詳解盡職調(diào)查與法律盡職調(diào)查

詳解盡職調(diào)查與法律盡職調(diào)查一、盡職調(diào)査與法律盡職調(diào)査孫子曰：知己知彼，百戰(zhàn)不殆。盡職調(diào)查就是通過對商業(yè)伙伴或交易對方進行調(diào)查，收集與擬議交易的關(guān)鍵問題相關(guān)的信息，從而達到了解商業(yè)伙伴和交易對方的目的，發(fā)現(xiàn)其業(yè)務(wù)上的優(yōu)勢和弱點，找出其現(xiàn)存和潛在的各種重大問題和影響交易的重要因素，以便為作出是否與之進行擬議的合作或交易的決定以及討價還價甚至交易完成后的整合計劃提供依據(jù)和基礎(chǔ)。盡職調(diào)查的種類1、 從盡職調(diào)查的內(nèi)容劃分，可以分為以下種類的盡職調(diào)查：業(yè)務(wù)(客戶/投資銀行)財務(wù)稅務(wù)(會計師)法律(律師事務(wù)所)其他專業(yè)(包括但不限于環(huán)境保護、勞動人事、工程等方面)是否需要特定的其他專業(yè)的盡職調(diào)查需要視目標公司所處的行業(yè)或者客戶的要求而定。比如，如果目標公司為生產(chǎn)型企業(yè)，涉及環(huán)保問題，則客戶可能需要聘請獨立的環(huán)境技術(shù)機構(gòu)做環(huán)保盡職調(diào)查；而如果目標公司為歷史悠久的大型國有企業(yè)，其員工結(jié)構(gòu)復雜、人數(shù)眾多并且有復雜的歷史遺留的勞動問題，客戶或許會聘請專業(yè)的獨立勞動人事問題專家就勞動人事問題進行獨立調(diào)查并提供咨詢。2、 從客戶擬議的交易類型劃分，可以主要分為以下種類的盡職調(diào)查：兼并收購證券首次公開發(fā)行金融機構(gòu)貸款重組、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等方面了解擬議交易的類型，有助于律師明確法律盡職調(diào)查的方向和范圍。此外，就不同類型的交易，客戶對法律盡職調(diào)查的要求也可能不同。3、從代表客戶類型劃分，可以分為：投資人對目標公司的盡職調(diào)查目標公司對投資人的盡職調(diào)查當然，對盡職調(diào)查也可以有其他類型的分類，比如針對目標公司所處行業(yè)的類別而分：針對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、高新技術(shù)企業(yè)、電信運營企業(yè)、鋼鐵生產(chǎn)企業(yè)、藥品生產(chǎn)企業(yè)、金融機構(gòu)等的盡職調(diào)查。法律盡職調(diào)查法律盡職調(diào)查就是律師接受客戶聘請，對目標公司進行法律方面的調(diào)查摸底，以幫助客戶了解目標公司設(shè)立與存續(xù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司治理、資產(chǎn)和權(quán)益的權(quán)屬與限制、業(yè)務(wù)運營、守法合規(guī)等方面的法律狀態(tài)，發(fā)現(xiàn)、分析評估目標公司存在的各方面的法律問題，揭示或提示擬議交易相關(guān)的相關(guān)法律風險，為客戶判斷擬議交易是否可以繼續(xù)進行提供依據(jù)，對目標公司存在的相關(guān)法律問題向客戶提出解決方案或補救措施，為交易結(jié)構(gòu)、收購價格、先決條件、交割后的義務(wù)以及交易各方的其他義務(wù)等之確定、商業(yè)計劃與交易進程的調(diào)整，向客戶提供法律上的依據(jù)和支持。二、法律盡職調(diào)查的階段和方式(一)階段1、競標階段的盡職調(diào)查有些盡職調(diào)查需要在競標階段開展。買方將基于該等盡職調(diào)查的結(jié)果決定是否做這個交易及交易價格如何。在競標階段，目標公司往往會要求投資人/買方作出一些承諾。比如某外國金融機構(gòu)人股中國某金融機構(gòu)的項目，目標公司就明確要求外國金融機構(gòu)作出排他性的不競爭承諾，否則不會考慮接受其進行投資，這樣投標人在投標書中一定要包含相應(yīng)的內(nèi)容。在此情況下，在進行法律盡職調(diào)查的時候，律師就要考慮到客戶應(yīng)當在什么范圍內(nèi)作出排他的不競爭承諾。經(jīng)了解，該中國金融機構(gòu)的經(jīng)營范圍非常廣，除商業(yè)銀行的一般存貸款、中間業(yè)務(wù)外，還包括信用卡業(yè)務(wù)等方面，這樣律師就要考慮目標公司要求該外國金融機構(gòu)作出的排他性的非競爭承諾到底應(yīng)當限于哪些方面。如果投資人/買方對其全部經(jīng)營范圍均作出排他性的非競爭承諾，則承諾范圍過于寬泛，對買方將來在中國進一步的業(yè)務(wù)擴展以及和中國其他金融機構(gòu)的合作會有非常大的不利影響。2、投資意向書/諒解備忘錄簽訂后的盡職調(diào)查更多的盡職調(diào)查常見于投資意向書或諒解備忘錄簽訂后。在這個階段的盡職調(diào)查的重點與競標階段盡職調(diào)查的重點有所不同。投資意向書或諒解備忘錄簽訂的時候往往價格已經(jīng)初步確定，這個階段的法律盡職調(diào)查的目標需要重點考慮影響交易價格的因素是否發(fā)生變化或改變，應(yīng)當主要考慮重大資產(chǎn)的權(quán)屬是否存在任何瑕疵或其使用有重大不利的限制（只能用于商業(yè)而非工業(yè)用途；是否屬于被抵押資產(chǎn)；或依照相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策應(yīng)被淘汰的固定資產(chǎn)）；或資產(chǎn)本身因不可抗力而損壞或滅失導致資產(chǎn)價值降低；目標公司所稱的不動產(chǎn)實際上是從其關(guān)聯(lián)公司租賃取得或無償使用的；固定資產(chǎn)投資項目用地違反立項批復或未取得政府批準等，以及解決問題的辦法和相關(guān)的程序與成本。當然，這個階段的盡職調(diào)查還應(yīng)當注重為客戶提供防范和減低潛在法律風險、解決發(fā)現(xiàn)的法律問題的步驟與程序。3、分階段進行的盡職調(diào)查有的盡職調(diào)查是分階段進行的。為節(jié)省成本費用或追于時間壓力，最初階段投資人/買家可能僅僅希望對目標公司一定范圍內(nèi)的情況和事項進行有限的盡職調(diào)查，比如限于公司設(shè)立和存續(xù)的基本情況（股東結(jié)構(gòu)、營業(yè)范圍、經(jīng)營期限、業(yè)務(wù)許可）、重大資產(chǎn)和合同、有無訴訟/仲裁等，而在確定了在這些方面不存在重大問題，有意進一步洽談有關(guān)交易的前提下才決定進行全面、深入的盡職調(diào)查。在分階段盡職調(diào)查的最初階段，律師可以為客戶確定法律盡職調(diào)查的范圍提供咨詢意見。由于客戶進行最初階段的盡職調(diào)查的目的是查明其所關(guān)心的目標公司的重要方面是否存在重大問題，在這個階段盡職調(diào)查時，律師就必須在有限的時間內(nèi)抓住最核心和關(guān)鍵的問題，并提出建議。在文件提供不全的情況下，應(yīng)向客戶建議進行更全面的盡職調(diào)查。（二）方式法律盡職調(diào)查可以分為以下幾種方式：1、 審閱資料室文件目標公司會將文件資料集中放置于其建立的資料室中供投資人/并購方審查。個別的時候，也有把文件資料發(fā)到投資人/并購方或其律師辦公場所的情形。2、 現(xiàn)場調(diào)查投資人/并購方及其中介機構(gòu)到目標公司做現(xiàn)場盡職調(diào)查。目標公司會將文件資料放在專門的資料室，并會應(yīng)投資人/并購方要求指定相關(guān)的聯(lián)系人，協(xié)調(diào)安排補充文件的提供、管理層訪談、負責調(diào)查問題的解答和說明的人士，甚至協(xié)調(diào)安排投資人/并購方與相關(guān)政府部門的溝通?，F(xiàn)場調(diào)查對律師的法律功底和判斷力的要求很高。很多時候，投資人/并購方并不要求律師寫長篇大論的報告，而是要求律師在第一時間向其匯報其所發(fā)現(xiàn)的重大問題，這在競標階段的盡職調(diào)查中尤為多見。律師開進目標公司的現(xiàn)場開始審閱文件后，客戶可能每天晚上都會要求所有的中介機構(gòu)提出問題，這種方式的調(diào)查工作的節(jié)奏非?？?，律師需要盡可能快地找到關(guān)鍵或主要問題，在每次會議中都能提出最有價值的觀點?，F(xiàn)場調(diào)查之所以最考驗律師的功底，還在于很多時候目標公司不允許投資人/并購方的律師將文件從文件室?guī)ё?，甚至在個別調(diào)查項目中不允許文件摘抄或?qū)忛?。比如，在某個鋼鐵項目的調(diào)查中，投資人/并購方需要了解目標公司的主要生產(chǎn)用地的權(quán)屬，而目標公司拒絕提供土地管理部門的用地文件，而僅同意將文件的部分內(nèi)容讀給投資人及其律師。又如，在對金融機構(gòu)進行的盡職調(diào)查中，由于會涉及金融機構(gòu)的很多問題（如不良資產(chǎn)率等），目標公司往往很不愿意提供監(jiān)管報告。不過，在盡職調(diào)查的過程中，文件資料的摘錄固然必要，更重要的是律師對問題的分析與判斷。基于項目或交易的特點或需要，有的投資人可能僅僅要求其律師對有限范圍內(nèi)的事項做盡職調(diào)查或者首先就其關(guān)心的問題展開盡職調(diào)查。律師應(yīng)當在客戶要求的范圍內(nèi)進行調(diào)查工作，如果在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)調(diào)查范圍之外事項對擬議交易有重大影響，需要進行調(diào)查，律師則應(yīng)當與客戶及時溝通，在取得客戶同意的情況下才可以進行該項調(diào)查。三、法律盡職調(diào)査的一般范圍和主要內(nèi)容（一） 公司基本情況這一部分著重于對目標公司的沿革（即設(shè)立、變更以及存續(xù)）、股權(quán)結(jié)構(gòu)、公司治理、對外投資、目標公司是否取得法律所要求的相關(guān)資質(zhì)、許可、執(zhí)照，是否符合相關(guān)行業(yè)監(jiān)管要求等方面的盡職調(diào)查。（二） 公司資產(chǎn)（包括知識產(chǎn)權(quán)）情況這一部分的重點在于查清目標公司資產(chǎn)的權(quán)屬狀況，是否存在瑕疵或爭議，是否存在征用、查封、扣押、擔保或其他第三人的權(quán)益，對其使用或處置有無法律或其他方面的限制或障礙等，以及有關(guān)資產(chǎn)的取得、租賃、轉(zhuǎn)讓的相關(guān)合同、協(xié)議或安排的合法性。就不動產(chǎn)而言，還應(yīng)特別關(guān)注房地產(chǎn)開發(fā)項目的用地取得和規(guī)劃、項目建設(shè)、竣工驗收和預售、銷售等問題。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的法律盡職調(diào)查，則除其權(quán)屬及權(quán)利限制、許可范圍和轉(zhuǎn)讓限制、權(quán)利期限、保密和不競爭義務(wù)等問題之外，律師還應(yīng)關(guān)注技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)合作等方面協(xié)議的條款內(nèi)容。（三） 公司重大合同情況本部分的法律盡職調(diào)查涉及目標公司的重大業(yè)務(wù)合同（如采購合同、供貨合同、長期供應(yīng)合同、經(jīng)銷協(xié)議、特許經(jīng)營協(xié)議、倉儲合同、運輸協(xié)議、服務(wù)合同）、債權(quán)債務(wù)合同與各類擔保合同、關(guān)聯(lián)交易合同、重大資產(chǎn)/股權(quán)轉(zhuǎn)讓或處置的合同或安排、不競爭協(xié)議、進出口合同、戰(zhàn)略合作協(xié)議、合資合同、聯(lián)營協(xié)議、投資協(xié)議、保密協(xié)議、工程承包合同、市場分配協(xié)議、保險合同等。需要注意的是，處于不同行業(yè)領(lǐng)域的企業(yè)，其業(yè)務(wù)合同的類型也是不盡相同的。（四） 勞動管理律師應(yīng)審查目標公司各類勞動合同模板（包括臨時及正式員工聘用合同）、員工保密與不競爭合同，與高管簽訂的聘用協(xié)議，所有適用的社會保險的投保和繳納是否合規(guī)，有無懸而未決的勞動爭議、停工、罷工、因工傷亡、向勞動管理部門的投訴，勞動部門的處罰或整改要求，員工手冊和其他勞動管理制度或規(guī)則等。（五） 環(huán)境保護本部分的調(diào)查工作應(yīng)當關(guān)注目標公司是否取得環(huán)境影。向評價文件及其內(nèi)容，是否取得有關(guān)的環(huán)境許可證（如排污許可證），其環(huán)保設(shè)施設(shè)備是否通過驗收，是否按時、足額繳納排污費，是否存在超標排放和不合要求處置固體廢物的情況等。（六） 稅務(wù)大多數(shù)情況下，會計師事務(wù)所的稅務(wù)部門會負責調(diào)查目標公司的稅務(wù)問題。法律盡職調(diào)查要么不包括這一部分的內(nèi)容，要么僅限于調(diào)查目標公司是否做稅務(wù)登記、相關(guān)稅務(wù)部門或海關(guān)是否發(fā)出欠稅通知、欠稅罰單和補繳通知，有關(guān)滯納金或罰金是否逾期未繳等。（七） 訴訟/仲裁在本部分的法律盡職調(diào)查中，律師應(yīng)當重點調(diào)查目標公司是否在中國境內(nèi)外有未決的任何重大訴訟、仲裁、行政復議，是否有可能引起上述程序的任何重大違法或違約行為，是否有尚未執(zhí)行完畢的仲裁機構(gòu)、法院及行政機關(guān)所作的裁決、判決、裁定及決定、調(diào)解書等。如有，其內(nèi)容為何；有無達成和解協(xié)議、支付協(xié)議，其內(nèi)容為何。四、法律盡職調(diào)查中律師的作用和職責下文將以并購項目的調(diào)查為例。（一）并購方律師的職責（1） 根據(jù)法律盡職調(diào)查的范圍、時間和目標公司的實際情況組織成立法律盡職調(diào)查團隊。（2） 了解擬議交易或項目的類型、結(jié)構(gòu)和商業(yè)目的，審閱擬議交易各方所簽訂的意向書或諒解備忘錄或其他意向性文件，草擬和發(fā)出法律盡職調(diào)查文件清單。認真審查目標公司提供的文件，就其中缺頁不全部分、尚未提供的文件和文件審查過程中需要進一步核查的內(nèi)容向目標公司發(fā)出補充文件清單及/或問卷。掌握法律盡職調(diào)查工作的節(jié)奏，確定應(yīng)當著重調(diào)查的重點問題，有目的地審閱文件。如果規(guī)定的盡職調(diào)查時間偏緊，文件資料量大，并購方律師需要考慮是否需增加人手，或者優(yōu)先把發(fā)現(xiàn)的重要問題報告客戶，而在之后的合理時間內(nèi)完成法律盡職調(diào)查報告的撰寫。如果目標公司文件提供進程緩慢或過于拖沓，并購方律師則應(yīng)當及時告知客戶，以便通過客戶向目標公司施壓，相應(yīng)延長調(diào)查時間或促使加快文件提供進程。律師未能把握好盡職調(diào)查的節(jié)奏，可能會延緩相關(guān)各方洽談交易的進程，甚至導致客戶因此而喪失對目標公司進行全面調(diào)查摸底的時機，不得已而退出交易。做必要的文件摘要。在進行盡職調(diào)查的過程中，律師的作用并非是抄寫員、記錄員，將所有他看到文件資料、聽到的信息不加選擇地統(tǒng)統(tǒng)抄寫或記錄下來就算完成了調(diào)查。倘若如此，這種調(diào)查對客戶而言無疑可能造成極大的成本浪費，并且不能有效地協(xié)助客戶發(fā)現(xiàn)問題的主次，辨明風險的大小，為客戶提供有價值的服務(wù)成果，相反會暴露出律師在此方面缺乏經(jīng)驗。所以說，文件摘要的好壞也是檢驗律師是否有好的判斷力的一個重要方面。律師在做文件摘要之前應(yīng)當首先審閱有關(guān)文件資料，判斷哪些是重要內(nèi)容和問題，然后將其記錄或總結(jié)下來，而不應(yīng)當拿到文件就馬上開始盲目地抄錄，忽視了盡職調(diào)查應(yīng)有的作用和目的。當然，律師在這方面的判斷力并不是生來就有和可以一蹴而就的，需要在做項目和交易的過程中不間斷地學習和總結(jié)經(jīng)驗。在下文“如何審查目標公司提供的文件”，將會討論在法律盡職調(diào)查過程中如何把握“重要性”原則。與各方進行及時、有效的溝通。主要包括以下幾個方面：與客戶溝通。律師應(yīng)當與客戶及時溝通，以了解客戶的要求和交易目的，并就目標公司在法律盡職調(diào)查方面的配合情況以及律師所發(fā)現(xiàn)有有關(guān)目標公司的階段性的重大問題向客戶匯報。與目標公司人員溝通。幫助目標公司人員理解盡職調(diào)查清單和問卷的內(nèi)容，并就文件資料存在的相互矛盾之處或無法相互印證的問題和情況等與其溝通。與政府部門溝通。就目標公司的項目立項、用地、稅務(wù)、設(shè)立審批等方面存在的問題，在法律規(guī)定并非明確的情況下，與相關(guān)政府主管部門的官員進行溝通往往有助于有關(guān)問題的解釋和澄清。與其他中介機構(gòu)溝通。在現(xiàn)場盡職調(diào)查的進行過程中，常常是幾個中介機構(gòu)同時在進行調(diào)查或其各自的調(diào)查工作在時間上有部分重疊，通過彼此交換信息可以印證某些法律問題是否存在，同時避免因向各中介機構(gòu)提供材料信息的分散或不同而漏掉重要問題或者無法判斷問題的嚴重程度。例如，僅僅審查業(yè)務(wù)合同條文本身，律師可能無法判斷含有金錢支付義務(wù)條款的合同之履行情況，而會計師通過查賬即可發(fā)現(xiàn)有關(guān)合同項下的付款狀況，有無到期應(yīng)付未付的款項。又如，目標公司存在欠繳社會保險費或因逾期繳稅被科以罰金的情形，而判斷其欠費嚴重程度或確認是否已繳納罰金也需要與會計師相互溝通，通過彼此交換信息來印證這些問題是否存在。再比如，與獨立進行環(huán)境保護問題調(diào)查的機構(gòu)進行溝通，則可以了解到該機構(gòu)通過實地調(diào)查發(fā)現(xiàn)了目標公司在某處設(shè)有廢物填埋場或存在嚴重的水污染，而這在目標公司提供的文件資料中卻未予提及或者語焉不詳。這樣，律師就可以為客戶分析由此而引發(fā)的環(huán)保方面的法律責任問題。（7） 起草法律盡職調(diào)查報告與報告摘要。法律盡職調(diào)查完成之后，律師需要將有關(guān)工作成果以書面的形式記載下來，撰寫成法律盡職調(diào)查報告和報告摘要向客戶匯報。法律盡職調(diào)查報告應(yīng)當包括對公司基本情況（設(shè)立及沿革、股權(quán)結(jié)構(gòu)和管理結(jié)構(gòu)、對外投資等方面）、經(jīng)營許可和合法合規(guī)性、各類業(yè)務(wù)和融資合同/安排、關(guān)聯(lián)交易、公司資產(chǎn)（動產(chǎn)和不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)）、環(huán)保、勞動、訴訟仲裁等方面的盡職調(diào)查情況的匯總，列出發(fā)現(xiàn)的法律問題，但是，這只是報告內(nèi)容的第一步。由于客戶通常并非法律專業(yè)人士，無法對所發(fā)現(xiàn)的法律問題所產(chǎn)生的風險進行法律上的評估，因此，律師還應(yīng)當在盡職調(diào)查報告中做簡單扼要的法律分析，以使客戶了解相關(guān)問題的法律后果，提示和分析潛在的法律風險，繼而評估最終其對交易或客戶的影響，并指出有無解決辦法以及相關(guān)的成本如何。法律盡職調(diào)查報告動輒幾十頁甚或上百頁，如果需要進行盡職調(diào)查的公司有幾十家，且其情況復雜、歷史悠久、涉及各種所有制或企業(yè)形式，盡職調(diào)查報告的篇幅還會更長。作為并購方的管理層通常沒有時間通讀法律盡職調(diào)查報告，因而在這種情況下，律師就需要將重要或關(guān)鍵的法律問題總結(jié)和提煉出來，做成報告摘要（也稱重要法律問題清單或概要），以滿足客戶管理層的要求。（8） 與客戶討論所發(fā)現(xiàn)的法律問題。在盡職調(diào)查的不同階段，律師都有可能需要與客戶討論所發(fā)現(xiàn)的重大問題。即便是出具了重大法律問題清單或調(diào)查報告，客戶仍可能需要就其中的問題與律師進行討論。（二）目標公司律師的職責并購項目中，有越來越多的目標公司在法律盡職調(diào)查階段開始聘請外部律師協(xié)助其配合并購方的盡職調(diào)查工作。律師應(yīng)當從以下幾個方面協(xié)助目標公司配合收購方進行的法律盡職調(diào)查工作：（1）保密。在盡職調(diào)查過程中，目標公司將向并購方提供形形色色的有關(guān)其業(yè)務(wù)、財務(wù)、技術(shù)、工程、法律、環(huán)保等方面的文件資料和其他信息，而其中很多部分的內(nèi)容屬于目標公司的商業(yè)和技術(shù)機密或尚未公開的信息，而并購方完成法律盡職調(diào)查并不當然意味著并購交易必然會完成。為了防止屬于目標公司商業(yè)技術(shù)機密的資料或信息被披露或泄露給其競爭者或者不當公開，目標公司的律師應(yīng)當要求并購方及其顧問簽署保密協(xié)議，對目標公司在盡職調(diào)查期間提供的商業(yè)技術(shù)機密的資料或信息予以保密。與并購方和/或其律師仔細磋商法律盡職調(diào)查的范圍和相關(guān)文件資料提供、進場調(diào)查以及結(jié)束盡職調(diào)查的時間安排。根據(jù)并購方發(fā)出的法律盡職調(diào)查清單的要求，協(xié)助目標公司收集、整理并購方所要求的相關(guān)文件，并記錄向調(diào)查方提供的全部法律文件。在目標公司將文件交付并購方及其律師之前，審查相關(guān)文件，核查有無超出已經(jīng)確定的法律盡職調(diào)查范圍的文件資料或信息。需要提請注意的是，目標公司律師不應(yīng)故意隱瞞或?qū)儆诜杀M職調(diào)查范圍的文件資料或信息因其可能對目標公司不利而扣留而不予提供。這樣做將可能給目標公司帶來消極影響，因為如果在法律盡職調(diào)查期間目標公司向并購方披露對其不利的信息，而并購方知悉該等資料或信息之后仍然決定完成擬議的交易，則并購方以后將不能以目標公司存在該等瑕疵而主張撤銷擬議的交易。而如果目標公司當時未做相關(guān)披露卻被收購方后來發(fā)現(xiàn)，則收購方將有權(quán)根據(jù)該等事件影響的程度情況決定是否完成擬議交易的交割或向目標公司索賠。協(xié)助制定文件資料室的管理規(guī)則。建立調(diào)查人員出入和資料借閱管理制度，防止集中于資料室的文件資料被擅自拿出、散失和失密，防止與項目/交易以及調(diào)查無關(guān)人員進入資料室。協(xié)調(diào)安排并購方調(diào)查人員與目標公司管理層人員的溝通和訪談，管理法律盡職調(diào)查進程，防止不必要或未經(jīng)許可的拖延。對盡職調(diào)查程序管理不善，可能致使并購方懷疑目標公司有意掩蓋問題、在信息披露方面不夠誠信、對推進交易的進程缺乏誠意，甚至可能致使并購方因此退出交易。五、法律盡職調(diào)查前的準備工作律師在做法律盡職調(diào)查之前，應(yīng)當做好以下準備工作：了解交易類型和客戶的商業(yè)目的和法律盡職調(diào)查的范圍，明確法律盡職調(diào)查所處的階段和法律盡職調(diào)查的方式。在客戶提供的有關(guān)目標公司的背景材料非常有限的情況下，可以花一些時間上google或百度網(wǎng)搜索目標公司的基本信息，包括公司設(shè)立存續(xù)情況、行業(yè)背景、特別是行業(yè)研究報告，因為行業(yè)研究報告往往能夠披露同行業(yè)企業(yè)通常會存在哪些問題。這樣就能有準備而戰(zhàn)，即使還沒有看法律盡職調(diào)查數(shù)據(jù)庫的文件，也能提出一些問題。另外，律師也可以通過把握公司類型、公司規(guī)模、行業(yè)特點，對可能涉及的典型性問題作出大致方向性判斷，比如礦業(yè)企業(yè)，要先了解礦的類型、是禁止開采還是限制開采、獲得采礦許可證要經(jīng)過哪些程序、礦的儲量（小型/中型/大型的礦分別適用什么樣的審批層級）；如有外資成分，則須研究該種礦的開采是否禁止或限制外商投資。同時，律師還可通過了解類似規(guī)模和業(yè)務(wù)類型的公司的運營對典型性問題進行初步分析。六、如何審查目標公司提供的文件下文以公司文件為例。（一）如何審查公司基本文件1、審閱公司基本文件的目的公司基本文件很重要，有提綱挈領(lǐng)的作用。審閱公司文件的目的（通常也是得出結(jié)論的方面）如下：確定其是否合法設(shè)立、依法存續(xù)、出資到位；確定是否存在可能影響其設(shè)立有效性及存續(xù)的因素；確定其股權(quán)結(jié)構(gòu)及可能影響股權(quán)結(jié)構(gòu)的因素；關(guān)注某些文件（如章程、股東間協(xié)議、委托持股安排等）的特別條款設(shè)置及賦予的特別權(quán)利，以及對擬議交易可能的影響；了解公司所屬行業(yè)和經(jīng)營范圍，以便核實公司是否屬于特種行業(yè)，需要取得特殊的營業(yè)許可或具備特殊的資質(zhì)；整理必要的公司信息以供其他方面的分析。公司基本信息的整理是很關(guān)鍵的，律師需要對文件進行歸納分類，并分清主次，向客戶提供最重要的信息。比如一個集團公司有幾十家子公司，就要區(qū)分哪些是最主要的控股/參股公司并將其作為重點，制作一個體現(xiàn)主要控股/參股公司持股情況的框架圖，便于讓客戶在第一時間清晰地了解公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)。初年級律師在審查公司文件時由于經(jīng)驗不足，怕遺漏掉重要信息，所以于脆照單全收。但應(yīng)注意，文件的摘要并不等于簡單的照抄，實際上過多的摘抄只會使重點問題不突出。律師在實踐中應(yīng)當注意學習如何把握擬議交易的核心問題，并在此基礎(chǔ)上進行有效的摘抄。另外，初年級律師往往陷于盲目地、機械地摘抄文件的內(nèi)容，拿到調(diào)查文件還沒有通篇審查就開始摘抄，而將法律盡職調(diào)查的目的拋在了腦后，忽略了或看不到這些文件中的信息所隱含的重要問題。例如，在股權(quán)并購項目中，假如客戶希望控股一家公司，而目標公司情況比較復雜，有許多小股東（包括自然人股東），那么在審閱章程的時候就要關(guān)注其中有關(guān)小股東保護的條款，更重要的還要看法律上保護小股東的規(guī)定，必要時應(yīng)把有關(guān)法律中所有相關(guān)規(guī)定在正文中引用或做成附件附在正文之后。此外，如果股權(quán)過于分散，擬議交易的達成將可能在很大程度上受制于小股東的同意，律師應(yīng)當就此提醒客戶，考慮采取一些可行辦法以減少不確定性。在法律盡職調(diào)查中，律師一定要對一些特別的問題保持高度的敏感，因為這些特別的問題有可能會對交易結(jié)構(gòu)有影響。有的公司文件（如章程、股東間協(xié)議、委托持股安排等）常常包含某些特別條款設(shè)置及賦予的特別權(quán)利。例如，有一個目標公司為鋼鐵企業(yè)，該企業(yè)是從國有改制為民營企業(yè)的，其股權(quán)結(jié)構(gòu)相對比較復雜，表面上的自然人股東只有四個人，而這四個人分別代表了幾百個自然人來持有股份（A代表技術(shù)人員、B代表管理人員、C、D分別代表其他人員），這種情況在一般的交易中很少碰到，律師應(yīng)當對這種問題引起警覺，將其作為法律盡職調(diào)查的一個重點，要求目標公司提供進一步的文件（包括委托持股協(xié)議等）。同時,找出問題后一定要結(jié)合交易結(jié)構(gòu)來分析：如果這些背后的股東聯(lián)合起來，對控股股東會很不利，而實際上設(shè)計這個結(jié)構(gòu)的最初意圖可能就是為了制約控股股東。再比如，某投資者為私募基金，要投資一個公司，目標公司在此前已經(jīng)引進過另一個財務(wù)投資者，此次為第二輪投資。在第一輪投資時就有一整套的風險投資文件（如章程、投資者權(quán)利協(xié)議等），那么律師就應(yīng)當對第一輪投資的文件做最詳盡的摘要，因為這對客戶而言非常重要。此外，目標公司曾經(jīng)做過項目融資，有一筆10年期的貸款，貸款協(xié)議偏向于貸款人，對借款人非常不利，那么我們就必須把所有的陳述與保證事項都摘出來,因為貸款協(xié)議偏向于貸款人，則借款人的陳述與保證范圍肯定很寬（有可能一次沒有支付保險費、一個陳述與保證不真實都會構(gòu)成違約）。作為后來投資者的律師，一定要了解前一輪交易的性質(zhì)，并進一步判斷對此次交易會造成何種影響。在與房地產(chǎn)并購項目有關(guān)的盡職調(diào)查中，律師對相關(guān)問題的敏感性也很重要。比如，律師應(yīng)當先審查開發(fā)商自有物業(yè)的建設(shè)有沒有發(fā)改委頒發(fā)的開發(fā)項目核準，以及跟開發(fā)項目有關(guān)的其他許可，如建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用證等是否取得。然后應(yīng)當審查土地使用權(quán)以什么方式獲得；如果是出讓取得，就要看當時是協(xié)議出讓還是通過招拍掛的方式來出讓；土地的使用條件為何；是否有土地閑置費問題；土地出讓金有無支付憑證；地方性法規(guī)規(guī)定的其他條件，房地權(quán)屬是否不一致是否有擅自改變土地房屋用途的情形等。而對租賃物業(yè)而言，律師除了需要審查房地產(chǎn)權(quán)證租賃合同外，還要審查租賃合同的合法性、租賃登記問題、房地產(chǎn)出租人的權(quán)利能力問題、承租人的優(yōu)先購買權(quán)和優(yōu)先續(xù)租權(quán)問題、租賃場所的用途等。2、審查公司基本文件眾所周知，一般公司基本文件包括營業(yè)執(zhí)照、章程、驗資報告、年檢報告、其他設(shè)立證照（如組織機構(gòu)代碼、統(tǒng)計、海關(guān)、外匯、財政、稅務(wù)登記證照等）、內(nèi)部規(guī)章制度。有些公司的基本文件在任何盡職調(diào)查中均不能被忽略，例如公司章程和營業(yè)執(zhí)照。但是，并非所有的公司文件都需要進行摘錄或進行說明，比如組織機構(gòu)代碼證，除非確實缺少這些文件或其與公司營業(yè)執(zhí)照不一致且公司無法提出合理理由。特殊公司文件可能包括批準文件、批準證書、發(fā)起人協(xié)議、出資協(xié)議、合資合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、增資協(xié)議、股東協(xié)議、投資者權(quán)利協(xié)議、認股權(quán)協(xié)議、增資、減資、合并、改制批文、招股說明書、短期融資券可轉(zhuǎn)債募集說明書等，不同公司形式和所有制性質(zhì)的企業(yè)的公司文件會有不同。在不同的交易中，不同文件的重要性各有差異。如在國有企業(yè)改制為民營企業(yè)的情形下，改制的批文、資產(chǎn)評估報告、改制方案，甚至政府會議紀要都是非常重要的，應(yīng)當注意審查、發(fā)現(xiàn)隱藏的潛在風險或歷史遺留問題（特別是對那些成立年限較長的企業(yè)更要高度注意），比如改制的法律程序存在瑕疵、國有資產(chǎn)不當處置等問題。律師在做此類盡職調(diào)查時，一定要保持足夠的敏感性。下面就幾種主要的公司文件的審查做些說明：（1）如何審查營業(yè)執(zhí)照營業(yè)執(zhí)照的內(nèi)容需要摘錄，但是在審閱營業(yè)執(zhí)照的時候不能僅僅是摘錄,律師應(yīng)當通過審閱其內(nèi)容聯(lián)想到相關(guān)的法律問題，繼而發(fā)現(xiàn)問題，并帶著發(fā)現(xiàn)的問題去審查其他的文件。例如：從企業(yè)性質(zhì)聯(lián)想是否涉及國有或外資，以便核查關(guān)于國有企業(yè)改制以及國有資產(chǎn)占有、轉(zhuǎn)移、外資準人等方面的問題；從注冊資本判斷規(guī)模，出資是否繳實；從經(jīng)營范圍判斷是否有特殊的行業(yè)準人或資質(zhì)要求；從成立年限聯(lián)想企業(yè)沿革的復雜程度，以便重點審查各階段企業(yè)變更文件；從注冊地址判斷是否涉及開發(fā)區(qū)用地；從年檢記載初步判斷公司是否合法存續(xù)。（2）如何審查章程不同公司類型的章程各有不同，有的交易中目標公司的章程對擬議交易的影響非常重大，但有的交易中卻不然。因此在摘抄章程的時候一定要緊緊把握公司類型，并進一步判斷章程的內(nèi)容對交易的可能影響。章程的摘抄不能過于重視報告模板，需要從章程中發(fā)現(xiàn)問題。模板往往會誤導大家，比如我們經(jīng)?？吹降哪０灏膬?nèi)容一般有股權(quán)轉(zhuǎn)讓、董監(jiān)事的構(gòu)成、內(nèi)部批準的限額和批準程序、股東（大）會和董事會的權(quán)限問題（否決權(quán)）、董事會和高級管理層的權(quán)限問題、利潤分配、財務(wù)報表的編制規(guī)則、信息披露等；但有的內(nèi)容在模板中可能沒有涵蓋，如股東大會與董事會如何分權(quán)、董事會和經(jīng)營管理層如何分權(quán)，如果律師忽視了這些重要內(nèi)容，在交易文件中沒有為了客戶的利益而提出修改章程的意見，就是一個很大的疏忽。因此一定要結(jié)合交易結(jié)構(gòu)來進行摘抄，有一些看上去很一般的條款可能會對交易結(jié)構(gòu)產(chǎn)生很大的影響（如小股東否決權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)集中于董事會等）。董事會開會的法定人數(shù)也很重要,有的章程可能規(guī)定得過于簡單，小股東只要在出席人數(shù)方面設(shè)置一些條款就能抵制股東會的召開，可能會制約公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的運作。此外，律師在考察目標公司的歷史沿革（如過去有沒有發(fā)生過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東變更等）時，也應(yīng)當關(guān)注章程中關(guān)于股東會與董事會的分權(quán)的內(nèi)容。在審閱目標公司向律師提供的董事會/股東會決議時，律師應(yīng)當注意這些公司歷史上的變更事項是否符合章程的有關(guān)規(guī)定，即該等事項是經(jīng)董事會還是股東會批準的。如果章程中規(guī)定某一事項應(yīng)當由股東會批準，而公司僅能提供董事會決議，則該等事項就不是經(jīng)公司正當授權(quán)的；當然如果相關(guān)政府部門已經(jīng)批準該等變更事項，則可能問題不大，但律師還是應(yīng)當建議由目標公司安排其股東會對此進行追認。初年級律師在審查章程的時候往往更注意實體性的規(guī)定，而忽視程序性的規(guī)定。但章程中的程序性規(guī)定也并非不重要。如章程并不認可通訊表決的方式，但有的決議卻是以通訊表決的方式作出的，律師應(yīng)當作出法律上的判斷一一違反程序性規(guī)定是否會對相關(guān)決議的效力產(chǎn)生影響。（3）如何審查公司治理方面的文件公司治理方面的文件通常包括公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)圖、公司三會文件（議事規(guī)則、工作規(guī)程、會議決議、會議記錄）、職工代表大會文件、工會文件、高管人員構(gòu)成、關(guān)聯(lián)機構(gòu)和關(guān)聯(lián)自然人。從事對擬上市公司盡職調(diào)查的律師可能會對公司治理文件看得比較全面，但在并購交易中有的公司治理文件也是重點。同樣，律師必須帶著問題審閱公司治理文件。在審查三會文件、職代會文件、高管人員構(gòu)成時，要考慮有關(guān)的約定、議事規(guī)則、決議，要考慮其是否會對擬議的交易產(chǎn)生影響。如果審查結(jié)束后沒有發(fā)現(xiàn)該等文件的任何內(nèi)容會對交易產(chǎn)生不利影響，那么就應(yīng)當大膽作出結(jié)論。關(guān)聯(lián)交易的問題很重要。律師需要判斷：什么樣的機構(gòu)和自然人屬于關(guān)聯(lián)機構(gòu)和關(guān)聯(lián)自然人，哪些交易屬于關(guān)聯(lián)交易。針對上市公司、金融柳構(gòu)的關(guān)聯(lián)交易有專門的法律規(guī)定，律師應(yīng)當結(jié)合這些法律規(guī)定去審閱關(guān)職交易文件。如何審查公司歷史沿革文件公司歷史沿革文件一般包括以下文件：改制方案及改制批文；政府會議紀要、批文、核準文件、批準證書；監(jiān)管機構(gòu)批文、登記備案或核準；資產(chǎn)評估報告；資產(chǎn)剝離、劃轉(zhuǎn)或轉(zhuǎn)讓協(xié)議；股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。在審閱歷史沿革文件時既要判斷某個問題是否為歷史遺留問題，也至判斷該問題會對交易帶來什么影響。如何審查對外投資文件公司對外投資文件包括集團公司持股圖、合資合同、合作協(xié)議、股份認購協(xié)議、投資協(xié)議、認購意向書或備忘錄等文件。盡職調(diào)查的重點在于考察目標公司的對外投資是否合法、是否出資到位、是否就該投資或持股有懸而未決的問題、爭議或潛在的法律風險等。在做集團公司的盡職調(diào)查時，目標公司往往不愿意提供其子公司的文件。這時律師應(yīng)當建議客戶進一步向其索要并審閱這些文件。需要注意的是，在盡職調(diào)查中，律師不僅要審查公司層面，有時也要審查公司股東的情況。比如，如果中國境內(nèi)設(shè)立的WFOE，最早的境外股東是中國自然人，這時律師應(yīng)當審閱有關(guān)股東的文件，以便查明是否涉及返程投資、關(guān)聯(lián)并購問題。又如，外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資，收購目標是被投資的企業(yè)，那么律師在論證目標公司的存續(xù)合法性的時候也應(yīng)當查明其股東在進行外商投資企業(yè)再投資時是否符合中國的產(chǎn)業(yè)指導目錄、程序是否合法。再如，在中國設(shè)立的合資企業(yè)其中一個合資方是香港公司，但該香港公司也是由境內(nèi)股東持股的，這涉及典型的假合資問題，應(yīng)該建議客戶對香港公司進行盡職調(diào)查。（6）如何審查合規(guī)經(jīng)營文件公司合規(guī)經(jīng)營文件的內(nèi)容很廣，可能涵蓋了涉及其合規(guī)方面的所有文件。在很多交易中可能問題都是類似的，也很容易發(fā)現(xiàn)，關(guān)鍵在于如何提出建議。審查合規(guī)經(jīng)營文件的目的是為了確定目標公司是否存在非法經(jīng)營的問題，包括生產(chǎn)經(jīng)營的合規(guī)性（如是否合法取得安全生產(chǎn)許可證、采礦許可證、金融許可證）、建設(shè)項目的合規(guī)性（是否合法取得項目批文，以及與項目有關(guān)的環(huán)保、土地、規(guī)劃、建設(shè)、施工批準；建設(shè)項目是否經(jīng)合法竣工驗收）。企業(yè)合規(guī)方面的主要問題包括：公司經(jīng)營超越經(jīng)營范圍建設(shè)項目未經(jīng)適當審批或未獲經(jīng)竣工驗收即投入使用；國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不符合規(guī)定；投資項目超越審批權(quán)限；非法占用土地或土地使用權(quán)的取得存在瑕疵；受到行政處罰，如環(huán)保、海關(guān)、勞動、稅務(wù)、質(zhì)量監(jiān)督、外匯管理、工商等方面的行政處罰；違反監(jiān)管要求或未達到監(jiān)管指標（主要適用于特殊企業(yè)，如金融、保險、證券企業(yè)）。以上問題在很多項目中都或多或少地存在。律師不僅要善于發(fā)現(xiàn)和揭示這些問題，還必須考慮深度分析這些問題并給客戶提供有價值的建議。比如越權(quán)審批的效力如何、有沒有補救的可能性、補救的成本有多大、目標公司是否愿意配合、法律風險到底有多大。比如，外商投資項目中常見的一個情況是，目標公司把需經(jīng)中央審批的項目進行拆分，分別在地方政府審批，以此來規(guī)避中央審批。根據(jù)國家發(fā)展和改革委員會（下稱“國家發(fā)改委”）的有關(guān)規(guī)定，未經(jīng)核準的外商投資項目，土地、城市規(guī)劃、質(zhì)量監(jiān)管、安全生產(chǎn)監(jiān)管、工商、海關(guān)、稅務(wù)、外匯管理等部門不得辦理相關(guān)手續(xù)。項目申請人以拆分項目或提供虛假材料等不正當手段取得項目核準文件的，國家發(fā)改委可以撤銷對該項目的核準文件。此外，國務(wù)院頒布的《指導外商投資方向規(guī)定》還規(guī)定，對違反該規(guī)定審批的外商投資項目，上級審批機關(guān)應(yīng)當自收到該項目的備案文件之日起30個工作日內(nèi)予以撤銷，其合同、章程無效，企業(yè)登記機關(guān)不予注冊登記，海關(guān)不予辦理進出口手續(xù)。但是，律師不應(yīng)當機械地援引和運用這些規(guī)定的內(nèi)容，貿(mào)然斷言或得出這樣的結(jié)論：一旦有違反審批權(quán)限的情形，上級發(fā)改委將必然會撤銷下級發(fā)改委已頒發(fā)的核準文件。因為法律條文是死的，而法律的實施和司法、行政實踐往往是活的，律師應(yīng)當同時注重研究法律法規(guī)在實踐中的運用和中國的審批實踐情況。在行政實踐中，商務(wù)部門往往是采取限令限期整頓，把原來分拆的項目化零為整，要求按照項目合并后累加計算的投資總額重新報批。如果項目有實力較強的知名外國投資者加入，再輔以當?shù)卣拇罅χС郑膊慌懦椖恐匦芦@得批準的可能性。據(jù)了解，也確實存在這樣的先例。不過，律師在告知客戶了解或聽說過這樣的先例，因而不排除目標公司的分拆項目在化零為整的情況下有獲得重新批準的“可能性”的同時，應(yīng)當提醒客戶不能據(jù)此認為這是一定能做到的，而主要取決于目標公司是否愿意予以補救、當?shù)卣块T是否給予強有力的支持、是否目前正處于國家宏觀經(jīng)濟政策的調(diào)整時期等因素的影響。律師除了分析發(fā)改委、商務(wù)部門對越權(quán)審批項目會采取什么措施，還要考慮是否有其他可能的后果。例如，根據(jù)國務(wù)院辦公廳2001年就越權(quán)審批某中外合資公司項目發(fā)布的文件通報，該項目越權(quán)審批導致的后果是有關(guān)進口設(shè)備不能享受合資企業(yè)免征關(guān)稅政策，其主要生產(chǎn)原料天然橡膠進口配額也無法得以解決。此外，在越權(quán)審批的項目中土地使用權(quán)的取得也可能是不合法的。因此，律師應(yīng)當綜合、全面地考慮問題，以免漏掉重大的法律問題。（二）重大合同什么是重大合同一般而言，除因各特殊行業(yè)企業(yè)業(yè)務(wù)的特殊性所決定的特殊類型的合同外，公司的重大合同可能包括貸款合同、擔保合同、其他融資合同或文件、戰(zhàn)略合作協(xié)議、不競爭協(xié)議、保密合同、委托代理協(xié)議、供貨合同、長期供應(yīng)合同、銷售合同、經(jīng)銷/分銷合同、采購合同、進出口合同、運輸合同、保險合同、融資租賃合同、特許經(jīng)營協(xié)議、技術(shù)研發(fā)或服務(wù)協(xié)議、知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議、資產(chǎn)買賣或租賃協(xié)議、公用設(shè)施（如水、電、氣）供應(yīng)等不一而足。律師對重大合同進行盡職調(diào)查文件審閱的目的是：查明相關(guān)合同是否合法有效、是否存在對目標公司設(shè)定的特別或過度的合同義務(wù)或是否有任何限制性條件，有無其他特殊合同安排；確定合同權(quán)利是否可以得到法律保護、對目標公司的合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓是否需要取得第三方的同意、合同的履行狀況、是否存在合同爭議等。一般而言，已經(jīng)履行完畢的合同無需審閱或做摘要。此外，如業(yè)務(wù)合同大部分采用的是自己或?qū)Ψ降母袷胶贤瑒t通常無需將同類合同逐一摘抄，僅將格式合同的主要內(nèi)容摘要即可。但對采用特殊或不同格式或范本的合同，則應(yīng)當分別做總結(jié)和摘要。2、 如何判斷哪些合同是公司的主要業(yè)務(wù)合同律師應(yīng)當如何判斷哪些合同才屬于目標公司的主要業(yè)：務(wù)合同呢?顯然，目標公司為其員工租賃150平米宿舍或自行車車棚的租賃協(xié)議不能算是公司的主要業(yè)務(wù)合同。律師在此方面至少應(yīng)注意以下幾點：要了解目標公司的經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)特點到底是什么；應(yīng)當對目標公司的管理層進行訪談，了解公司的經(jīng)營模式，以助于弄清楚與該業(yè)務(wù)經(jīng)營模式相關(guān)的業(yè)務(wù)合同；審閱財務(wù)盡職報告和公司審計報告；與會計師和客戶進行溝通；重視關(guān)聯(lián)公司之間簽訂的合同；重視爭議標的巨大或可能會目標公司帶來重大風險或支付義務(wù)的合同。3、怎樣在法律盡職調(diào)查報告中描述和分析重大合同這包括三個方面：對合同重要條款的摘要，對合同合法性的審查，以及對合同條款進行做全面法律分析。重大合同摘要律師在審查各種重大業(yè)務(wù)合同時，一般應(yīng)當對涉及以下方面內(nèi)容的重要條款進行摘要，向客戶報告：合同的基本信息，即這個合同是關(guān)于什么事宜的；對價條款，即經(jīng)濟性條款或有金錢性支付義務(wù)的條款；違約責任條款、補償條款；合同的解除條款；排他性和不競爭性條款，特別是關(guān)于產(chǎn)品的銷售和投資人進行與目標公司相競爭的投資和業(yè)務(wù)發(fā)展的條款；控制權(quán)變更條款；保質(zhì)期、售后服務(wù)的條款；合同轉(zhuǎn)讓條款、合同有效期條款；法律適用與爭議解決條款。需要說明的是，并非所有的重大業(yè)務(wù)合同均無例外地包含上述內(nèi)容。律師仍需要對屬于特殊行業(yè)企業(yè)的特殊合同的重要條款作出判斷和進行摘要。關(guān)于合同的合法合規(guī)性的判斷律師首先要看合同所適用的法律是什么。如果適用法律為中國法，則應(yīng)當根據(jù)中國法律審查有沒有什么條款是違反中國法律的。如果管轄法律為外國法，則應(yīng)當審查法律選擇是否違法以及該合同約定是否違反中國法的強制性規(guī)定（3）對合同條款的分析律師在對合同條款的法律分析時，應(yīng)當著重從以下幾個方面進行入手：是否會影響擬議交易的條款（如控制權(quán)的變更的問題）；并購交易完成后是否會加重并購方的義務(wù)；是否會影響到目標公司將來的權(quán)益和義務(wù)的承擔；是否為不合規(guī)或不合法的條款；是否為有別于慣常的條款。下面以債權(quán)債務(wù)合同的審查為例，來說明如何對重大合同進行審查。審閱債權(quán)債務(wù)合同的目的是對負債和或有負債進行描述，確定其風險，發(fā)現(xiàn)非常規(guī)的安排，評估對公司凈資產(chǎn)的影響。律師審查債權(quán)債務(wù)合同的重點通常在于如下方面：目標公司作為債務(wù)人，關(guān)鍵的融資、貸款是否能夠維持；目標公司作為債權(quán)人，其債權(quán)或資產(chǎn)是否無法收回或滅失；目標公司作為擔保人，其債權(quán)或資產(chǎn)是否涉及訴訟，被執(zhí)行；委托理財是否有重大虧損或存在爭議；是否有職工非法集資等非常規(guī)的融資安排；公司之間是否存在非法拆借（這種情況在中國很常見，關(guān)鍵在于如何評估潛在法律風險的程度，收回利息和本金是否存在法律上的障礙）；如果是目標公司借給他人很多錢，此時就要重點提示法院不會支持利息，而且客戶肯定不希望看到目標公司的資金被其他公司占用，那么在寫交易文件時也要把相關(guān)內(nèi)容放到先決條件里去;是否存在向關(guān)聯(lián)人提供借款或擔保的情形。母子公司之間或其他關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的拆借往往沒有書面合同、不約定利息和期限，律師應(yīng)當描述一下事實，并指出對客戶而言可能有潛在的風險。在審閱債權(quán)債務(wù)文件時，律師還應(yīng)當重視以下幾點：要有重點地審閱，不必去摘抄所有的貸款合同，因為實際上很多中資金融機構(gòu)的貸款合同都采用標準合同版本，且往往都約定了借款人發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、重組都必須經(jīng)過貸款人事先同意。有可能審閱了幾百份貸款合同得出的都是相同的結(jié)論。要及時與會計師互動，因為債權(quán)債務(wù)范圍很廣，除了已發(fā)生的實際債務(wù)、或有負債，可能還包括供貨商、贊助商的債權(quán)，會計師也需要對此進行分析。如果律師能夠借助會計師的分析，效率會提高很多。如果會計師發(fā)現(xiàn)一些融資文件比較重要，他們可能會提出來，律師就可以從法律上進一步研究；對一些不正常的貸款安排（如集團內(nèi)部資金拆借、有優(yōu)惠條款的貸款等），律師再進行深入審查。相比較貸款合同的貸款金額條款，律師更應(yīng)該關(guān)注的是什么情況下會構(gòu)成違約事件或?qū)﹃愂霰ＷC的違反。當然，現(xiàn)實情況是銀行一旦放款就失去了優(yōu)勢地位，即使有一些小的違約情形，銀行一般也不會輕易行使其權(quán)利。七、法律盡職調(diào)查的成果一盡職調(diào)查報告和摘要法律盡職調(diào)查完成后，調(diào)查方的律師應(yīng)當將其發(fā)現(xiàn)的問題、其對問題、風險及其程度的分析、建議等編制法律盡職調(diào)查報告和重大法律問題清單或報告摘要，并提供給客戶。律師應(yīng)當在法律盡職調(diào)查過程中，及時向客戶提供階段性報告，以便于并購方控制調(diào)查進程、確定是否需要調(diào)整盡職調(diào)查范圍和時間、了解賣方對交易的態(tài)度以及及時獲知重大風險。在法律盡職調(diào)查結(jié)束時，律師應(yīng)當向客戶提交法律盡職調(diào)查報告。法律盡職調(diào)查報告的基本框架一般按照盡職調(diào)查文件清單對文件所屬事項類別的劃分而來，即大致分為公司基本情況、資產(chǎn)狀況、知識產(chǎn)權(quán)、重大合同、勞動和社會保險、環(huán)境保護、訴訟仲裁等。而法律盡職調(diào)查報告的內(nèi)容應(yīng)當包括法律盡職調(diào)查中的發(fā)現(xiàn)以及問題、對所發(fā)現(xiàn)的問題之法律分析、風險大小的判斷以及向客戶提出的建議或應(yīng)對措施。由于起草法律盡職調(diào)查報告的時間較長，而客戶往往希望盡快了解目標公司的重大問題，所以需要律師先將重大法律問題清單或報告摘要發(fā)給他們。顧名思義，重大法律問題清單或報告摘要是對法律盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的重大問題或發(fā)現(xiàn)的高度概括與總結(jié)，而不是對盡職調(diào)查報告的簡單摘抄，并且最好對風險等級進行從高到低進行劃分和分析，突出重點，以便使客戶在第一時間了解最重大的問題。八、法律盡職調(diào)査應(yīng)特別注意的問題（一）盡職調(diào)查需盡審慎之責1、關(guān)于盡職調(diào)查的范圍法律盡職調(diào)查應(yīng)當在約定的范圍內(nèi)進行，要有所為和有所不為。不屬于法律盡職調(diào)查范圍內(nèi)的事項，就一定要和客戶講清楚，絕不能大包大攬。這是因為如果盡職調(diào)查超出約定的范圍，不但可能會增加客戶的法律費用成本（當然這取決于收費方式如何），更有可能由于包攬了并非屬于自己專業(yè)范圍的調(diào)查工作而造成失職，導致不必要的執(zhí)業(yè)風險。2、 盡審慎之責對于屬于法律盡職調(diào)查范圍的事項，律師則必須盡到審慎的職責。例如，律師在審閱目標公司提供的文件資料和對管理層進行訪談時，應(yīng)當注意這些文件資料是否足夠、能否互相佐證還是相互矛盾，是否需要發(fā)出補充問卷和補充文件清單；關(guān)于同一事項的文件資料不清楚或模糊之處，應(yīng)當進行管理層的訪談。不僅如此，在做法律盡職調(diào)查的時候，律師還應(yīng)當要保持獨立的判斷，不要被人誤導。對公司人員的陳述、說明或解釋不要輕易去相信，因為很多時候公司有關(guān)陳述、說明或解釋有意無意地是錯誤的或片面的，律師應(yīng)當將訪談結(jié)果與基于現(xiàn)場調(diào)查以及從其他來源獲得的信息相對照，核查是否存在重大差異或不一致。又如，有的企業(yè)提供了稅收主管部門的完稅證明，但是在盡職調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)有證據(jù)證明該企業(yè)實際上有偷漏稅行為并且數(shù)額巨大。在這種情況下，律師應(yīng)當及時報告客戶并進行法律分析，不能僅依賴相關(guān)政府部門出具的完稅證明就認為完全沒有法律風險，也就是說即便有政府部門出具的證明文件，也不應(yīng)當影響到律師的獨立判斷。律師可以先說明該公司與政府部門有良好的關(guān)系，因此借助這個優(yōu)勢獲得了完稅證明，但根據(jù)其他證據(jù)顯示其有偷漏稅的情形，這與完稅證明是相互矛盾的，然后說明法律后果和實際的風險，建議在交易文件中由目標公司在稅務(wù)合規(guī)方面作出聲明和保證，并設(shè)計違約條款來保障客戶的利益。另外，基于審慎原則，律師對于一些重大或關(guān)鍵的文件，如執(zhí)照、許可、批文等或財產(chǎn)抵押登記文件，應(yīng)當?shù)较嚓P(guān)政府部門進行獨立調(diào)查核實。在做法律盡職調(diào)查的過程中，地方法規(guī)是律師進行法律問題研究和分析所不能和不應(yīng)忽視的，特別是關(guān)于勞動管理、社會保險、房地產(chǎn)等問題的分析和研究。3、 關(guān)于范本的使用作為初年級律師，往往容易僅僅依賴或照抄已有的法律盡職調(diào)查文件清單的范本，把范本清單上公司的名字改動一下就發(fā)出了。這可能會產(chǎn)生非常不利的結(jié)果。因為盡管這些范本總結(jié)了許多類型交易或項目所通行或共有的問題類型，但是對某一特定的交易卻并非完全適用，甚至可能是大部分并不適用。例如，從事某些行業(yè)需要取得特殊的行業(yè)準入、資質(zhì)要求、業(yè)務(wù)營業(yè)許可（如電信運營商需要取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，金融機構(gòu)需要取得金融業(yè)務(wù)許可證，而房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)需要取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)）或者行業(yè)或技術(shù)方面的認證（如壓力容器生產(chǎn)企業(yè)和電子產(chǎn)品生產(chǎn)商），且不同的行業(yè)或企業(yè)又會涉及不同的法律問題或合規(guī)要求（如制造商通常有環(huán)保合規(guī)問題，保險公司要符合保險監(jiān)督管理機構(gòu)的監(jiān)管要求）?；谏鲜鲈颍鍐畏侗咀疃嗫梢跃哂心承┲笇宰饔?，而不能機械地照搬于每一項目的盡職調(diào)查中。在草擬盡職調(diào)查清單時必須考慮到特定項目中目標公司所處的行業(yè)，其業(yè)務(wù)的特殊性、所有權(quán)屬性、是否為上市公司等，而不能生硬地把對藥品生產(chǎn)企業(yè)的盡職調(diào)查所用的清單用于對金融機構(gòu)、加油站或媒體公司的盡職調(diào)查。法律盡職調(diào)查報告的范本也僅僅具有參考和借鑒性。即便是對同一行業(yè)中企業(yè)所有制形式相同的企業(yè)的盡職調(diào)查，也因每一個企業(yè)的發(fā)展和業(yè)務(wù)運營具有其獨特性以及客戶對擬議交易有特別的商業(yè)考慮或架構(gòu)要求因而對盡職調(diào)查有特殊要求，而不能簡單依賴和套用以往項目的盡職調(diào)查報告。也就是說，根據(jù)行業(yè)和交易類型的不同，可能需要采用不同的體例或者關(guān)注不同的問題。4、注重與他人的溝通和交流審慎原則還體現(xiàn)在對復雜的問題應(yīng)當反復論證和研究，并與有經(jīng)驗的律師一同探討；對不屬于自己專業(yè)領(lǐng)域或不太了解的問題，應(yīng)當請教對該專業(yè)領(lǐng)域問題有較多研究和經(jīng)驗的律師。對于從文件資料和相關(guān)規(guī)定中弄不清楚的問題，需要咨詢有權(quán)的政府主管部門。如前所述，律師還應(yīng)注重和其他中介機構(gòu)的溝通和信息交流。盡管各中介機構(gòu)進行盡職調(diào)查的角度和方法不同，但是對某些相關(guān)的問題卻可以進行相互印證和核實。在法律盡職調(diào)查進行的過程中，往往有會計師事務(wù)所同時在現(xiàn)場做財務(wù)和稅務(wù)調(diào)查。有許多問題律師