涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)過程中檢察機(jī)關(guān)面臨的八個問題及建議

涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)是在我國逐漸接受并推進(jìn)企業(yè)合規(guī)制度的大背景下，檢察機(jī)關(guān)為加強(qiáng)民營企業(yè)的特殊保護(hù)以及積極參與社會綜合治理，針對特定企業(yè)及人員推行的一種出罪機(jī)制。涉案企業(yè)合規(guī)制度可在一定程度上實(shí)現(xiàn)企業(yè)、員工、股東、客戶和社會公共利益之間的平衡；同時通過督促相關(guān)企業(yè)建立、完善企業(yè)合規(guī)制度，完成企業(yè)的商業(yè)模式的轉(zhuǎn)型和盡量避免再次發(fā)生犯罪。由于企業(yè)刑事合規(guī)屬于舶來品，在我國司法實(shí)踐中仍然屬于新生事物，如何將相關(guān)制度成功地移植至我國并完成本土化是法學(xué)的理論界與實(shí)務(wù)界均需要思考的問題。本文對實(shí)踐中企業(yè)合規(guī)不起訴的問題進(jìn)行梳理，并對刑事合規(guī)本土化過程中存在的問題提出相關(guān)建議。一、“小微民營企業(yè)”是否可以適用涉案企業(yè)合規(guī)從各地檢察機(jī)關(guān)的改革探索情況來看，適用涉案企業(yè)合規(guī)的對象很多為小微企業(yè)，對此值得商榷。主要原因是：第一，小微企業(yè)難以建立有效的合規(guī)體系，難以實(shí)現(xiàn)避免、預(yù)防再次犯罪的基本目標(biāo)。就小微企業(yè)來講，其股權(quán)結(jié)構(gòu)一般比較簡單，員工較少，管理體系簡單。很大一部分小微企業(yè)的投資人、股東、員工都集于一人，即便在形式上按照公司法的規(guī)定建立了相應(yīng)的公司治理結(jié)構(gòu)，在此高度集權(quán)的情況下，基本不可能通過建立高度獨(dú)立、權(quán)威的合規(guī)體系以對其企業(yè)的經(jīng)營行為進(jìn)行有效監(jiān)督，難以實(shí)現(xiàn)避免、預(yù)防再次犯罪的目的。第二，對小微企業(yè)適用涉案合規(guī)制度并不完全符合合規(guī)制度的價值。合規(guī)制度的價值之一，在于通過“放過違規(guī)企業(yè)，嚴(yán)懲違規(guī)高管和員工”的基本模式，努力在嚴(yán)懲企業(yè)違法違規(guī)行為與避免造成企業(yè)重大損失及保護(hù)員工、股東和社會公共利益等之間尋求平衡。合規(guī)制度在美國起源后，最初并沒有獲得長足發(fā)展，直到2002年美國某達(dá)信事件才出現(xiàn)轉(zhuǎn)機(jī)。雖然美國聯(lián)邦地區(qū)法院僅僅對其判處罰金50萬美元，且聯(lián)邦最高法院裁定推翻原判，發(fā)回重新審判。但是，某達(dá)信的雇員還是從2001年的85000人，銳減到2002年的3000人，美國經(jīng)濟(jì)也受到重大打擊。［1］在此背景下，美國開始大量推行合規(guī)不起訴制度。即使如此，美國適用合規(guī)不起訴的對象基本限于大型企業(yè)。法國作為大陸法系國家，在接受美國合規(guī)不起訴制度時，也是將合規(guī)企業(yè)的對象限于大型企業(yè)。如法國2016年12月8日通過的《關(guān)于提高透明度、反腐敗以及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)生活現(xiàn)代化的2016－1691號法案》規(guī)定，同時符合以下兩項(xiàng)條件的企業(yè)應(yīng)建立合規(guī)制度：一是用工人數(shù)達(dá)到500人以上，或者隸屬于總部設(shè)在法國且用工人數(shù)達(dá)到500人的公司集團(tuán)。二是有關(guān)營業(yè)收入超過1億歐元。第三，小微企業(yè)無法承受高額的罰款，無法得到應(yīng)有的處罰。涉案企業(yè)合規(guī)只是意味著可能對企業(yè)免予刑事處罰，但對于其已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為，科處替代性的懲罰實(shí)屬必要，否則不僅對其他主體存在不公平，而且對于企業(yè)已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為亦缺少必要的“報應(yīng)”。但是，就我國小微企業(yè)來講，由于其規(guī)模小、實(shí)力弱，難以承受高額的罰款，處以高額的罰款同樣會導(dǎo)致其加速“死亡”。倘若對小微企業(yè)既不予以刑事處罰，亦不處以應(yīng)有的罰款，那么不僅會放縱其犯罪，而且成為其他小微企業(yè)效仿的對象。而且，我國中小企業(yè)平均壽命僅為2.9年，歐洲中小企業(yè)的平均壽命為12.5年，［2］在此背景下，涉案企業(yè)合規(guī)容易成為小微企業(yè)脫逃處罰的手段。二、重大刑事案件能否適用合規(guī)不起訴制度就我國司法實(shí)踐來看，檢察機(jī)關(guān)適用涉案企業(yè)合規(guī)不起訴涉及的犯罪往往限于量刑在3年以下的輕罪，甚至在相當(dāng)程度上與相對不起訴的范圍大同小異，并沒有從根本上體現(xiàn)合規(guī)不起訴與相對不起訴制度的差異，沒有體現(xiàn)合規(guī)不起訴的制度價值。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將合規(guī)不起訴的范圍擴(kuò)大到一些嚴(yán)重的犯罪。筆者注意到，最高檢、司法部等9部委于2021年6月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）第三條關(guān)于第三方機(jī)制適用范圍的規(guī)定，并沒有將合規(guī)不起訴的范圍僅限于輕罪，這為重大刑事案件適用合規(guī)不起訴制度留下一定的探索空間。當(dāng)然，在確立對涉嫌重罪的企業(yè)適用企業(yè)合規(guī)不起訴時，必須對涉嫌的罪名等作出合理的限制。第一，企業(yè)涉嫌的罪名應(yīng)僅限于經(jīng)濟(jì)犯罪。這些犯罪一般屬于法定犯，其與違反倫理道德、公共秩序與善良風(fēng)俗的自然犯存在較大區(qū)別，法定犯本身并非當(dāng)然具有反社會性與反道義性，而是為了實(shí)現(xiàn)行政規(guī)制、經(jīng)濟(jì)管制目的而借用了刑罰的手段，變異性較大。［3］只有法定犯才有可能從功利的角度對不同的利益進(jìn)行考量。第二，企業(yè)涉及的犯罪活動應(yīng)與生產(chǎn)經(jīng)營密切相關(guān)。只有與生產(chǎn)經(jīng)營密切相關(guān)，才可能因合規(guī)不起訴及由此建立的有效合規(guī)體系而避免對社會造成更大的危害，才可能達(dá)到避免事后再犯罪的可能性。三、涉案企業(yè)合規(guī)啟動以及檢察機(jī)關(guān)與偵查機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的銜接由于我國涉案企業(yè)合規(guī)制度是由檢察機(jī)關(guān)探索和推進(jìn)，因此在試點(diǎn)階段幾乎所有的涉案企業(yè)合規(guī)均是從審查起訴階段開始啟動。但是，該啟動時間在實(shí)踐中存在兩個方面的問題：第一，對于涉嫌犯罪的企業(yè)，由于偵查機(jī)關(guān)立案在前，在檢察機(jī)關(guān)考慮是否啟動合規(guī)不起訴程序時，偵查機(jī)關(guān)可能已對犯罪嫌疑人等采取強(qiáng)制措施，已經(jīng)查封、扣押涉案企業(yè)的財產(chǎn)。第二，對于法定犯，往往首先由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查，若認(rèn)為其可能涉嫌犯罪則移交公安機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)在調(diào)查中，往往會對相關(guān)企業(yè)作出行政處罰，輕則罰款，重則剝奪其從事資格。在前述情況下，即便檢察機(jī)關(guān)啟動涉案企業(yè)合規(guī)程序，由于時間嚴(yán)重滯后，可能已經(jīng)無法挽企業(yè)于既倒，保護(hù)民營企業(yè)的目標(biāo)難免落空。就歐美國家來看，一方面，在企業(yè)涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪后，往往由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查；另一方面，檢察機(jī)關(guān)和行政監(jiān)管部門往往同步進(jìn)行調(diào)查。因此，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)和啟動涉案企業(yè)合規(guī)的時間較早，基本不存在啟動時間遲延的情形。因此，在條件相對成熟時，將公安機(jī)關(guān)、其他行政機(jī)關(guān)納入涉案企業(yè)合規(guī)的啟動主體實(shí)為必要。四、合規(guī)監(jiān)管考驗(yàn)期的設(shè)置問題合規(guī)體系無論是在建立階段還是完善階段，均需要足夠的過程。世界標(biāo)準(zhǔn)化組織于2021年4月13日發(fā)布的ISO37301：2021《合規(guī)管理體系：要求及使用指南》中，著重強(qiáng)調(diào)確保合規(guī)管理體系的動態(tài)持續(xù)有效，以避免再次發(fā)生或在其他地方發(fā)生。從歐美各國的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，均會對合規(guī)不起訴設(shè)置長短不一的考驗(yàn)期，多則3年，但一般不會少于1年。因?yàn)?，如果考?yàn)期的時間過短，將無法在短期完成合規(guī)體系的建設(shè)和完善，更無法驗(yàn)證其有效性。就我國檢察機(jī)關(guān)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，其考驗(yàn)期往往不會超過1年。主要原因在于，《中華人民共和國刑事訴訟法》對不同訴訟階段均規(guī)定了較為嚴(yán)格的偵查或?qū)彶槠陂g，在現(xiàn)階段，檢察機(jī)關(guān)辦理案件不可能突破這些時間限制，否則違反了相關(guān)訴訟制度。但是，在如此短暫的時間內(nèi)，即便建立合規(guī)體系已經(jīng)十分緊張，而考量其合規(guī)體系的持續(xù)有效性難免會流于形式。因此，我國就應(yīng)當(dāng)盡早建立類似于針對未成年人犯罪的附條件不起訴制度，為涉案企業(yè)設(shè)置1至3年的考驗(yàn)期，以滿足考驗(yàn)相關(guān)企業(yè)是否真正能夠?qū)⒑弦?guī)體系落到實(shí)處的需要。五、關(guān)于檢察機(jī)關(guān)的罰款權(quán)對涉嫌犯罪的企業(yè)免予刑事處罰的同時，進(jìn)行替代性的處罰是維護(hù)社會秩序的必然要求，歐美各國無一例外地均會對涉案企業(yè)處以高額罰款。在2014年12月某芳（中國）公司違反FCPA記賬和財會規(guī)定以及內(nèi)部管理規(guī)定案件中，該公司以支付罰款1.35億美元罰款及建立有效合規(guī)計劃為條件與美國檢察官最終達(dá)成不起訴協(xié)議。2018年5月25日，歐盟正式實(shí)施《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》。對于違反該法律的企業(yè)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的罰款上限可以達(dá)到2000萬歐元或者該企業(yè)上一財政年度全球收入的4%。在企業(yè)涉嫌犯罪而被不予起訴的情況下，企業(yè)顯然應(yīng)當(dāng)受到應(yīng)有的處罰，以此才可能達(dá)到震懾違法行為的目的。對于罰款事宜，我國目前存在兩個方面的問題：第一，檢察機(jī)關(guān)罰款權(quán)的缺失。依據(jù)我國目前的司法制度，檢察院沒有罰款權(quán)，罰款通常由行政機(jī)關(guān)以行政處罰的名義來予以收取，無疑此二者之間存在一定的矛盾。第二，我國行政法規(guī)定的罰款數(shù)額較低，難以達(dá)到合規(guī)不起訴的要求。例如某幸咖啡，該公司因?yàn)樯鲜泄驹旒?，被美國證交會罰款1.8億美元；我國的市場監(jiān)管總局罰款是200萬人民幣。在涉案企業(yè)合規(guī)制度推進(jìn)過程中，授予檢察機(jī)關(guān)相關(guān)的罰款權(quán)十分必要和迫切。在檢察機(jī)關(guān)獲得相關(guān)的立法授權(quán)以前，只能通過其他變通途徑對涉案企業(yè)進(jìn)行處罰，例如通過向相關(guān)行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察意見，由行政機(jī)關(guān)在涉案企業(yè)進(jìn)行處罰；再如要求涉案企業(yè)向受害人支付賠償、向國家補(bǔ)繳稅款等。六、專項(xiàng)合規(guī)指引的制訂問題結(jié)合各地檢察機(jī)關(guān)的實(shí)踐及《指導(dǎo)意見》第十至十五條的規(guī)定，涉案企業(yè)合規(guī)通常包括啟動、立項(xiàng)、合規(guī)企業(yè)提交合規(guī)計劃、第三方組織的初步審查并確定合規(guī)考察期限、第三方組織的跟蹤考察、第三方組織的驗(yàn)收考察及報告提交、人民檢察院審查并作出最終決定等諸多環(huán)節(jié)。在前述諸多環(huán)節(jié)中，合規(guī)的判斷標(biāo)準(zhǔn)無疑處于中心環(huán)節(jié)，該標(biāo)準(zhǔn)不僅直接影響對合規(guī)企業(yè)最終是否有效合規(guī)的判斷，還可以一定程度上防止自由裁量權(quán)的濫用?！吨笇?dǎo)意見》第十一條第二款對此僅作出非常原則性的規(guī)定：“涉案企業(yè)提交的合規(guī)計劃，主要圍繞與企業(yè)涉嫌犯罪有密切聯(lián)系的企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度、人員管理等方面存在的問題，制定可行的合規(guī)管理規(guī)范，構(gòu)建有效的合規(guī)組織體系，健全合規(guī)風(fēng)險防范報告機(jī)制，彌補(bǔ)企業(yè)制度建設(shè)和監(jiān)督管理漏洞，防止再次發(fā)生相同或者類似的違法犯罪?！惫P者認(rèn)為，僅僅有此概括性規(guī)定，不能滿足實(shí)踐的要求。若要保證企業(yè)合規(guī)目的有效實(shí)現(xiàn)，就檢察機(jī)關(guān)來講，針對不同類型的犯罪，應(yīng)預(yù)先制訂專項(xiàng)合規(guī)計劃或標(biāo)準(zhǔn)，如反商業(yè)賄賂合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)等，以滿足合規(guī)企業(yè)執(zhí)行以及對其考查的需要。七、合規(guī)不起訴的透明度問題由于我國的合規(guī)不起訴程序由檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)，對合規(guī)不起訴入序設(shè)置必要的透明度十分必要。一方面，可以防止檢察機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)；另一方面，可以向其他相關(guān)企業(yè)示明并進(jìn)行對比，以保持和提高其他企業(yè)對司法公正的信任度。從歐美國家的司法實(shí)踐來看，美國主要采取兩種方式，一是不起訴協(xié)議，二是與企業(yè)達(dá)成暫緩起訴協(xié)議。后者不僅需要檢察機(jī)關(guān)的同意，而且需要通過法院的審查。英國、法國等在接受美國經(jīng)驗(yàn)時，幾乎無例外地僅僅吸收了暫緩不起訴制度，即所有的合規(guī)不起訴案件均需要在法院的監(jiān)督之下完成，以此形成檢法之間的相互監(jiān)督。我國合規(guī)不起訴制度與美國以外的其他西方國家相反，只引進(jìn)了前者，即由檢察機(jī)關(guān)主持之下的合規(guī)不起訴制度。在此情況下，提高合規(guī)不起訴的透明度和公開性，增強(qiáng)合規(guī)不起訴制度的公信力實(shí)為必要。本文認(rèn)為，鑒于涉案企業(yè)對企業(yè)影響較大且涉及司法公信力的情形，所有涉案企業(yè)合規(guī)案件均應(yīng)當(dāng)經(jīng)過聽證程序。而且，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)針對擬采取合規(guī)不起訴的企業(yè)、對已經(jīng)進(jìn)入合規(guī)不起訴程序企業(yè)的監(jiān)督情況、最后的處理結(jié)果等，均在檢察機(jī)關(guān)的官方網(wǎng)站或?qū)ｉT的網(wǎng)站上公示，接受社會各界的監(jiān)督。八、與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度銜接的問題從實(shí)踐來看，檢察機(jī)關(guān)啟動涉案企業(yè)合規(guī)均需要以企業(yè)認(rèn)罪認(rèn)罰為前提。但是，涉案合規(guī)的目的顯然不在于認(rèn)罰，而是免除對其刑事處罰。另外，認(rèn)罪認(rèn)罰程序的偵查、審查起訴期間往往較短，按照簡易程序、速裁程序處理會更短，甚至?xí)?個月以內(nèi)完成偵查、審查起訴工作。就涉案企業(yè)合規(guī)來講，為實(shí)現(xiàn)對涉案企業(yè)的有效改造和考察，必然需要較長時間，如前文所述，歐美國家的考察期一般在1～3年之間。這顯然與認(rèn)罪認(rèn)罰制度的時間要求不相一致。為此，需要將涉案企業(yè)合規(guī)制度與認(rèn)罪認(rèn)罰制度