)定的事由，而使以前所經(jīng)過的時效期間歸于無效，法律規(guī)定的事由終了之時，時效重新開始計算。我國《刑法》第89條第2款規(guī)定：“在追訴期限以內又犯罪的，前罪追訴的期限從犯罪之日起計算。”這表明，在追訴期限內又犯罪的，前罪的追訴期限便中斷，其追訴期限從后罪成立之日起重新計算。36.參考答案：(1)根據(jù)2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，聚眾賭博是指以營利為目的，有下列情形之一的行為：

①組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達到5000元以上的。

②組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達到5萬元以上的。

③組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計達到20人以上的。

④組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。

中華人民共和國公民在我國領域外周邊地區(qū)聚眾賭博，以吸引中華人民共和國公民為主要客源，構成賭博罪的，可以依照刑法規(guī)定追究刑事責任。

(2)聚眾賭博罪在主觀上必須以營利為目的，這里的營利為目的是指兩種情況：

①通過在賭博活動中取勝進而獲取財物的目的。

②通過抽頭漁利或者收取各種名義的手續(xù)費、入場費等獲取財物的目的。37.參考答案：(1)單位犯罪，是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體為單位謀取非法利益或者以單位名義，經(jīng)單位集體研究決定或者由負責人員決定，故意或者過失實施的犯罪。單位的犯罪成立特征有如下幾個方面：

①犯罪主體為單位。單位的類型和單位的特征都是積極地說明單位具有犯罪能力的必要條件。

②犯罪主觀方面為單位罪過。單位犯罪故意是單位作為一個獨立的犯罪主體所持有的故意。在故意的認識因素和意志因素上，單位與自然人并不存在著本質上的差異。

③客觀方面為單位行為。單位犯罪在客觀方面的成立條件就是單位行為。

④客體方面為侵害的法益。單位犯罪從本質來說，和自然人犯罪一樣，都是對某種刑法所保護的客體的侵害。

(2)該條司法解釋的合理性在于嚴格依照了單位犯罪的成立特征，從單位犯罪和自然人犯罪的本質進行了分析，而不是拘泥于單位犯罪的形式特征。

①“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的”，首先表明成立犯罪的主觀方面是個人為實施犯罪，犯罪目的體現(xiàn)個人的意志，而不是單位的集體意志，為此目的設立單位，是個人犯罪的手段之一，因而不具有單位犯罪中單位行為的特征要求。

②“公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的”，表明客觀方面是通過單位進行個人違法犯罪活動，此處兼顧了法律的規(guī)制作用和社會效果的統(tǒng)一，以避免借單位之名，行違法犯罪之實。

(3)在司法實踐中，要科學的適用該款司法解釋，就必須注重對單位犯罪特征的把握和理解。結合個人成立單位的目的以及單位實施以后的主要業(yè)務是否合法等方面，予以綜合考慮。38.參考答案：牽連犯，是指以實施某一犯罪為目的，其方法行為或結果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。例如以偽造國家機關公文的方法(方法行為)騙取公私財物(目的行為)，分別觸犯了偽造國家機關公文罪和詐騙罪，就是牽連犯。牽連犯的構成條件表現(xiàn)在：

(1)牽連犯是以實施一個犯罪為目的。

這是牽連犯的本罪。牽連犯是為了實施某一犯罪，其方法行為或結果行為，又構成另一獨立的犯罪，這是牽連犯的他罪。牽連犯的本罪是一個犯罪，他罪是圍繞本罪而成立的。如果行為人出于實施數(shù)個犯罪的目的，在此目的支配下實施了數(shù)個犯罪。這個犯罪不構成牽連犯。

(2)牽連犯必須具有兩個以上的行為。

這是牽連犯與想象競合犯的重要區(qū)別。即牽連犯是數(shù)個行為，想象競合犯是一個行為。牽連犯的數(shù)個行為表現(xiàn)為兩種情況：一是目的行為與方法行為(或稱手段行為)。二是原因行為與結果行為。目的行為、原因行為是就本罪而言的，當與方法行為相對應時，稱目的行為，當與結果行為相對應時，稱原因行為。需要指出的是，這里指的是方法行為，而不是方法；是結果行為，而不是結果。否則，就不是數(shù)行為，就不可能構成牽連犯。目的行為或原因行為都是指實施本罪的行為。方法行為，指為了便于本罪的實行而實施的行為。例如為了騙取財物而偽造公文，騙取財物是目的行為，偽造公文就是方法行為。結果行為，指本罪行為實行后由于本罪而實施的行為。例如出于盜竊的故意盜竊他人提包，得手后打開提包，里面卻是一支手槍、十發(fā)子彈，遂將手槍、子彈藏于家中。盜竊他人提包是原因行為，藏匿手槍、子彈就是結果行為。

(3)牽連犯的數(shù)個行為之間必須具有牽連關系。

如何認定有無牽連關系，在刑法理論上有主觀說、客觀說和折中說的分歧。主觀說認為有無牽連關系應以行為人的主觀意思為標準，即行為人主觀意思上以手段或結果的關系使其與本罪發(fā)生牽連，即為有牽連關系?？陀^說認為有無牽連關系應以客觀的事實是否具有牽連的性質為標準。其具體主張又有不同：有的說只有觸犯其他罪名的方法行為或結果行為屬于其犯罪構成的一部分，才能認為有牽連關系。有的說觸犯其他罪名的方法行為或結果行為同所實施的犯罪具有不可分離的關系，就是有牽連關系。折中說認為本罪與方法行為或結果行為的牽連關系，應當從主客觀兩方面考察，即行為人在主觀上具有牽連的意思，在客觀上具有通常的方法或結果關系。我們認為主觀說與客觀說都只從一個方面考察牽連關系，都不免失之于片面性。折中說既注意從主觀意思上考察，又注意從客觀事實上考察，克服了主觀說和客觀說的片面性，同時對牽連關系又作了適當限制，宜認為是可取的。

(4)牽連犯的數(shù)個行為必須觸犯不同的罪名。

牽連犯以實施某一犯罪為目的，其方法行為或結果行為又觸犯了其他罪名。這里也存在著兩種情況：一是實施一種犯罪，其犯罪所采用的方法行為又觸犯了其他罪名。例如為了騙取財物偽造了信用卡，然后利用偽造的信用卡進行詐騙，目的行為是信用卡詐騙罪，其方法行為則觸犯了偽造金融票證罪。二是實施一種犯罪，其犯罪的結果行為又觸犯了其他罪名。例如前述的盜竊他人提包，發(fā)現(xiàn)提包中是手槍和子彈然后加以隱藏。原因行為是盜竊罪，其結果行為則觸犯了私藏槍支、彈藥罪。如果實施一種犯罪，其犯罪的方法行為或結果行為不是觸犯其他罪名，而是觸犯相同的罪名，則不構成牽連犯。例如入戶搶劫的，搶劫是目的行為，入戶是方法行為，但刑法把入戶搶劫規(guī)定為加重搶劫罪構成的條件之一，在這里方法行為也是觸犯的搶劫罪，因而只能按加重搶劫罪論處，不構成牽連犯。39.參考答案：數(shù)罪并罰，是指對一人所犯數(shù)罪合并處罰的制度。數(shù)罪并罰制度是刑罰裁量制度的重要內容。我國刑法中的數(shù)罪并罰，是指人民法院對判決宣告前一人所犯數(shù)罪，或者判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的，在分別定罪量刑后，按照法定的并罰原則及刑期計算方法，決定對其應執(zhí)行的刑罰的制度。數(shù)罪并罰的實質在于，依照一定原則，解決對行為人所犯數(shù)罪的各宣告刑與執(zhí)行刑之間的關系。40.參考答案：(1)脅從犯，是指被脅迫參加犯罪的罪犯。被脅迫參加犯罪活動，是指受到暴力威脅或精神威脅、被迫參加犯罪活動。行為人知道自己參加的是犯罪行為，雖然他主觀上不愿參與犯罪，但為了避免遭受現(xiàn)實的危害或不利而不得不參加犯罪。不過，這時被脅迫者還是有自由意志的，他參加犯罪仍然是他自行選擇的結果。所以他對參加的犯罪活動應負刑事責任。如果他是在身體受到強制的情況下完全失掉了自由意志，他的身體動靜就不是自己的行為，那就談不上他參加犯罪，因而不構成脅從犯。

(2)在現(xiàn)實生活中，有的共同犯罪人最初是被脅迫參加犯罪的，后來變?yōu)樽栽富蚍e極從事犯罪活動，甚至成為共同犯罪中的骨干分子。對這種人不能再以脅從犯論處，而應按照他在共同犯罪中所起的實際作用是主要作用或者次要或輔助作用，分別以主犯或者從犯論處。

(3)脅從犯的刑事責任，刑法規(guī)定輕于從犯。因為脅從犯主觀上不愿意或不大愿意參加犯罪活動，客觀上在共同犯罪中所起的作用較小，罪行也輕，所以我國刑法典第28條規(guī)定，對脅從犯，“應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”。是減輕處罰還是免除處罰，應當綜合考慮他參加犯罪的性質，犯罪行為危害的大小，被脅迫程度的輕重以及在共同犯罪中所起的作用等情況，然后予以確定。41.參考答案：社會危害性，是指行為對刑法所保護的社會關系造成或可能造成這樣或那樣損害的特性。在社會主義社會，由于人民當家作主，國家和人民的利益是完全一致的，所以，犯罪的社會危害性，也就是指對國家和人民利益的危害性，犯罪的本質就在于它危害了國家和人民的利益，危害了社會主義社會。如果某種行為根本不可能給社會帶來危害，法律就沒有必要把它規(guī)定為犯罪，也不會對它進行懲罰。某種行為雖然具有社會危害性，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，也不認為是犯罪。

決定社會危害性輕重大小的因素主要包括：

(1)行為侵犯的客體，即行為侵犯了什么樣的社會關系。如危害國家安全罪侵犯的是社會主義的國體、政體和國家安全，因此，危害國家安全罪比其他犯罪的社會危害性要大，是最危險的犯罪。放火罪、爆炸罪危害公共安全即廣大人民生命財產的安全，社會危害性也很大。故意殺人罪危害人的生命，故