英法兩國外國法的普查比較研究

英法兩國外國法的普查比較研究

作為法律適用的一部法律，國際私法通常包括外國法律的適用，以及外國法律的適用。尤其當一國法院審理涉外民、商事案件時,在依該國沖突規(guī)范的指引而適用外國法的情形下,法官首要的任務就是對所適用的外國法的內容進行查明。因此,外國法內容的查明就成為國際私法中一項重要的法律制度。由于各國的民事訴訟制度不同,對外國法的查明所規(guī)定的程序也各異,這主要是基于對外國法性質的認定的差異而致。一般來說,英美法系國家在民事訴訟中采取當事人主義,它們一般把外國法看作事實,要求當事人負舉證責任;而大陸法系國家則在民事訴訟中采用職權主義,法官有權依職權進行查明,它們一般把外國法作為法律來看待。本文擬就兩大法系中最具代表性的英國和法國這兩個國家就外國法查明的問題所存在的差異進行比較分析,旨在為我國有關方面的立法提供一些借鑒作用。一、國家不同的事實如上所述,英美法系國家在民事訴訟中采取的是當事人主義,舉證責任由當事人承擔。這些國家對外國法性質的認定,一般來說與大陸法系國家不同。英美法系國家把外國法視為一種事實,法院采取聆訊原則(principleofhearingtheparties)。依據聆訊原則,證明受法律保護的事實和證明這些事實所需要的證據應當由當事人提出,而且也只能由當事人提供(P152)。下面就英美法系的主要國家英國,對外國法性質的認定、查明的方式、無法查明的解決辦法以及錯誤適用的救濟方法等問題逐一進行分析。1.外國法所適用的是事實英國把外國法認定為事實,這種做法是源自于該國國際私法立論的理論基礎——“國際禮讓”說。該學說認為適用外國法只是出于國際間的禮讓,它不承認法律域外效力,否則就違背其立論基礎;再者,本國法官只有適用內國法的職責,而無適用外國法的義務。如果本國法院適用外國法,就會與國家主權不相容。因此,在國際私法領域中,依本國的沖突規(guī)范指定的外國法只能作為事實,而不能作為法律。另外,因外國法被認定是事實,在歷史上外國法問題是由陪審團決定的。但現在根據1981年最高法院第69條第5款的規(guī)定改由法官獨自決定。2.英國法上的證明英國就外國法查明的一般原則規(guī)定得特別詳細:首先必須由當事人提供和證實外國法的存在;其次,是向法官提供;再次,外國法證明的方式是由專家提供證明,法院是不會依職權去查明;最后,外國法內容的證明必須由當事人負舉證責任。此外在英國的法律實踐中還存在著一些規(guī)定和準則:(1)英國法院對外國法不進行調查;(2)如果鑒定人的證據不是自相矛盾的,法院一般總是接受鑒定人的證明;(3)如果幾個鑒定人的證據所證明的外國法是互相沖突的,法院在互相沖突的證據中選擇它應該適用的外國法;(4)英國法院對外國法院的判決可以作為外國法的證據而予以認真的考慮,但是外國法院判決作為證據時,其結論對英國法院沒有約束力,它不能作為現行的準確的外國法,外國判例互相沖突時,由法院選擇適用之;(5)由于英國法院適用外國法是作為英國的法律規(guī)定和眾所周知的事實而援用的,而不是作為外國法援用的,外國法必須在以后每個案例中被證明,它不能從以前的英國法院已經引用過的判例中推斷事實來證明。在有些案例中,外國法的同樣規(guī)則作為不同的證據在不同的案例中作過不同的結論。此外,英國法院對外國法的證明方式規(guī)定得很明確,外國法必須由專家的證據來證明。對于提供證明的專家的資格的認定,英國法院認為,外國法官或執(zhí)業(yè)律師都具有當然的法律鑒定人的資格?，F行的英國法令和判例還規(guī)定,類似殖民地總督、大使、大使館工作人員、副領事、公證員、法律教育協(xié)會成員等都有資格證明外國法。此外,英國法院對于英格蘭法律和眾所周知的事實實行司法認知(judicialnotice),因此上議院在受理一件英格蘭上訴案時,對蘇格蘭法律實行司法認知。而當受理一件蘇格蘭上訴案時,則對北愛爾蘭或英格蘭法律施行司法認知。在這些案件中,外國法在下級法院是事實問題,在上訴法院則為法律問題(P39)。3.英美法系因果關系推定適用當外國法無法查明時,英國法院則采用類推適用內國法。1972年《英國民事證據法》第4條第2款規(guī)定:“……如果當事人提不出證據,或法院認為證據不足,則法院可用推定適用類似的英國法?！睋Q句話說,當外國法不能查明,或法院認為證據不足時,則適用法院地法或內國法,但采取類推適用方式,即以法院地法中最相類似的規(guī)定代替適用。4.英國法系錯誤主張的適用當外國法發(fā)生錯誤適用時,英國法院采取的救濟辦法是允許當事人提起上訴。在英國,外國法被視為事實,如果其適用有錯誤,或解釋有錯誤,如同事實有錯誤一樣,可以在英國法院提起上訴。英國的上訴法院是可以就事實問題進行審查的,當然可以對下級法院關于外國法的認定進行審查。二、調查原則的內涵在大陸法系國家,一般來說,外國法的查明屬于法律問題。過去,大陸法系國家采取與英美法系國家完全不同的原則——調查原則,即指法院有義務對它不知道而又與訴訟有關的所有事實和證據進行調查。但在現代法律中,聆訊原則占主要地位,調查原則只在例外情況下存在。但具體的做法不是每個大陸法系國家都一樣。下面就法國這個主要的大陸法系國家對外國法查明的有關規(guī)定和原則進行分析。1.事實同一類型的事實與其他大陸法系國家不同,在法國,外國法被認定為是一種事實,但不是一種與其他單純的事實同一類型的事實。法官沒有義務依職權去了解和適用外國法,而應由當事人證明外國法規(guī)范的存在及其內容。但如果法院了解有關的外國法,即使當事人未確切地提供該外國法的內容,它也可以適用該外國法,而且可以依職權采取措施以確定有關外國法的內容(P153)。2.法國法院對外國法的審查它包括以下三個方面:(1)外國法適用的原則。法國最高法院在1959年的一項重要判決中判稱:“法國法律沖突規(guī)則,至少當它們規(guī)定適用某一外國法律的時候,并不具有公法性質,從這種意義上說,應該由當事人請求適用該外國法律,而不能指責實質審法官不依職權適用外國法律”(P454)。換句話說,在法國,是否依沖突規(guī)則適用外國法律是由當事人提出請求的,法官無義務主動提出適用外國法律,如果當事人沒有提出適用外國法律,法院則依法國法去審理并做出判決。后來對這一做法作了重要的糾正。根據1960年3月2日判決的措詞,實質審法官“可以自行”探索應適用的、未被雙方當事人援引的外國法律(P455)。但法國最高法院商事庭1971年6月28日判決聲明:“上訴法院依職權援引該1936年9月2日的法律時,只限于確定在該案中應該適用的法律,它是有權這樣做的?！?988年法國最高上訴法院的兩個新判決,加重了法國法官查證外國法的義務,在法國沖突規(guī)范確定外國法可適用時,“如果依職權需要”,必須查證有關外國法對法院所審理的案件判決結果的影響,即使當事人沒有約定適用該外國法。從上述來看,法國法院在適用外國法律時經歷了由當事人請求提出適用,法官無義務主動適用外國法律到法官可以自行決定適用再到法官依職權決定適用外國法律的階段。(2)外國法查明的舉證責任。如上所述,法國法院一般將外國法的內容視為事實問題,那么援引外國法的當事人就應該承擔舉證責任以證明外國法的存在及其內容。但依據1988年法院的判決,法官可以有義務依職權查證該外國法的內容。(3)外國法查明的方式。法國法院對外國法查明的方式是很靈活的。主要有兩種方式:一是當事人提供“書面聲明”予以證明;二是法官可依職權查證外國法。在傳統(tǒng)上,對當事人提供外國法學家所做的證明稱為“習慣證明書”。提供書面聲明的另外一條途經是由在法國的有關國家的大使館或領事館提交,也可以由在該外國的法國大使館或領事館提交,還可以由相關國家的法律知識的法學家(外國的或法國的)提交。此外,1968年6月7日《關于提供外國法資料的歐洲公約》組織了一種便于司法機關獲取有關外國法的資料的國際互助體系。它規(guī)定在另一個成員國的民商法或訴訟法的案件中,法院也可以利用設在另一締約國的機構以獲取關于該國法律的資料。但該公約明確規(guī)定這些資料并不約束提出請求的司法機關。該公約自1972年在法國生效以來,只在歐洲國家成員國之間適用。3.法國法與法國法完全相同對外國法沒有給予證明或外國法的證明不夠充分,法國法院不推定其與法國法完全相同。如果對外國法的基本內容沒有予以證明,一般補充適用法國法。但如果在訴狀中對適用具體事實陳述的外國法沒有給予證明時,法院可以駁回該訴訟請求。4.法國法上的事實判斷這里所說的外國法的錯誤適用僅指對外國法的“解釋錯誤”。在法國,一方面把外國法只看作事實。另一方面上訴審又只是“法律審”,并不負責審查與糾正下級法院認定事實的錯誤的責任,因而它們都是不允許上訴的。其理由是因為法國最高法院只保證對自己國家的法律解釋一致,而對解釋外國法的錯誤并不負責糾正。因為法國最高法院認為,法國法院的任務是在適用外國法時只需確定它在自己的國家被實施的事實就可以了。這種做法實際上接近英美法系國家的做法,把外國法完全當作“事實”來看待。但是在20世紀60年代初,法國最高法院卻通過一個判決對自己的上述實踐作了一點限制。它認為如果下級法院的判決曲解了外國法律,而這個外國法在最高法院看來是十分明顯的,那么下級法院的這一判決就應該予以撤銷。由所述可見,由于英國與法國分屬不同的法系,擁有不同的法律傳統(tǒng)。在外國法查明的問題上存在極大的差異,但同時也有一些共同點:第一,就外國法性質的認定上,英國和法國都把外國法視為事實,不同的是法國還把它區(qū)分為不是一種與其他單純的事實的同一類型的事實。第二,就外國法查明的原則上,英國強調的是由當事人提供和證實,而法國除了由當事人舉證外,法官也有義務依職權查證。第三,就外國法無法查明時的處理辦法上,英國法院用推定適用類似的英國法,而法國一般是補充適用法國法。三、分析我國外國法的確立現狀目前我國在立法中尚未對外國法內容查明的問題做出明確規(guī)定,僅在有關的司法解釋及司法協(xié)助協(xié)定中提到。1.外國法律的提供1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第193條規(guī)定:“對于應當適用的外國法律,可通過下列途徑查明:(1)由當事人提供;(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約方的中央機關提供;(3)由我國駐該國使領館提供;(4)由該國駐我國使領館提供;(5)由中外法律專家提供。通過以上途經仍不能查明的,適用中華人民共和國法律?！?.加反訴人一般應在締約另一方時使用為了更好地處理涉外民商事案件,我國分別與多個國家簽訂了司法協(xié)助協(xié)定,其中也有涉及到有關外國法查明的問題。1987年6月5日與波蘭簽訂的《中華人民共和國與波蘭人民共和國關于民事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定》,其中的第27條規(guī)定:“由締約一方法院或其他主管機關制作或證明的并加蓋印章的文件,不必經過認證,即可在締約另一方境內使用?！?987年5月4日與法國簽訂《中華人民共和國與法蘭西共和國關于民事、商事司法協(xié)助協(xié)定》,其中的第28條規(guī)定:“有關締約一方的法律、法規(guī)、習慣性和司法實踐的證明,可以由本國的外交或領事代表機關或者其他的有資格機關或個人以出具證明書的方式提交給另一方法院?！痹搮f(xié)定的內容表明了當事人對外國法查明的舉證責任。筆者認為上述有關規(guī)定存在較大的缺陷:(1)1988年的司法解釋只是規(guī)定了外國法查明的五種方式,并沒有解決對外國法是法律還是事實的基本定性問題;(2)對外國法查明的責任歸屬也沒有明確規(guī)定;(3)對于什么情況屬外國法無法查明,以及無法查明外國法時法院應如何救濟;(4)對于什么情況屬外國法的錯誤適用也沒有做出規(guī)定,以及發(fā)生錯誤適用時的救濟辦法等問題仍沒有規(guī)定。該司法解釋過于原則及簡單化,在實踐中缺乏指導作用。四、解決外民、商事法律問題上述狀況表明,我國關于外國法查明在立法上是嚴重不足的,而司法解釋又不是很明確,這樣一來給司法審判造成極大的不便。筆者認為,我國應適當借鑒英法兩國的立法經驗和做法,進一步完善相關方面的立法,為司法審判提供更加具體的、可操作的法律規(guī)定,以便更有效、準確地查明外國法,更好地審理涉外民、商事案件,為我國與各國之間的民商事往來提供法律上的保障。因此筆者認為首先要解決以下四個問題:關于外國法性質的確定?？山梃b法國和英國的做法,把需要查明的外國法視為事實。但同時規(guī)定它是一種不同于內國法的法律。關于外國法查明的方式?；谀壳拔覈痉ǜ母镏汹呄虿扇‘斒氯酥髁x,筆者建議可兼采兩大法系的做法,即采