梁慧星教授解讀《侵權(quán)責任法》重要條文

我國侵權(quán)責任法之制定，應追溯到2002年民法典的起草。2002年，立法機關(guān)委托學者分編起草，由法制工作委員會編纂的民法典草案，于同年12月23日提交第九屆全國人大常委會進行審議后，向社會公布征求意見，稱為《民法草案（征求意見稿》［1］。2003年，第十屆全國人大常委會考慮到，《民法草案（征求意見稿）》有一千二百多個條文，涉及面廣，內(nèi)容復雜，作為一部法律進行修改、審議，歷時很長，難度很大。遂決定改采分編修改、審議，仍以單行法形式頒布施行，待各編均作為單行法審議通過之后，再按照法典體例編纂民法典［2］。按照立法計劃，應當依次審議物權(quán)法、侵權(quán)責任法和涉外民事關(guān)系法律適用法。物權(quán)法已于2007年3月16日由第十屆全國人大第五次會議通過，同年10月1日起生效。按照第十屆、第十一屆全國人大常委會的立法規(guī)劃，侵權(quán)責任法草案的修改審議，被提上了立法日程。2008年，法制工作委員會在《民法草案（征求意見稿）》第八編［3］的基礎(chǔ)上，斟酌民法學者和實務專家等各方面的修改意見，形成《侵權(quán)責任法草案（第二次審議稿》［4］，提交第十一屆全國人大常委會第六次會議（2008年12月22-27日）進行了審議。法制工作委員會在《侵權(quán)責任法草案（第二次審議稿）》基礎(chǔ)上，斟酌常委會審議中所提出的修改意見，和民法學術(shù)界、實務界、政府部門和地方各級人大所提出的修改意見，對草案進行修改完善，形成《侵權(quán)責任法草案（2009年10月19日稿）》，提交于2009年10月27日至31日召開的十一屆全國人大常委會第十一次會議進行第三次審議，成為《侵權(quán)責任法草案（第三次審議稿》。本文是對第三次審議稿（簡稱“草案”）的結(jié)構(gòu)、歸責原則和若干重要規(guī)定的評析及一些修改建議。一、法律結(jié)構(gòu)、一般規(guī)定與歸責原則（一）法律結(jié)構(gòu)與立法模式采“總則、分則”結(jié)構(gòu)。“總則”三章：第一章一般規(guī)定（第1—5條）；第二章責任構(gòu)成和責任方式（第6—25條）；第三章不承擔責任和減輕責任的情形（第26—31條）；“分則”八章：第四章關(guān)于責任主體的特殊規(guī)定（第32—40條）；第五章產(chǎn)品責任（第41—47條）；第六章機動車交通事故責任（第48—53條）；第七章醫(yī)療損害責任（第54—64條）；第八章環(huán)境污染責任（第65—68條）；第九章高度危險責任（第69—77條）；第十章動物損害責任（第78—84條）；第十一章物件損害責任（第85—90條）；第十二章附則（第91條）。共十二章，九^一個條文。其中，第十章章名“關(guān)于責任主體的特殊規(guī)定”，并不妥當，例如第三十二條規(guī)定行為人對于自己暫時沒有意識或者失去控制致人損害的責任，在責任主體上毫無特殊之處。實際上本章是監(jiān)護人責任、使用人責任、網(wǎng)絡(luò)服務提供者的責任、安全保障義務及未成年人受損害等內(nèi)容的“大雜燴”，雖以“關(guān)于責任主體的特別規(guī)定”為章名，但仍屬于分則性規(guī)定而不是總則性規(guī)定。如所周知，我國民法學界關(guān)于侵權(quán)責任法的制定，有兩種立法模式。第一種立法模式，強調(diào)借鑒所謂英美法的經(jīng)驗，制定“涵蓋社會生活中的全部損害類型”、甚至包括物權(quán)請求權(quán)在內(nèi)的所謂“大侵權(quán)法”此所謂“大侵權(quán)法”模式，近年進一步發(fā)展成為所謂“類型化”立法模式，主張“盡可能窮盡社會生活中的一切侵權(quán)行為類型'。楊立新教授起草的《侵權(quán)責任法草案（第二稿》，規(guī)定了66種侵權(quán)行為類型，即是所謂“類型化”立法模式的代表。第二種立法模式，即“一般條款+特別列舉”模式。主張借鑒歐盟民法典侵權(quán)行為編的經(jīng)驗，設(shè)立一項一般條款作為統(tǒng)一的侵權(quán)責任請求權(quán)基礎(chǔ)，然后列舉規(guī)定社會生活中最主要、最常見的侵權(quán)行為類型和準侵權(quán)行為類型。這些列舉性規(guī)定，不重復規(guī)定侵權(quán)責任請求權(quán)基礎(chǔ)的共性問題，僅著重解決各類侵權(quán)行為或準侵權(quán)行為在歸責原則、免責事由、損害賠償或者責任承擔等方面的特殊問題。中國社科院課題組起草的中國民法典侵權(quán)行為編草案，即是所謂“一般條款+特別列舉”立法模式的代表。侵權(quán)責任法草案第三次審議稿，并未涵蓋社會生活中的全部損害類型，其第五章規(guī)定產(chǎn)品責任、第六章規(guī)定機動車交通事故責任、第七章規(guī)定醫(yī)療損害責任、第八章規(guī)定環(huán)境污染責任、第九章規(guī)定高度危險責任、第十章規(guī)定動物損害責任、第十一章規(guī)定建筑物和物件損害責任，再加上第四章規(guī)定的監(jiān)護人責任、使用人責任、網(wǎng)絡(luò)服務提供者責任和違反安全保障義務的責任，總共是十一種侵權(quán)責任類型。顯然不符合第一種立法模式即所謂“大侵權(quán)”或者“類型化”立法模式，而接近于第二種立法模式即所謂“一般條款+特別列舉”立法模式。（二）一般條款、保護客體第二條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應當依照本法承擔侵權(quán)責任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益”須說明的是，本條是在第二次審議稿第二條的基礎(chǔ)上加以修改而成。第二次審議稿第二條規(guī)定“侵害民事權(quán)益，應當承擔侵權(quán)責任。當時受到多數(shù)民法學者批評，認為“民事權(quán)益”概念含義甚寬，包括“絕對權(quán)”和“相對權(quán)”，侵權(quán)法的保護對象應當以“絕對權(quán)”為限，不包括“相對權(quán)”。國外學說判例所謂“第三人侵害債權(quán)”，應屬于例外。因此，可能導致對侵權(quán)責任和違約責任的混淆。此外，第二條原文對于侵權(quán)責任未規(guī)定任何構(gòu)成要件或者限制條件，易于與歷史上的“結(jié)果責任”混淆，并可能導致裁判實踐上的混亂。因此多數(shù)學者建議刪去第二條，如果要保留第二條，至少應當增添“依照本法規(guī)定'作為限制性條件。第三次審議稿第二條，采納了增添限制性條件的建議，規(guī)定“應當依照本法”承擔侵權(quán)責任，并增加第二款，以列舉方式規(guī)定“民事權(quán)益”定義，實際上是限定了本法保護客體范圍。經(jīng)過修改后的本條，具有了實質(zhì)上的意義，成為侵權(quán)責任法的一般條款，值得肯定。按照我國民法理論和實踐，侵權(quán)法保護客體并不以“民事權(quán)利”為限，還包括民事權(quán)利之外的“合法利益”。無論侵害民事權(quán)利，或者侵害民事權(quán)利之外的合法利益，均可成立侵權(quán)責任。故本條第一款明文規(guī)定本法之保護客體為“民事權(quán)益”，包括“民事權(quán)利”和尚未被法律規(guī)定為“民事權(quán)利”的“合法利益'。從本條第二款所列舉規(guī)定的15種民事權(quán)利可知，作為本法保護客體的“民事權(quán)利”應以“絕對權(quán)”為限。民事權(quán)利之外的“合法利益”應包括人格利益（如死者名譽）和財產(chǎn)利益（如純經(jīng)濟損失）。此與我國臺灣法院判例解釋臺灣民法第一百八十四條關(guān)于一般侵權(quán)行為之規(guī)定［5］，認為保護客體包括'權(quán)利”和“法益”，無論“權(quán)利侵害”或者“法益侵害”均可成立侵權(quán)責任［6］，是一致的。應注意的是，現(xiàn)行民法通則未規(guī)定“隱私權(quán)”，屬于立法漏洞。1993年最高人民法院關(guān)于名譽權(quán)的解釋，對此項漏洞進行彌補，使“披露他人隱私”，構(gòu)成侵害名譽權(quán)的侵權(quán)責任［7］。此項解釋，受到學術(shù)界和實務界的一致好評。但所謂“隱私”，屬于當事人不愿他人知悉的個人生活秘密，披露他人隱私并不一定損及他人名譽。按照最高人民法院此項解釋，如披露他人隱私而未損及他人名譽，則行為人仍將不承擔侵權(quán)責任。九十年代以來，學術(shù)界、實務界和社會輿論，均呼吁立法機關(guān)以正式法律形式承認“隱私權(quán)”為一種特別人格權(quán)。草案第二條第二款關(guān)于民事權(quán)利的列舉規(guī)定中，明示“隱私權(quán)”概念表明我國法律認可“隱私權(quán)”為一種特別人格權(quán)，適應了社會發(fā)展和廣大人民群眾的權(quán)利要求，體現(xiàn)了立法的進步。須補充一點，按照我國民法理論和實踐，關(guān)于侵權(quán)責任之成立無所謂“違法性”要件，凡“侵害”他人民事權(quán)益，均可成立侵權(quán)責任。使我國民法理論和實踐避免了糾纏于“違法性要件之要否”的爭論。因此，草案第二條及以下條文均僅言“侵害”，而不論“侵害”之是否屬于“不法”。此與德國民法（第823條）及我國臺灣民法（第184條）關(guān)于侵權(quán)行為之規(guī)定明示“不法侵害”不同。（三）歸責原則第六條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應當承擔侵權(quán)責任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任。”第七條規(guī)定：“行為人侵害他人民事權(quán)益造成損害，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定”我國民法學界關(guān)于侵權(quán)責任的歸責原則一直存在分歧。有所謂“三原則說”、“二原則說”和“一原則說”所謂“三原則說”認為我國侵權(quán)責任法并存過錯責任、無過錯責任和公平責任三項歸責原則。所謂“二原則說”，認為我國侵權(quán)責任法只有過錯責任和無過錯責任兩項歸責原則。所謂“公平責任”，實質(zhì)是在極特殊情形，法律規(guī)定由雙方當事人分擔意外事故所造成的損害，屬于“特殊救濟措施”并非歸責原則。所謂“一原則說”，認為我國侵權(quán)責任法僅有過錯責任一項歸責原則，法律規(guī)定不以過錯為承擔責任的要件，亦屬于“例外規(guī)定”，不得稱為歸責原則。[8]特別應注意的是，在第十一屆全國人大常委會第六次會議上，法律委員會就《侵權(quán)責任法草案（第二次審議稿）》所作說明，明確指出“我國侵權(quán)責任制度實行過錯責任和無過錯責任相結(jié)合的原則”[9]。第六條是關(guān)于過錯責任原則的規(guī)定;第七條是關(guān)于無過錯責任原則的規(guī)定。可見本法采取“二原則說”，應無疑義。第六條第一款關(guān)于過錯責任原則的規(guī)定，是以民法通則第一百零六條第一款的規(guī)定為基礎(chǔ)，加以簡化而成：以“行為人”概念涵括原文的“公民、法人”兩個概念；以“侵害他人民事權(quán)益”一語，涵括“侵害國家的、集體的財產(chǎn)”及“侵害他人財產(chǎn)、人身'。使關(guān)于過錯責任原則的表述，更加簡明、準確，符合過錯責任原則的本意。第六條第二款，關(guān)于“過錯推定”的規(guī)定，是新增的。從第二款的編排位置可知，起草人并未將“過錯推定”作為一項單獨的“歸責原則”而是作為本條第一款“過錯責任原則”的特別規(guī)定。按照本條第一款關(guān)于過錯責任原則的規(guī)定，凡屬于適用過錯責任原則的案件，原則上須由原告（受害人）證明被告（加害人）有過錯；按照本條第二款的規(guī)定，如果屬于“法律規(guī)定推定行為人有過錯”的案型，則不要求原告就被告有過錯舉證，而是要求被告就自己“沒有過錯”舉證；如果被告“不能證明自己沒有過錯”，法庭即應認定被告有過錯，而判決被告承擔侵權(quán)責任。質(zhì)言之，屬于法律規(guī)定“推定過錯”的案型，適用本條第二款規(guī)定，舉證責任及舉證不能的后果由被告（加害人）負擔；屬于法律未規(guī)定“推定過錯”的案型，則應適用本條第一款規(guī)定，舉證責任及舉證不能的后果由原告（受害人）負擔。按照本法內(nèi)部邏輯關(guān)系，第七條關(guān)于無過錯責任原則的規(guī)定，其法律意義僅在排除第六條過錯責任原則之適用。第七條關(guān)于無過錯責任原則的規(guī)定本身，并不具有作為裁判根據(jù)的意義。要對于某種賠償案件適用無過錯責任原則，必須法律明確規(guī)定該類案型不以過錯為承擔責任的條件。因此，一切追究無過錯責任的案件，所適用的是本法或者其他法律法規(guī)關(guān)于無過錯責任的具體規(guī)定，而不是適用第七條關(guān)于無過錯責任原則的規(guī)定。凡是本法或者其他法律法規(guī)未明確規(guī)定為無過錯責任的案型，均屬于本法第六條規(guī)定的過錯責任原則的適用范圍。另須注意，第七條關(guān)于無過錯責任原則的規(guī)定，是以現(xiàn)行民法通則第一百零六條第三款規(guī)定為基礎(chǔ)修改而成。民法通則第一百零六條第三款原文：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！笔俏覈袷铝⒎ǎm應現(xiàn)代社會生活及侵權(quán)法發(fā)展的潮流，首次明文規(guī)定無過錯責任，作為與過錯責任原則并列的歸責原則，具有重大實踐意義和理論意義。現(xiàn)代侵權(quán)法上的無過錯責任原則，是作為過錯責任原則的例外規(guī)則。相對于過錯責任原則須以行為人具有過錯作為承擔侵權(quán)責任的條件而言，無過錯責任原則不以行為人具有過錯作為承擔侵權(quán)責任的條件。換言之，在法律規(guī)定適用無過錯責任原則的案型，法庭在判斷被告應否承擔侵權(quán)責任時，根本不考慮被告有無過錯。既不要求原告證明被告有過錯，也不允許被告主張自己無過錯而請求免責。只要法庭審理查明，加害行為與原告所受損害之間存在因果關(guān)系，即應判決被告承擔侵權(quán)責任?，F(xiàn)代侵權(quán)立法，之所以對某些案型規(guī)定適用無過錯責任原則，其法律政策上的考慮是：在某些案型，例如缺陷產(chǎn)品致?lián)p案件、企業(yè)勞動者受害案件，要求受害人證明加害人過錯有其困難，有使受害人難于獲得賠償、加害人逃脫責任之虞；而在更多的案型，例如高度危險物致?lián)p案件、飼養(yǎng)動物致?lián)p案件、環(huán)境污染致?lián)p案件、建筑物倒塌致?lián)p案件，要求受害人證明加害人過錯，純屬沒有必要、多此一舉。顯而易見，現(xiàn)代侵權(quán)法規(guī)定無過錯責任原則的政策目的，絕不是要使“沒有過錯”的人承擔侵權(quán)責任，而是要免除受害人證明加害人過錯的舉證責任，使受害人易于獲得損害賠償，使加害人不能逃脫侵權(quán)責任?，F(xiàn)行民法通則制定于改革開放之初，因當時民法學理論研究的局限，致第一百零六條第三款關(guān)于無過錯責任原則的條文表述不準確，易于造成理解和解釋適用的混淆。本法第七條將原文“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任”，修改為“行為人侵害他人民事權(quán)益造成損害，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權(quán)責任”比較準確地表述了無過錯責任原則的本意，體現(xiàn)了中國民法理論和立法的進^步。二、多數(shù)人的侵權(quán)行為（一）共同侵權(quán)行為第八條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！钡谑粭l規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任”共同侵權(quán)行為人應當承擔連帶責任，為各國民法共同制度，且多數(shù)民法典設(shè)有明文規(guī)定。民法通則第一百三十條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！泵穹ɡ碚摵蛯嵺`，關(guān)于共同侵權(quán)行為之成立，是否以各行為人間存在“意思聯(lián)絡(luò)”為要件，存在分歧意見。多數(shù)學者主張，不要求“意思聯(lián)絡(luò)”，只要有“行為上的關(guān)聯(lián)性”和“結(jié)果的統(tǒng)一性”，即可成立共同侵權(quán)行為。最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉專悦穹ㄍ▌t第一百三十條為根據(jù)，進一步將共同侵權(quán)行為區(qū)分為兩種“共同故意或者共同過失”的共同侵權(quán)；“侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果”的共同侵權(quán)。前者相當于“有意思聯(lián)絡(luò)”的共同侵權(quán)；后者指存在“行為上的關(guān)聯(lián)性和結(jié)果統(tǒng)一性”的共同侵權(quán)。草案大體沿襲民法理論和裁判實踐的上述思路，就共同侵權(quán)行為，分設(shè)為兩個條文，第八條規(guī)定“有意思聯(lián)絡(luò)”的共同侵權(quán)行為，第十一條規(guī)定“行為關(guān)聯(lián)”的共同侵權(quán)行為。與德國民法（第830條）、日本民法（第719條）及我國臺灣民法（第184條）僅以一個條文規(guī)定共同侵權(quán)行為，稍有不同。值得注意的是，第八條所謂“二人以上共同實施”,應指行為人間“有意思聯(lián)絡(luò)”，亦即最高人民法院解釋所i常有共同故意或者共同過失”相當于我國臺灣法院判例解釋共同侵權(quán)行為之所謂'共同過失不法侵害”。第十一條所謂“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害”相當于最高人民法院解釋所謂“侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果”相當于我國臺灣法院判例所謂“行為關(guān)聯(lián)共同'?？紤]到，符合“二人以上分別實施”侵權(quán)行為造成“同一損害后果”的，并不都構(gòu)成共同侵權(quán)行為，還可能構(gòu)成所謂“原因競合?！币虼耍谑粭l在“二人以上分別實施”和“造成同一損害”兩項要件之外，特別增加第三項要件：“每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害”如果每個人的侵權(quán)行為都不足以造成全部損害，須相互結(jié)合才可能造成全部損害，則不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，而構(gòu)成所謂“原因競合。（二）教唆和幫助第九條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應當與行為人承擔連帶責任。教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的，應當承擔侵權(quán)責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責的，應當承擔相應的責任”我國民法所謂“教唆”，在我國臺灣民法稱為“造意”各民法典均有“教唆人和幫助人視為共同侵權(quán)行為人”的規(guī)定，如德國民法笫30條第2款、日本民法第719條第2款及我國臺灣民法第185條第2款。值得注意的是，草案未采取“視為”這一立法技術(shù)，而是在共同侵權(quán)行為概念之外，將“教唆、幫助”規(guī)定為一種獨立的侵權(quán)行為類型，并且以教唆、幫助的對象之屬于成年人或者未成年人，而分設(shè)兩款規(guī)定。本條第一款規(guī)定“教唆、幫助”成年人，教唆人、幫助人“應當與行為人承擔連帶責任”。第二款第一旬規(guī)定“教唆、幫助”未成年人，教唆人、幫助人僅“應當承擔侵權(quán)責任，而非承擔“連帶承擔”第二款第二旬規(guī)定，在他人“教唆”“幫助”未成年人實施侵權(quán)行為的情形，如監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責，則監(jiān)護大'應當承擔相應的責任”。此所謂“相應的責任”，是指與“監(jiān)護過失”程度相當?shù)呢熑?。第二款第二句?guī)定，存在監(jiān)護人過失時，監(jiān)護人不得免責，有利于促使監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，有其實質(zhì)意義，值得贊同。特別應注意的是，第二次審議稿本條第二款原文是：“教唆無民事行為能力人實施侵權(quán)行為的，承擔全部責任。教唆限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的，承擔主要責任。幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的，承擔相應的責任?！痹膮^(qū)別“教唆”與“幫助”及區(qū)別“教唆”對象之屬于無行為能力人或者限制行為能力人，而相應區(qū)別規(guī)定為：教唆人、幫助人相應承擔“全部責任”、“主要責任”、“相應的責任”。但第三次審議稿本條第二款，卻不再加以區(qū)別而籠統(tǒng)規(guī)定為教唆人、幫助人應當“承擔侵權(quán)責任。從我國當前裁判實踐情形看，影響裁判統(tǒng)一和公正的法律外因素之嚴重存在，已經(jīng)損及法律和人民法院的威信，第二次審議稿本條第二款的“區(qū)別規(guī)定”，似應更有利于避免法官的恣意裁量，確保裁判的統(tǒng)一和公正。并且，第三次審議稿本條第二款籠統(tǒng)規(guī)定為“承擔侵權(quán)責任”，也必然使本條區(qū)別教唆、幫助的對象之屬于成年人抑或未成年人，失去實質(zhì)意義。本條第一款規(guī)定教唆、幫助“他人”實施侵權(quán)行為，教唆人、幫助人“應當承擔連帶責任”，而第二款卻規(guī)定教唆、幫助“未成年人”，教唆人、幫助人應當“承擔侵權(quán)責任”難免啟人疑竇，而徒增解釋適用的困難。特建議恢復第二次審議稿本條第二款區(qū)別不同侵權(quán)責任的規(guī)定;如若不然，則建議刪去本條第二款第一旬。（三）共同危險行為第十條規(guī)定：“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體加害人的，由加害人承擔侵權(quán)責任；不能確定具體加害人的，行為人承擔連帶責任”民法理論和實踐上有所謂“共同危險行為”，指二人以上實施加害行為，各加害行為均可能造成損害，而不能確定具體加害人的情形。德國民法（第830天）、日本民法（第719條）及我國臺灣民法（第185條）均規(guī)定準用關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定，使各行為人對受害人承擔連帶責任。因此，有人稱為“準共同侵權(quán)行為”。現(xiàn)行民法通則并未規(guī)定“共同危險行為”，但我國民法理論和實踐在共同侵權(quán)行為之外，認可“共同危險行為”之存在。最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉尩谒臈l：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任?！逼鸩萑嗽诳偨Y(jié)民法理論和實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將“共同危險行為”作為一種單獨的侵權(quán)行為類型加以規(guī)定，而與德國民法、日本民法及我國臺灣民法稍有不同。按照第十條的規(guī)定，構(gòu)成共同危險行為的要件：一是行為人為多數(shù)，即條文所謂“二人以上”；二是行為具有危險性，即條文所謂“危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為”；三是“不能確定具體加害人”特別應注意，只須符合這三項要件，即應成立“共同危險行為”而由各行為人對受害人承擔連帶責任。至于究竟屬于“共同實施”或者“分別實施”及有無“意思聯(lián)絡(luò)”，均不在考慮之列。須補充一點，本條規(guī)定“能夠確定具體加害人的，由加害人承擔侵權(quán)責任”一句，目的在于方便實踐操作及明確“共同危險行為”與其他侵權(quán)行為的界限。如“能夠確定具體加害人”，則已不屬于“共同危險行為”的范圍。這種情形，如確定的具體加害人為一人，應屬于一般侵權(quán)行為，由該行為人對受害人承擔侵權(quán)責任;如確定的具體加害人為二人以上，則應構(gòu)成“共同侵權(quán)行為”，依據(jù)本法第八條、第十一條的規(guī)定，應由各行為人對受害人承擔連帶責任。（四）原因競合第十二條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”侵權(quán)法上所謂“原因競合”，是指多個原因造成同一損害而不能按照共同侵權(quán)行為處理的損害類型。既可能是二人以上分別實施的加害行為發(fā)生“競合”，也可能是一個或者多個加害行為與危險物發(fā)生“競合”?！霸蚋偤稀?，是“共同侵權(quán)行為”之外的獨立“類型”其侵權(quán)責任之承擔，不能采取“連帶責任”形式，而是按照各個原因行為（或者“物”）對于損害后果的發(fā)生所起“作用力”（“原因力”），以確定各個原因行為（或者“物”）所應分擔的侵權(quán)責任份額。現(xiàn)行民法通則未規(guī)定“原因競合”，而我國民法理論和裁判實踐在“共同侵權(quán)行為”之外認可“原因競合”的存在。最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉尩谌龡l第二款規(guī)定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任?！辈莅冈诳偨Y(jié)民法理論和裁判實踐的基礎(chǔ)上，專設(shè)第十二條條規(guī)定“原因競合”。最高人民法院前述解釋，首先以“沒有共同故意或者共同過失”將“有意思聯(lián)絡(luò)”的共同侵權(quán)行為排除在外；然后以數(shù)個加害行為的結(jié)合“態(tài)樣”之屬于“直接結(jié)合”抑或“間接結(jié)合”，作為區(qū)別“無意思聯(lián)絡(luò)”的共同侵權(quán)行為（“行為關(guān)聯(lián)共同”）與“原因競合”的標準。如屬于“直接結(jié)合”，應構(gòu)成“無意思聯(lián)絡(luò)”的共同侵權(quán)行為（行為關(guān)聯(lián)共同”）；如屬于“間接結(jié)合”則應構(gòu)成所謂“原因競合”實踐表明，上述解釋以結(jié)合“態(tài)樣”之屬于“直接結(jié)合”或者“間接結(jié)合”作為劃分標準，在裁判實踐中仍然難于掌握，故為起草人所不采。按照本條規(guī)定，構(gòu)成“原因競合”的要件：一是“二人以上分別實施侵權(quán)行為”。此項要件之著重點在“分別實施”，據(jù)此區(qū)別于第八條規(guī)定的“有意思聯(lián)絡(luò)”共同侵權(quán)行為。另須說明的是，對于“二人以上分別實施”之“二人”不應拘泥，實際情形可能是“二人以上”分別實施的行為發(fā)生“競合”，也可能是“一人”或者“數(shù)人”的行為與“一物”或者“數(shù)物”的“危險性”發(fā)生“競合”須注意一點，民法上所謂“行為”有“積極行為”“作為”）與“消極行為”（“不作為”）之別。本條所謂“行為”，僅指“積極行為”（“作為”），而不包括“消極行為”“不作為”）。例如，根據(jù)本法第三十六條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務提供者“未及時采取必要措施”僅“對損害的擴大部分”與該實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任而不構(gòu)成“原因競合”。再如，根據(jù)本法第三十七條的規(guī)定，在第三人的行為造成他人損害情形，負有安全保障義務的人“未盡到安全保障義務”的，僅應“承擔相應的補充責任”而不構(gòu)成“原因競合”。二是“造成同一損害”。此項要件之著重點在損害之“同一性,'即造成的損害是“一個”，而不是“兩個”或者“多個”實際生活中，常有這樣的案件，前一行為造成受害人倒地受“腦震蕩”傷害，后一行為造成受害人一大腿“骨折“傷害，屬于造成“兩個”損害，應當由前一行為人對“腦震蕩”傷害承擔侵權(quán)責任，后一行為人對“大腿骨折”傷害承擔侵權(quán)責任，而不應按照“原因競合”處理。三是各個原因“都不足以造成全部損害”此項要件的著重點是，各個原因（行為或者物）都不足以造成“損害”或者不足以造成“全部損害”，必須各個原因“結(jié)合”才造成“全部損害”反之，如果各個原因“都足以造成全部損害”,則應根據(jù)本法第十一條的規(guī)定成立“行為關(guān)聯(lián)共同”的共同侵權(quán)行為，而由各行為人承擔連帶責任。補充說明，此項要件是區(qū)別“原因競合”與“行為關(guān)聯(lián)”共同侵權(quán)行為的標準，已規(guī)定在本法第^一條，故本條省略。按照本條規(guī)定，構(gòu)成“原因競合”的法律效果是：“能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任;難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任?！睏l文未明示“確定責任大小”的標準，但按照最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉尩谌龡l第二款，應當以“過失大小”或者“原因力比例”為標準。在由數(shù)個“行為”競合造成同一損害情形，可以比較各個行為人的“過失大小”，據(jù)以確定各行為人應當承擔的賠償責任份額；在行為與“物”競合造成同一損害情形，因“物”無所謂“過失”，因此只能比較各原因?qū)τ趽p害結(jié)果發(fā)生所起作用即“原因力比例”，據(jù)以確定各原因的責任人所應當承擔的賠償責任份額。如果既難于比較“過失大小”也難于比較“原因力比例”則應當根據(jù)本條末旬，使各責任人平均承擔賠償責任，自不待言。三、損害賠償、停止侵害與分擔損失（一）人身損害賠償?shù)谑鶙l規(guī)定：“侵害他人造成人身傷害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活自助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。”第十七條規(guī)定：“因交通事故、礦山事故等侵權(quán)行為造成死亡人數(shù)較多的，可以不考慮年齡、收入狀況等因素，以同一數(shù)額確定死亡賠償金。”第十六條規(guī)定侵權(quán)行為造成人身傷害、死亡的賠償項目。但在同一事故造成死亡人身較多時，為便于解決糾紛，避免所謂“同命不同價”的不合理結(jié)果，實踐中彳主彳主采用同一死亡賠償金數(shù)額。起草人將此項實踐經(jīng)驗，上升為法律規(guī)則，規(guī)定第十七條。因民法通則規(guī)定，自然人的權(quán)利能力始于出生、終于死亡10］，所謂“死亡賠償金”性質(zhì)上只能是對死者遺屬的精神損害賠償。此在我國學術(shù)界已無爭議。所謂“殘疾賠償金”，究竟屬于對殘疾者的精神損害賠償，抑或?qū)儆趯埣舱摺耙菔Ю妗敝r償，學術(shù)界雖有分歧，但以主張屬于精神損害賠償為多數(shù)說。按照最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉專瑹o論死亡賠償金或者殘疾賠償金，均不扣除"生活費”、“中間利息”和“稅金”，且受害人或者其遺屬在獲得殘疾賠償金或者死亡賠償金之外，還可以請求賠償“被扶養(yǎng)人生活費”（撫恤金）。特別值得注意的是，最高人民法院關(guān)于精神損害賠償?shù)慕忉?，已?jīng)明確將死亡賠償金和殘疾賠償金定性為精神損害賠償：11］。（二）財產(chǎn)損失的賠償?shù)谑艞l規(guī)定：“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他標準計算?！钡诙畻l規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償?！睋p害賠償責任的目的在于填補受害人所受損害，故應根據(jù)受害人實際受到的財產(chǎn)損失，確定侵權(quán)人所應支付的損害賠償金數(shù)額。在財產(chǎn)權(quán)受侵害的案型，第十九條規(guī)定，可以按照受侵害財產(chǎn)當時的市場價格計算、確定賠償金額。條文明示“損失發(fā)生時的市場價格”此與我國臺灣法院解釋“應以請求時之市價為準”[12]不同，值得注意。此外，條文所謂“其他標準”應當指依法不能自由買賣的“財產(chǎn)，'因無“市場價格”，只能采用別的計算標準。至于究竟采用什么標準，難于明示。至于人身權(quán)受侵害，因人的生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽、隱私不能計算金錢價值，彳主彳主難以計算受害人所遭受實際財產(chǎn)損失。裁判實踐中采取以侵權(quán)人所獲財產(chǎn)利益作為被侵權(quán)人所受財產(chǎn)損失的辦法。若十年前某地方人民法院審理的商業(yè)廣告擅自采用某著名運動員肖像的案件，即已采用這一辦法。草案第二十條將此項實踐做法規(guī)定為法律條文，具有意義。但這一辦法之采用，是否僅限于“人身權(quán)受侵害”，有斟酌余地。在侵害知識產(chǎn)權(quán)，如侵害著作權(quán)、商標專用權(quán)情形，多有“被侵權(quán)人的損失難以確定”的情形，亦有采用之必要。建議明文規(guī)定，或者在“人身權(quán)”后加一“等”字。（三）精神損害賠償?shù)诙l規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！爆F(xiàn)行民法通則第一百二十條規(guī)定姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等人格權(quán)受侵害，可以判決精神損害賠償。而未規(guī)定生命、身體、健康權(quán)受侵害，可否請求精神損害賠償。為彌補此項漏洞，最高人民法院解釋說，生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)及其他人格利益受侵害，受害人均可請求精神損害賠償［13］。草案肯定最高人民法院的解釋，設(shè)立本條規(guī)定，凡人身權(quán)受侵害，受害人可請求精神損害賠償。此與我國臺灣民法第一百九十四條規(guī)定“侵害生命權(quán)”之非財產(chǎn)上損害賠償、第一百九十五條規(guī)定“侵害其他人格或身份法益之非財產(chǎn)上損害賠償”，其立法精神應當是一致的：14］。（四）停止侵害等請求權(quán)第二十一條規(guī)定：“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨害、消除危險等侵權(quán)責任”我國民法理論和實踐，認可對于進行中的侵權(quán)行為，受害人有停止侵害、排除妨害、消除危險請求權(quán)?，F(xiàn)行民法通則第一百三十四條規(guī)定的承擔民事責任的方式，包括“停止侵害、排除妨害、消除危險。草案設(shè)立本條規(guī)定，其政策目的在于及時制止正在進行中的侵權(quán)行為，避免造成嚴重損害。（五）雙方均無過錯時的損失分擔第二十四條：“受害人和行為人對損害的發(fā)生沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失?！泵穹ㄍ▌t第一百三十二條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任?！贝藯l被不少學者、法官解釋為“公平責任原則”。一段時間，裁判實踐甚至出現(xiàn)濫用“公平責任原則”的傾向。如前所述，草案明確否定所謂“公平責任原則”，對于本屬于過錯責任原則適用范圍的某些特別情形，因行為人與受害人均無過錯，法庭根據(jù)實際情況判決雙方分擔損失，屬于損失之公平分擔，而非侵權(quán)責任。故條文明示“由雙方分擔損失”以避免歧義。四、使用人責任第三十四條規(guī)定：“用人單位的工作人員在工作過程中造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任。勞務派遣期間，被派遣的工作人員在工作過程中造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任?！钡谌鍡l規(guī)定：“個人之間形成勞務關(guān)系，提供勞務一方在勞務過程中造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權(quán)責任；提供勞務一方在勞務過程中自己受到傷害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任?！爆F(xiàn)代民法所謂“使用人責任”，是由“雇用人責任”發(fā)展而來。民法通則未規(guī)定“使用人責任”。為彌補這一漏洞，最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋，專門規(guī)定了雇用人責任［15］。起草人在總結(jié)裁判實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上，首先將“使用人責任”區(qū)分為“用人單位”與工作人員之間的使用關(guān)系，和個人之間的使用關(guān)系，第三十四條規(guī)定用人單位與工作人員之間的使用關(guān)系，第三十五條規(guī)定個人之間的使用關(guān)系；其次，考慮到“勞務派遣”的特殊性，在第三十四條設(shè)第二款規(guī)定被派遣的工作人員致人損害的責任值得注意的是，無論何種使用關(guān)系，草案均采取英美侵權(quán)法關(guān)于雇主責任的“替代責任”構(gòu)成，而不考慮使用人有無“選任、監(jiān)督過失”因此與德國民法第八百三十一條及我國臺灣民法第一百八十八條［16］不同。第三十四條第一款所謂“用人單位”，應解釋為包含公、私企業(yè)及國家機關(guān)和事業(yè)單位在內(nèi)，因此未專條規(guī)定所謂“公務員之侵權(quán)行為”。我國臺灣民法第一百八十六條所謂“公務員之侵權(quán)行為”［17］，民法通則稱為“國家機關(guān)工作人員的侵權(quán)行為”。民法通則第一百二十一條規(guī)定：“國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應當承擔民事責任?！北痉ㄉе螅谌臈l第一款將取代現(xiàn)行民法通則第一百二十一條，成為國家機關(guān)工作人員侵權(quán)行為之一般法，而行政訴訟法關(guān)于行政機關(guān)工作人員侵權(quán)責任的規(guī)定［18］，及國家賠償法（1994年5月12日通過）［19］，均應屬于第三十三條第一款的特別法，自不待言。五、 網(wǎng)絡(luò)服務提供者的責任第三十六條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?！苯陙砝镁W(wǎng)絡(luò)侵害他人名譽、隱私等人格權(quán)的問題日益引起社會廣泛關(guān)注，要求通過立法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。草案適應這一要求，設(shè)立本條。六、 安全保障義務第三十六條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、公園、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權(quán)責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任”我國民法理論和裁判實踐，引進德國法院判例形成的“交易安全注意義務”理論，以解決某些公共場所發(fā)生的損害賠償案型20］。草案總結(jié)裁判實踐設(shè)立本條規(guī)定“安全保障義務”七、道路交通事故社會救助基金第五十三條規(guī)定：“機動車駕駛?cè)税l(fā)生交通事故后逃逸的，該機動車參加強制保險的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償；機動車不明或者該機動車未參加強制保險，需要支付被侵權(quán)人人身傷亡的搶救、喪葬等費用的，由道路交通事故社會救助基金墊付。道路交通事故社會救助基金墊付后，其管理機構(gòu)有權(quán)向交通事故責任人追償?！爆F(xiàn)行道路交通安全法第十七條創(chuàng)設(shè)“道路交通事故社會救助基金”［21］。同法第七十五條規(guī)定，“醫(yī)療機構(gòu)對交通事故中的受傷人員應當及時搶救”，“搶救費用”超過機動車第三者責任強制保險責任限額的，未參加機動車第三者責任強制保險或者機動車肇事后逃逸的，由道路交通事故社會救助基金先行墊付部分或者全部搶救費用22］。草案第五十三條規(guī)定墊付范圍為“人身傷亡的搶救、喪葬等費用”其中增加一“等”字，為將來擴大交通事故社會救助基金墊付范圍，例如因機動車逃逸或者責任人無資力賠償?shù)那樾?，墊付“死亡賠償金”、“殘疾賠償金”預留“空間”［23］。八、產(chǎn)品責任（一） 嚴格責任第四十一條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應當承擔侵權(quán)責任。法律規(guī)定不承擔責任或者減輕責任的，依照其規(guī)定”本條第一旬規(guī)定缺陷產(chǎn)品致?lián)p的嚴格責任，實際是重復現(xiàn)行產(chǎn)品質(zhì)量法［24］第四十一條第一款的規(guī)定。第二旬所謂“法律規(guī)定不承擔責任”，實際上是指產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條第二款規(guī)定的三項法定免責事由［25］。（二） 警示、召回義務第四十六條規(guī)定：“產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權(quán)責任”本條規(guī)定，產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者負有及時采取警示、召回等補救措施的義務，未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害，生產(chǎn)者、銷售者仍然不能根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條第二款第三項免責事由［26］，主張免責。（三）懲罰性賠償?shù)谒氖邨l規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人生命、健康損害的，被侵權(quán)人有權(quán)依法請求懲罰性賠償”我國民法理論和立法，沿襲德國民法理論，堅持民法責任與公法責任的嚴格區(qū)分，因而現(xiàn)行民法通則未規(guī)定懲罰性損害賠償。因八十年代中、后期，發(fā)生“假冒偽劣、缺斤短兩”的損害消費者利益的嚴重社會問題，民法學者和消費者協(xié)會建議借鑒美國法上的懲罰性損害賠償制度，1993年制定消費者權(quán)益保護法，設(shè)第四十九條規(guī)定懲罰性賠償［27］。但該法第四十九條規(guī)定的懲罰性賠償金額僅為合同價金的兩倍，此與我國臺灣消費者保護法第五十一條的規(guī)定［28］稍有不同。2008年，我國發(fā)生“三鹿奶粉致嬰幼兒受害事件”當年頒布的《食品安全法》第九十六條規(guī)定“價款十倍”的懲罰性賠償金29］。草案在“產(chǎn)品責任”（第五章）第四十七條規(guī)定懲罰性賠償，將懲罰性損害賠償制度的適用限制在“產(chǎn)品責任”，其立法目的值得重視。但本條未規(guī)定懲罰性賠償?shù)摹氨稊?shù)”，致條文所謂“依法”究何所指，難免產(chǎn)生疑問。建議明確規(guī)定懲罰性賠償金的“倍數(shù)”并增加“但書”規(guī)定，與《食品安全法》第九十六條的規(guī)定銜接。建議條文如下：第四十七條：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人生命、健康損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求不超過實際損害額三倍的懲罰性賠償。但其他法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”九、醫(yī)療損害責任（一）過錯責任原則第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)務人員有過錯的，由所屬的醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任?！卑凑瘴覈穹ɡ碚?，醫(yī)療損害屬于一般侵權(quán)行為，應當適用過錯責任原則（民法通則第106條第2款）。但2002年國務院頒布《醫(yī)療事故處理條例》［30］，其中規(guī)定了醫(yī)療事故鑒定制度。［31］按照條例第四十九條的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任，須以構(gòu)成醫(yī)療事故為責任成立要件，經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任。鑒于醫(yī)療事故鑒定委員會設(shè)置于醫(yī)學會之下，導致醫(yī)療事故鑒定公信力不足，及人民法院內(nèi)部認識不統(tǒng)一，造成裁判實踐的“二元化”：經(jīng)鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故的，適用條例的規(guī)定，受害人所獲得賠償金較低；反之，未經(jīng)鑒定甚至經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故的，卻適用民法通則第106條第2款關(guān)于過錯責任的規(guī)定，并按照最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉屛募?guī)定的計算標準，受害人所獲得賠償金額反而較高。因此導致醫(yī)患關(guān)系的緊張。特別應當注意的是，本法第五十四條明確規(guī)定“醫(yī)務人員有過錯的，由所屬的醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任”將使醫(yī)療損害賠償責任“回歸于”過錯責任原則的適用范圍。按照本條規(guī)定，人民法院審理醫(yī)療損害賠償案件，將以本條作為裁判根據(jù)，“有過錯即有責任，無過錯即無責任”，而不再適用醫(yī)療事故處理條例關(guān)于以構(gòu)成醫(yī)療事故為承擔賠償責任必要條件的規(guī)定。可以推知，本法一旦通過實施，現(xiàn)行醫(yī)療事故處理條例第五章“醫(yī)療事故賠償”將同時廢止。（二）說明義務及患者同意第五十五條規(guī)定：“醫(yī)務人員在一般診療活動中應當向患者簡要說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意。不宜向患者說明的，醫(yī)務人員應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，應當承擔賠償責任”第五十六條規(guī)定：“因搶救危急患者等緊急情況，難以取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施?！北痉ɑ诨颊咦灾鳑Q定權(quán)之尊重，參考國外所謂“知情同意”規(guī)則，設(shè)第五十五條明確規(guī)定醫(yī)務人員的“說明義務”和患者的'同意權(quán)”?？紤]到因搶救危急患者等緊急情況，難于取得患者或者其近親屬的意見，增設(shè)第五十六條規(guī)定，這種情形實施醫(yī)療措施應“經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的人批準”。（三）醫(yī)務人員的注意義務第五十七條規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中應當盡到與當時的醫(yī)療水平相應的注意義務。醫(yī)務人員未盡到該項義務，造成患者損害的，應當承擔賠償責任。判斷醫(yī)務人員注意義務時，應當適當考慮地區(qū)、醫(yī)療機構(gòu)資質(zhì)醫(yī)務人員資質(zhì)等因素。本條規(guī)定醫(yī)務人員在診療活動中應盡之注意義務，未采用“高度注意義務”、“專家的注意義務”等概念，而表述為“與當時的醫(yī)療水平相應的注意義務”。但考慮到我國地域遼闊，不同地區(qū)的醫(yī)療水平存在差別，同一地區(qū)不同資質(zhì)的醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療水平亦有差別，在判斷醫(yī)療機構(gòu)應盡之注意義務標準時，根本不承認這些差別或者過分強調(diào)這些差別，都是不合理的。因此，第二款規(guī)定，在判斷醫(yī)務人員注意義務時，“應當適當考慮”“地區(qū)、醫(yī)療機構(gòu)資質(zhì)、醫(yī)務人員資質(zhì)等因素?！保ㄋ模┻^錯推定第五十八條規(guī)定：“有下列情形之一，造成患者損害的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一） 違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章等有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定的；（二） 隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)學文書及有關(guān)資料的；（三） 偽造或者銷毀醫(yī)學文書及有關(guān)資料的”總結(jié)裁判實踐經(jīng)驗，本條明文規(guī)定，凡具備本條列舉的三種情形之一時，應當“推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯”此所謂“推定”應當解釋為“不可推翻的推定”，而與通常所謂“推定”允許以反證加以推翻不同。（五）醫(yī)藥產(chǎn)品缺陷致害及輸血感染第五十九條規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償。患者向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構(gòu)可以要求生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)協(xié)商賠償”因醫(yī)院使用的醫(yī)藥產(chǎn)品具有缺陷，造成患者受損害，按照本法及產(chǎn)品質(zhì)量法關(guān)于嚴格產(chǎn)品責任的規(guī)定，應當由生產(chǎn)者承擔賠償責任?？紤]到許多情形，因生產(chǎn)者在外地甚至外國，患者很難起訴缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者，因此本條規(guī)定患者“可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償'。按照民法通則，輸血感染致患者損害，應當適用過錯責任原則。迄今的裁判實踐，輸血感染案件，如果患者僅起訴輸血醫(yī)療機構(gòu)，法庭將依據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的請求將血液提供機構(gòu)列為共同被告。經(jīng)審查認定屬于血液不合格造成患者損害的，法庭判決血液提供機構(gòu)承擔賠償責任，而輸血醫(yī)院不承擔責任?？偨Y(jié)裁判實踐經(jīng)驗，本條明文規(guī)定因血液不合格造成患者損害的，患者“可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?！憋@而易見，這樣規(guī)定是出于方便患者的考慮。無論缺陷醫(yī)療產(chǎn)品致害或者不合格血液致害，醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任后，當然有權(quán)向缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者、不合格血液提供機構(gòu)追償。但如果在患者起訴醫(yī)療機構(gòu)的訴訟中，缺陷產(chǎn)品生產(chǎn)者、不合格血液提供者被列為共同被告，將有利于節(jié)約訴訟、減輕醫(yī)療機構(gòu)的負擔。故本條最后一句規(guī)定“醫(yī)療機構(gòu)可以要求生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)與患者協(xié)商賠償”，協(xié)商不成如受害患者僅起訴醫(yī)療機構(gòu)，醫(yī)療機構(gòu)當然有權(quán)要求法庭將缺陷醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)者或者不合格血液提供機構(gòu)列為共同被告，自不待言。（六）法定免責事由第六十條規(guī)定：“有下列情形之一，患者有損害的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任：（一） 患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行必要的診療的；（二） 醫(yī)務人員在搶救危急患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理注意義務的；（三） 屬于當時的醫(yī)療水平損害是難以治療的?！被凇巴咨铺幚磲t(yī)療糾紛，界定醫(yī)療損害責任，切實保護患者的合法權(quán)益，也要保護醫(yī)務人員的合法權(quán)益，促進醫(yī)學科學的進步和醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展”的立法政策目的［32］，草案特設(shè)本條規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)法定免責事由。似應再增加一項法定免責事由：“因患者特殊體質(zhì)發(fā)生難以預見、難以避免的并發(fā)癥和不良后果的”（七）禁止過度診療第六十三條規(guī)定：“醫(yī)務人員應當根據(jù)患者的病情實施合理的診療行為，不得采取過度檢查等不必要的診療行為。醫(yī)療機構(gòu)違反前款規(guī)定，應當退回不必要診療的費用，造成患者其他損害的，還應當承擔賠償責任?！贝怂^“過度診療行為”，相當于國外所謂“過度醫(yī)療”和“保護性醫(yī)療”。自90年代以來，過度診療行為逐漸成為影響和諧社會建設(shè)的嚴重社會問題。故草案專設(shè)本條，禁止過度診療行為。醫(yī)務人員對患者采取過度診療行為，其動因有二：一是意圖規(guī)避醫(yī)療損害責任。此與90年代以來醫(yī)患關(guān)系緊張有關(guān)。二是為了獲得經(jīng)濟利益。醫(yī)院彳主彳主有內(nèi)部規(guī)定，醫(yī)生可以從所診治患者的各種檢查交費中獲得一定比例的分成。本章主要制度設(shè)計，基本體現(xiàn)了'切實保護患者的合法權(quán)益，也要保護醫(yī)務人員的合法權(quán)益，促進醫(yī)學科學的進步和醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展”的政策目的，相信其實施可以緩和醫(yī)患