全球化及商法現(xiàn)代形態(tài)特征

全球化及商法的現(xiàn)代形態(tài)特征

[關(guān)鍵詞]全球化；商法；趨同化；模糊化；彈性化

[摘要]全球化正在引導(dǎo)商法的深刻變革，商法正在逐步形成與全球化市場(chǎng)相契合的嶄新的制度形態(tài)，這種制度形態(tài)的特征是：商法正在日益沖破一國市場(chǎng)的界限，擺脫公、私法二元區(qū)分的框架，克服規(guī)范的硬直性，朝著制度趨同化、部門邊界模糊化及規(guī)則彈性化方向發(fā)展。

商法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則的承載者，其基本的制度功能是引導(dǎo)市場(chǎng)、規(guī)范市場(chǎng)，其發(fā)展軌跡總是與市場(chǎng)的發(fā)展軌跡相契合，并試圖達(dá)到一種最佳諧和狀態(tài)。隨著全球化進(jìn)程的推進(jìn)，全球一體市場(chǎng)的形成，商法適時(shí)變異正成為各國法律變革中最普遍的實(shí)踐，商法正在經(jīng)歷著一場(chǎng)從形式到內(nèi)容的深刻變革，并逐步形成與全球化市場(chǎng)相契合的嶄新制度形態(tài)，這種制度形態(tài)的特征是：商法正在日益沖破一國市場(chǎng)的界限，擺脫公、私法二元區(qū)分的框架，克服規(guī)范的硬直性，朝著制度趨同化、部門邊界模糊化及規(guī)則彈性化方向發(fā)展。

一、商法制度的趨同化

所謂法律制度的趨同化，是指調(diào)整相同類型社會(huì)關(guān)系的法律制度和法律規(guī)范趨于一致，既包括不同國家的國內(nèi)法趨于一致，也包括國內(nèi)法與國際法趨向一致。嚴(yán)格地講，商法的趨同化并非經(jīng)濟(jì)全球化的產(chǎn)物。早在1957年，施米托夫就針對(duì)歷史上曾出現(xiàn)過的“商法國際化”現(xiàn)象指出：“我們正在重新發(fā)現(xiàn)商法的國際法，國際法—國內(nèi)法—國際法這個(gè)發(fā)展圈子已經(jīng)完成。各地商法發(fā)展的總趨勢(shì)是擺脫國內(nèi)法的限制，朝著國際貿(mào)易法這個(gè)普遍性和國際性概念發(fā)展”.可見，在“全球化”概念產(chǎn)生之前，人們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了商法發(fā)展的新動(dòng)向—非國內(nèi)化，跨國統(tǒng)一的新商人法的產(chǎn)生。

隨著全球化時(shí)代的到來，全球市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的同質(zhì)進(jìn)程加速推進(jìn)，那些促成新商人法產(chǎn)生的原因，在全球化背景下更趨明顯，國際商事活動(dòng)“非國內(nèi)化”現(xiàn)象正融入全球化趨勢(shì)，商法的趨同化趨勢(shì)亦日益加強(qiáng)，并構(gòu)成“法律全球化”實(shí)踐中最突出的一部分。

第一，商法統(tǒng)一實(shí)體規(guī)則的迅速擴(kuò)張。在全球化的推動(dòng)下，國際層面的立法不斷擴(kuò)大其調(diào)整范圍，將原本屬于國內(nèi)法調(diào)整的事項(xiàng)納入其視野，導(dǎo)致國內(nèi)法被國際層面的法律制度替代或整合，并產(chǎn)生全球相對(duì)統(tǒng)一的法律制度.主要成果包括：1國際商事公約。如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)的1974年《國際制度發(fā)生了深刻變革，隨著公法規(guī)范的滲透，商法已不再是純粹的私法，而是逐漸演變成公私法規(guī)范相摻和的特殊私法。此時(shí)公法、私法二分結(jié)構(gòu)受到強(qiáng)烈挑戰(zhàn)，商法的公法化使公法與私法的界限趨向模糊。

隨著市場(chǎng)國際化和全球化日益加強(qiáng)，“二元化”調(diào)節(jié)機(jī)制日益暴露其缺陷的局限性。首先，市場(chǎng)調(diào)節(jié)的各種缺陷和局限性在國際市場(chǎng)上依然存在，并可能引發(fā)更嚴(yán)重的后果。例如，國際市場(chǎng)上同樣存在壟斷、限制競(jìng)爭(zhēng)以及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，它們往往由于相關(guān)國家的支持更為嚴(yán)重。再如，市場(chǎng)機(jī)制的唯利性和非理性缺陷，常常在全球范圍內(nèi)引發(fā)經(jīng)濟(jì)行業(yè)部門之間和地區(qū)之間的結(jié)構(gòu)危機(jī)，造成國際性比例失調(diào)和經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的動(dòng)蕩。正如美國一位經(jīng)濟(jì)學(xué)博士戴維·科頓在一篇文章中指出的，“全球化資本主義只關(guān)注創(chuàng)造金錢的能力，而世界真正財(cái)富在迅速遭到破壞”.其次，國家調(diào)節(jié)也存在缺陷。國家調(diào)節(jié)能夠直接作用的領(lǐng)域僅限于該國的涉外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而不能獨(dú)自直接對(duì)整個(gè)國際市場(chǎng)實(shí)行調(diào)節(jié)。即使對(duì)于各國涉外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行調(diào)節(jié)，也要考慮對(duì)方國家的政策和法律，還要遵守國際商業(yè)慣例和本國參加的國際條約。有鑒于此，國際化與全球化市場(chǎng)必然要求新的調(diào)節(jié)機(jī)制，國際調(diào)節(jié)機(jī)制應(yīng)運(yùn)而生，并與市場(chǎng)調(diào)節(jié)、國家調(diào)節(jié)相并行，形成“三元化”調(diào)節(jié)格局。國際市場(chǎng)的國際調(diào)節(jié)需要法律加以規(guī)范和保障，而國際立法的形成與強(qiáng)化必然導(dǎo)致一國商法與國際立法的動(dòng)態(tài)協(xié)調(diào)，這使得國內(nèi)法與國際法的邊界也趨于模糊。

盡管有商法邊界模糊化的趨勢(shì)，但這并不意味著商人在法律規(guī)范約束下自由行使權(quán)利的私法領(lǐng)域被全然打破，或因公法與國際法的介入而削弱了商法的制度功能，相反，商法正朝著更強(qiáng)的適應(yīng)力、更強(qiáng)的理性實(shí)現(xiàn)制度的變遷。

三、商法規(guī)范的彈性化

全球化市場(chǎng)的特征為：開放性、依賴性和變動(dòng)性。上述三個(gè)特征之間存在內(nèi)在，市場(chǎng)的開放必然導(dǎo)致國家之間市場(chǎng)的相互依賴，而這種依賴性又必然導(dǎo)致市場(chǎng)要素的劇烈變動(dòng)。面對(duì)一個(gè)全球化市場(chǎng)，傳統(tǒng)商法規(guī)范的硬直性受到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。近二三十年來，各國商事變法的一個(gè)重要趨向就是變硬直規(guī)則為彈性規(guī)則，使商法更好地適應(yīng)急劇變動(dòng)的市場(chǎng)的需求。

商法規(guī)范彈性化的主要表現(xiàn)有二：

一是一般條款（如誠實(shí)信用原則）的大量運(yùn)用及地位的一再提升。一般條款的立法特征是不確定性（模糊性），即其“并不對(duì)權(quán)利義務(wù)各方的行為模式和保證手段的內(nèi)容和要件作十分確定的、詳盡無遺的規(guī)定，而是運(yùn)用模糊的概念，授予司法機(jī)關(guān)以自由裁量、考慮具體情況解決問題的能力”.換言之，一般條款的實(shí)質(zhì)在于立法者將法律不能包容的諸多難以預(yù)料的情況，以“模糊規(guī)定”的方式授予法官以自由裁量權(quán)，使之不囿于某一既定權(quán)利義務(wù)模式，而是根據(jù)各種新情況新問題作出適時(shí)、適人、適事的靈活調(diào)整。一般條款的運(yùn)用，打破了法律規(guī)范的封閉體系，并以其漏洞補(bǔ)充的普遍功效增強(qiáng)了法律的包容性。毫無疑問，在全球化背景下，被學(xué)者稱之為“世界最新之立法例”[11]的一般條款的作用將得到進(jìn)一步提升，誠信原則的“帝王條款”[12]的地位亦將進(jìn)一步鞏固。

二是立法理念由“規(guī)范”向“引導(dǎo)”的轉(zhuǎn)換，從近幾年商法先行國的改革實(shí)踐中可以清楚地觀察到這種變化。

例證一：德國的商號(hào)制度改革。德國于1998年6月22日頒布了《商號(hào)改革法》，同年7月1日生效。這一法律對(duì)《德國商法典》及其相關(guān)法律作出了重大改革，其主要內(nèi)容表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是商號(hào)選擇自由化。根據(jù)修改后的德國商法第18條第1款、第2款和第30條的規(guī)定，任何，不論獨(dú)資商人，還是人合商事公司或資合公司，都可以自由選擇人名商號(hào)、物名商號(hào)，甚至可以使用虛構(gòu)商號(hào)（而舊法規(guī)定，獨(dú)資商人只能使用人名商號(hào)，不得使用物名商號(hào)；同時(shí)還規(guī)定，任何商人都不得使用虛構(gòu)商號(hào)）。二是簡(jiǎn)化商號(hào)登記程序，提高商事登記效力，如修改后的《德國商法典》取消了經(jīng)官方認(rèn)證的、親筆書寫的商號(hào)文件材料的交存程序。德國這次商號(hào)制度改革的基本指導(dǎo)思想，是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化需要，進(jìn)行制度創(chuàng)新，為德國在全球競(jìng)爭(zhēng)中獲得更強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)力創(chuàng)造制度條件。

例證二：美國公司法改革。1977年，美國出現(xiàn)了一種新的“有限責(zé)任公司”（LimitedLiabilityCompany）立法。80年代末90年代初，美國各州紛紛制定了各自的有限責(zé)任公司法，到1996年，美國50個(gè)州及哥倫比亞特區(qū)都完成了有限責(zé)任公司的立法過程。1994年美國統(tǒng)一州法全國委員會(huì)制定了《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》的示范法，1996年又對(duì)該法進(jìn)行了重大修改，至此有限責(zé)任公司作為一種新型的組織形式，在美國完全確立了自己的地位。這種新型公司集中了合伙、有限合伙和封閉性公司的優(yōu)點(diǎn)，為投資者提供了一種“魚與熊掌可以兼得”的組織形式，這一變革的突出特點(diǎn)是打破了傳統(tǒng)組織形式的僵硬界限，將各類傳統(tǒng)的特點(diǎn)相互滲透、相互融合，使組織形式更加靈活化，這無疑代表了全球化時(shí)代商法變革的一種方向。

縱觀商法的發(fā)展史，我們可以預(yù)言，由于德美商法先行國的地位，上述革命性變革的影響將不僅僅及于國內(nèi)，而是可能向全球范圍擴(kuò)展。

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