兩罪主觀過錯形式的認定

兩罪主觀過錯形式的認定

為了有效地解決新型生活條件下出現(xiàn)大量濫用職權問題，1997年的《刑法》在《條例》第397條第1款列舉了濫用職權罪。這兩個罪行在同一法律的框架內，同時適用相同幅度的同一罰款。該條款規(guī)定:“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守,致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的,依照規(guī)定?！庇捎跒E用職權罪是從1979年《刑法》玩忽職守罪中分離出的一個新罪名,兩罪在司法適用中該如何區(qū)分,其各自的主觀罪過形式和客觀行為特征又有何區(qū)別?對此,近年來在法學理論界和司法實務中一直存在較大分歧。因此,有必要對兩罪的界定再進行一些理論探討,以便對司法實務有所裨益。一、將濫用罪納入“刑法”立法范圍1997年《刑法》所規(guī)定的濫用職權罪和玩忽職守罪,是由1979年《刑法》第187條規(guī)定的玩忽職守罪分拆修訂而來。1979年《刑法》第187條規(guī)定:“國家工作人員由于玩忽職守,致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的,處五年以下有期徒刑或者拘役?！痹摋l由于僅從客觀方面規(guī)定了“玩忽職守”的行為模式,故對該罪的罪過形式則只能留待有權機關做出進一步解釋。根據1979年《刑法》制定時的社會狀況,設立玩忽職守罪的目的在于打擊國家工作人員的嚴重不負責任、不履行或不正確履行職責而造成重大損失的瀆職行為,因此對該罪的罪過形式學界一般理解為過失。高銘暄教授曾指出:“玩忽職守罪在主觀上是過失,更大損失是由于行為人嚴重官僚主義或對工作極端不負責任造成的。如果是有意造成的重大損失那就不是玩忽職守的問題,而是構成了其他的犯罪了?！比欢?自20世紀80年代改革開放以來,體制轉型過程中主體利益呈多元化及分配制度顯多樣化,出現(xiàn)了一些國家工作人員為種種私利而故意不履行職責,甚至濫用職權以權謀私,從而造成公共財產、國家和人民利益重大損失的現(xiàn)象。因此,為了有效遏制這類嚴重危害行為,在1979年《刑法》的適用期間,立法者就已對原玩忽職守罪作了一定的立法擴張,將一些非常嚴重的濫用職權行為納入玩忽職守罪范圍處罰。如1982年3月8日全國人大常委會通過的《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》規(guī)定:國家工作人員不依法追究該決定中所列破壞經濟的犯罪人員的刑事責任的,比照《刑法》第187條規(guī)定的玩忽職守罪處罰;在后來制定的《森林法》、《會計法》和《海關法》等法律的責任條款中,也出現(xiàn)將罪過形式表現(xiàn)為間接故意的行為比照玩忽職守罪定罪處罰的規(guī)定。在實踐中,司法機關也根據有關附屬刑法和特別刑法中“比照玩忽職守罪處罰”的規(guī)定,對一些罪過形式明顯表現(xiàn)為間接故意的瀆職犯罪行為以玩忽職守罪追究了刑事責任?！咀⑽?】1987年8月31日最高人民檢察院在《關于正確認定和處理玩忽職守罪若干意見(試行)》中,根據處理案件的實際需要,歸納了13個方面64種具體的玩忽職守行為,其中將一些屬于濫用職權的故意犯罪行為規(guī)定以玩忽職守罪定罪處罰。在1979年《刑法》適用期間,刑法理論界對玩忽職守罪的罪過形式和客觀行為特征也進行過激烈的討論,一些學者為適應需要明確指出:玩忽職守罪的罪過形式既可以是過失,也可以是間接故意。通過立法、司法和學界的共同努力,使打擊濫用職權犯罪的客觀需要同1979年《刑法》立法規(guī)定滯后的矛盾得到了暫時緩解;從立法到司法、從理論到實踐,都更多認為玩忽職守罪的罪過形式既可以是過失、也可以是間接故意,客觀方面既可以表現(xiàn)為作為、也可以表現(xiàn)為不作為的形式。在為了嚴密法網保持刑法的穩(wěn)定性和有效性的前提下,為達到打擊形形色色不斷增長的濫用職權犯罪的目的,采納這樣一種應急性的立法形式和理論解說,應當說是有一定合理性的。但是,如此做法在犯罪論體系的完整性和科學性上卻大打折扣,尤其是將玩忽職守罪的罪過形式視為既可以是過失也可以是故意的觀點,受到學界不少抨擊。一些學者認為:在同一犯罪構成中同時存在過失和故意的罪過形式,是違反刑法基本原理、進而違背罪刑相適應基本原則的。顯然,過失犯罪和故意犯罪在主觀惡性程度上存在重大差別——故意的惡性遠遠重于過失,對故意犯罪的處罰自然應當重于過失犯罪,二者不應共用同一罪名和法定刑;如果將故意和過失兩種不同性質的罪過形式合并規(guī)定于一罪中處以同樣刑罰,則違背了罪刑相適應原則。鑒于此,在1997年《刑法》修訂過程中學者們建議,通過區(qū)分不同的罪過形式和客觀行為特征,將原“口袋罪”形式的玩忽職守罪分解,以分條、分罪形式設立故意和過失的不同罪名。誠然,修訂后的《刑法》第397條第1款對濫用職權罪和玩忽職守罪的雙重規(guī)定較1979年《刑法》第187條玩忽職守罪的單一規(guī)定更科學、更合理,但由于1997年《刑法》在對玩忽職守罪的修訂上并未完全采納學者們的合理建議——將濫用職權罪和玩忽職守罪分立為兩個法條(或兩款),而是采取基本以簡單罪狀并列規(guī)定且兩罪共用一個法定刑的方式,因此,在理論和實踐中又留下了對濫用職權罪和玩忽職守罪如何進一步區(qū)分的爭議,并進而影響了兩罪的準確適用。二、理論和實務界的爭論由于濫用職權罪和玩忽職守罪在客觀行為方面紛繁復雜、交叉重疊,在具體事案中行為人對自身瀆職行為及由此導致的嚴重后果的心理態(tài)度又極其微妙且難以證明,因此,理論和實務界在對兩罪罪過形式認定上的爭論自然就十分激烈。概括目前刑法理論界對兩罪過形式的觀點,主要有單一罪過說和復雜罪過說兩大類:(1)濫用職權罪的過失行為單一罪過說主張,兩罪的罪過形式分別只能為單一形式——要么為故意,要么為過失。其中,又復分為兩種主張:一種觀點認為,濫用職權罪的罪過形式是故意,玩忽職守罪的罪過形式為過失(雖然同是主張濫用職權罪的罪過形式為故意,但細區(qū)分又有不同——有的主張包括直接故意和間接故意,有的主張只能是直接故意,有的主張只能是間接故意。另一種觀點認為濫用職權罪的罪過形式為過失,玩忽職守罪的罪過形式也同樣是過失。(2)關于濫用職權罪的罪的立法意圖復雜罪過說認為,兩罪的罪過形式不僅可以表現(xiàn)為故意,同時還可能表現(xiàn)為過失。持該說觀點的學者幾乎都認為兩罪的罪過形式均可以表現(xiàn)為間接故意和過失的形式,并且都認為直接故意不能成為玩忽職守罪的罪過形式,只是有少數(shù)學者認為濫用職權罪罪過形式除了表現(xiàn)為間接故意和過失的形式外,還可以表現(xiàn)為直接故意的形式。有學者在贊同復雜罪過說的基礎上,進一步將其發(fā)展為復合罪過說——即既包括間接故意又包括輕信的過失,并且在具體個案認定中不明確界定究竟是哪一種罪過形式,概以復合罪過稱之。通過以上列舉的各種觀點和主張,可以看出學界對于兩罪罪過形式的理解和認識極不統(tǒng)一。歸納起來:針對濫用職權罪的罪過形式有僅為故意、僅為過失和既是故意又是過失三種觀點;在玩忽職守罪的罪過形式上有僅為過失和既是故意又是過失兩種觀點。主張濫用職權罪的罪過形式僅為故意的學者,主要從1997年《刑法》增設濫用職權罪,是為了將在罪過形式上為故意的瀆職性犯罪行為從1979年《刑法》的玩忽職守罪中分離出來的立法本意角度闡述理由。筆者認為,這種理解符合該罪立法的基本意圖,值得肯定。主張濫用職權罪的罪過形式僅為過失的學者,或是從《刑法》第397條第1款規(guī)定之法定刑分析,或是從犯罪論中的故意理論著手,論證濫用職權罪的罪過形式為過失。這兩種論證方式的理論前提和推理過程雖然正確,并暗示了1997年《刑法》在對兩罪法定刑的配置上不甚合理的問題,但并沒有完全考慮到兩罪的由來及其對應性并列規(guī)定的立法意圖。認為玩忽職守罪的罪過形式僅為過失的觀點,為學界通說。持該觀點的學者或者從1979年《刑法》所規(guī)定的玩忽職守罪為過失犯罪,或者從“玩忽職守”的語義角度,或者從與“濫用職權”對比分析的角度進行論證。筆者認為,這些觀點和論證過程是符合法律規(guī)定及通常語言習慣的。對兩罪的罪過形式持復雜罪過說(包括復合罪過說)的學者,雖然在進一步區(qū)分究竟為哪一種具體故意或哪一種具體過失上尚有分歧,但一罪名跨越兩罪過則是該學說的基本共識。該類學說“成功”地回避了故意與過失非此即彼的爭論,在訴訟中也完全無須對罪過問題專門操心——在個案處置中不管行為人主觀上抱故意或過失哪種心態(tài),均被框定在“必屬其一”的理論預設之中?？此茍A滿地解決了兩罪的罪過形式問題,但卻與我國刑法規(guī)定和基礎理論根本沖突——犯罪沒有了故意與過失之分,累犯問題無從解決,在量刑上也無該趨輕趨重的明確方向,且將犯罪模型與事實原型混為一談,有進一步誤導兩罪的區(qū)分之嫌——兩個罪名在許多情況下可隨意換用。三、過失與履職罪的區(qū)分無論將濫用職權罪的罪過界定為何種形式,都無法否定一個基本事實:在濫用職權罪中,“濫用”一詞的字面意義直觀地表明行為人必定是故意違背職權而實施瀆職性行為的;但其對自己行為由此導致的危害結果所持的心態(tài),則可能在不同案件中有所不同——直接故意、間接故意、過于自信的過失或疏忽大意的過失,甚至幾種心態(tài)交織一起而實實在在發(fā)生在具體的事案中。換句話說,考察所有的濫用職權行為,不同行為人在不同情況下對濫用職權行為可能導致的危害結果所持的主觀心態(tài),實際上真實地跨越了故意(主要為間接故意)與過失(主要為輕信的過失)兩種性質不同的罪過形式,至少不可能完全排除其中之一。而玩忽職守罪也存在類似情形。案件事實中所折射出的事物的本來真實面目,不僅成為推翻各種單一罪過說似乎最充分的理由,而且也為復雜罪過說或復合罪過說的確立奠定了所謂的事實基礎。但是,法律也好,解釋法律的理論也罷,不過都屬一種事先塑造以比對生活事實的觀念模型(任何法律或理論文本都只有轉化為觀念模型才具有運作意義);法律或理論雖源于生活但卻一經塑造便游離生活、高于生活,甚至力圖影響和改變生活。法律規(guī)范一旦產生,便自然而然與其生成之基礎的事實材料相分離,上升為另一獨立存在的事物。當立法者對生活中的諸多危害行為加以評價歸類之后,就以刑事違法性的形式開列出一個犯罪清單;即立法者通過抽象思維,把握住生活中紛繁復雜的危害行為“類型化”的共同特征,以符號化的概念系統(tǒng)進行表述,作出此類與彼類的差別性規(guī)定。而在對生活“原型”行為抽象歸納基礎上得來的類罪及個罪的“共同特征”,在法條的規(guī)定中就具體表現(xiàn)為成立犯罪的最基本的、起碼的條件性敘述(即要件——必要條件——不符合該條件則不成立犯罪),由此而建構起一種類型化的“犯罪構成”或“構成要件”的標準、規(guī)格或模型。如何將千姿百態(tài)、變幻無常的事實原型抽象、提煉、化約為整齊的法律規(guī)范,它服從于人類解決沖突、維持秩序的特定目的,服從于為達到目的而可資動用的既有手段。因此,法律規(guī)范本身不可能再是生活事實的簡單描述或對應符號。我們認為,在犯罪識別模型的意義上將所有故意(主要為間接故意)的一般性瀆職行為統(tǒng)一擬制為濫用職權罪,將所有過失的一般性瀆職行為統(tǒng)一擬制為玩忽職守罪,雖然在一定程度上超越了事實原型本身,但卻是十分必要和切實可行的。(一)關于濫用職權和履職罪的概念由于濫用職權罪與玩忽職守罪在主體、客體兩個要件上完全相同,故欲區(qū)分兩罪只能寄希望于客觀方面與主觀方面。在客觀方面雖然我們能根據“濫用職權”和“玩忽職守”兩個概念核心部分的通常含義,大致感受到兩種行為具體表現(xiàn)形式上的差異。但是,要從外延上準確劃出兩個集合之明確界限,則相當困難,這本身同“濫用職權”、“玩忽職守”兩個語詞的模糊性有關,也由生活事實的復雜性所決定。不管我們創(chuàng)造的詞匯多么包容巨細,現(xiàn)實中始終會有一些為嚴格和明確的語言分類所無能為力的細微差異與不規(guī)則的情形。一個概念的中心意域也許是清楚和明確的,而一旦逐步離開該中心時意域就變得模糊不清,而這正是每一概念的性質所在。模糊學的理論也認為:在認識論中,世界上的許多事物都不可能得到非此即彼的、絕對的單值結論,“大多數(shù)事物的變化是通過一系列中介環(huán)節(jié)而從一極到另一極的,也就是通過使事物原有界限逐步模糊化而達到超越原有的界限。處于過渡階段的事物的基本特征就是性態(tài)的不確定性、類屬的不清晰性,也就是模糊性?！蔽覈鴮W界對“濫用職權”和“玩忽職守”兩個概念的各種定義便是一個例證。有學者認為,濫用職權罪在客觀上具體表現(xiàn)為不正確地使用權力的行為,玩忽職守罪在客觀上具體表現(xiàn)為未履行職責型和擅離職守型兩種玩忽職守行為;未履行職責型玩忽職守行為又包括拒絕履行職責、放棄職責和未盡職責三種情況。也有學者認為,濫用職權罪在客觀上行為具體表現(xiàn)為:一是超越職權,二是不正當行使職權;而玩忽職守罪一般表現(xiàn)為未履行職責、擅離職守、未盡職責三種情形。還有學者認為,濫用職權就是知道自己職責所在而有法不依、有章不循,利用手中權力滿足私欲,亂用權力;也表現(xiàn)為明明是職責范圍內應辦的事情,但“不給好處不辦事”的不作為。玩忽職守則表現(xiàn)為對應盡的職責義務不履行,消極懈怠或不認真履行、敷衍塞責等。在最高人民檢察院1999年8月6日通過的《關于人民檢察院直接受理偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》中,分別對濫用職權罪和玩忽職守罪的概念作了明確表述。濫用職權罪是指“國家機關工作人員超越職權、違法決定、處理其無權決定處理的事項,或者違反規(guī)定處理事務,致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為”;玩忽職守罪是指“國家機關工作人員嚴重不負責任,不履行或者不認真履行職責,致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為”。這可以算是《刑法》修訂后第一次對濫用職權罪和玩忽職守罪作出的有司法約束意義的定義。該定義中對兩罪客觀行為特征的描述,正是在概括了刑法理論界和司法實務界對兩罪客觀行為特征的種種認識的基礎上得出的,其在一定程度上代表了目前學界和實務界對兩罪客觀行為特征的普遍認識。筆者認為,盡管該規(guī)定對兩罪客觀行為特征的概括具有一定的合理性,但是進一步分析不難發(fā)現(xiàn):即使以該定義為標準,兩罪的具體行為表現(xiàn)方式仍難以區(qū)分——“違反規(guī)定處理事務”同“不認真履行職責”僅屬語詞描述的差異而非實質性的不同。由于兩罪在客觀方面行為存在交叉重疊之處——語詞本身的模糊性和客觀行為具體表現(xiàn)形式的復雜性兩個因素,決定了兩罪客觀方面具體行為形式沒有明確的界限,無論怎樣定義“濫用職權”和“玩忽職守”兩個語詞以期明晰概念的外延及邊緣,但從客觀行為方面完全區(qū)分兩罪的努力終難以遂愿。因此,要將兩罪較為簡單地截然區(qū)分開來,為司法提供一種清楚明確可操作的路徑,就只有從主觀方面著手——借助于故意和過失的本來意域——A與B不兼容的關系——《刑法》第14、15條的規(guī)定和理論界的長期約定,而建構起兩罪各自模型的規(guī)定性(在客觀方面卻缺乏這種明確、少爭議的規(guī)范與理論前提)。(二)過失與主觀過失的界分將所有故意的一般性瀆職行為統(tǒng)一擬制為濫用職權罪,將所有過失的一般性瀆職行為統(tǒng)一擬制為玩忽職守罪,雖然有時并不完全符合客觀事實,但從個罪的解釋規(guī)則、保持罪名體系的協(xié)調性、規(guī)范的擬制功能、訴訟的可證明性幾個方面來看,卻是十分合理和切實可行的。1.從個罪的解釋規(guī)則看,總則制約分則的解釋規(guī)則決定任何一個罪名只能具備一種性質的罪過形式。對具體個罪犯罪構成模型的建構是由《刑法》總則與分則共同完成的,只有將刑法總則規(guī)定的一般要件與刑法分則規(guī)定的具體要件結合起來,才能形成認定行為是否構成犯罪、構成何種犯罪的完整的規(guī)格與標準。刑法的總則與分則之間是一般與特殊、前者制約并指導后者的關系,因此對刑法分則個罪的解釋不應背離總則的規(guī)定而自行其是。這是刑法解釋必須遵循的基本規(guī)則之一?！缎谭ā返?4、15條分別規(guī)定了故意犯罪與過失犯罪的定義,第16條規(guī)定了導致?lián)p害的無罪過行為。從法條的規(guī)定可以推導出這樣的邏輯結論:法律規(guī)定的故意與過失是兩種性質相異、不能兼容的心理態(tài)度,即一個罪名只能具有一種性質的主觀罪過——要么是故意,要么是過失。因此,按照解釋規(guī)則濫用職權罪與玩忽職守罪只能分別具有一種性質的罪過形式。2.從保持罪名體系的協(xié)調性看,在濫用職權罪與玩忽職守罪兩罪之中,如果一個罪被認為是故意,則另一個罪只能理解為過失。濫用職權罪和玩忽職守罪本身為兩個獨立的罪名,從它們在整個《刑法》分則第九章瀆職罪中的體系位置來看,《刑法》第397條與第九章的其他條文是一般法與特別法的關系——前者規(guī)定可以涵蓋所有情況的一般意義的瀆職性犯罪,后者規(guī)定各個特殊領域的具體瀆職犯罪,這種體系結構安排自然賦予第397條規(guī)定的兩罪承擔著處置“特殊”以外的其余所有瀆職犯罪的任務;而《刑法》第九章中各種特殊的瀆職犯罪均可以明確區(qū)分故意或過失。既如此,必須將“特殊”以外的所有故意和過失的一般性瀆職犯罪分別納入濫用職權罪和玩忽職守罪兩個集合中,才能形成一個完整、統(tǒng)一的瀆職罪罪名體系。于此,以罪過形式來區(qū)分兩者是唯一出路——將故意的一般性瀆職行為納入濫用職權罪,將過失的一般性瀆職行為納入玩忽職守罪。3.從規(guī)范的擬制功能看,具體事案中主觀罪過多樣態(tài)存在的現(xiàn)象不足以推翻以罪過性質為標準劃分兩罪的法律擬制。在任何社會中,法律的主要目的都是事先設定一種能據以解決、裁斷將來發(fā)生的沖突的普適性法律準則。因法律對生活事實總會有著某種重要的“修正”,故自然表現(xiàn)出其源于生活但卻高于生活的擬制功能——我國刑法明文規(guī)定一個罪名只能具有一種性質的罪過形式便是力證。因此,確定兩罪的罪過形式雖然需要借助具體的案件事實,但卻不能完全受制于紛繁復雜的事實原型;只有在法律體系的整體框架(包括程序法及證據規(guī)則)和犯罪論體系的邏輯結構中解析犯罪模型,才可能對法律意義上的犯罪予以合理解釋。對所有相關案件的客觀行為與主觀罪過的交錯關系進行歸類,可以分為以下幾種情況:(1)客觀方面是典型的濫用職權的行為,對危害結果持故意的罪過;客觀方面是典型的玩忽職守行為,對危害結果持過失的罪過。(2)客觀方面的行為既可以理解為濫用職權的行為,也可以理解為玩忽職守的行為,而對危害結果持故意的罪過。(3)客觀方面的行為既可以理解為濫用職權的行為,也可以理解為玩忽職守的行為,對危害結果持過失的罪過。(4)客觀方面是典型的濫用職權的行為,對危害結果持過失的罪過;行為是典型的玩忽職守行為,對危害結果持故意的罪過。在這四種情況中,我們將所有故意的一般性瀆職行為統(tǒng)一擬制為濫用職權罪,所有過失的一般性瀆職行為統(tǒng)一擬制為過失,同第一種情形完全不發(fā)生沖突,存在問題的是后三種情形,現(xiàn)分別論述。(1)由于概念本身的模糊性和客觀行為表現(xiàn)形式的復雜性,本文的擬制同第二、三種情形能夠相容;兩種情形實際上是相似的——客觀方面的行為在界定上均不明顯屬于哪一集合,即客觀行為處于“兩可”的關節(jié)點上,只是主觀罪過完全不同。既如此,以主觀罪過作為區(qū)分標準,將其歸入其中任何一類都不存在明顯不當?shù)膯栴}——反而凸顯主觀罪過的差別而使案件定罪量刑更具特殊預防和一般預防之功效,在司法處置中亦可避免“違反規(guī)定處理事務”同“不認真履行職責”的無謂糾纏。(2)如前所述,規(guī)范雖然根植于事實原型,但卻并非生活事實的簡單表現(xiàn)而是高于原型為解決問題而設定的法律模型。在根據具體需要以符號化的規(guī)范體系框定生活本身時,須按照一定的邏輯規(guī)則對材料本身進行修剪,因而致規(guī)范系統(tǒng)同事實本身既相聯(lián)系又相區(qū)別。對第四種情形,當我們將典型的濫用職權行為認定為玩忽職守罪或作相反認定時,雖然多多少少有些“失真”但卻不致引發(fā)太大問題:第一,這種情況本身極少發(fā)生,在沒有更完美的解決途徑時,法律和理論的生命力來源于對絕大部分情況的合理處理;第二,我們通常對日常用語含義的理解同法律規(guī)范術語因擬制而生成的意義本來就有所差異——在刑法領域這種情形不乏其例,如對“單位”犯罪主體的規(guī)定、關于刑事責任年齡一刀切的規(guī)定等——我們并不能因其不完全符合生活事實而否定這類規(guī)定。由于規(guī)范源于生活并高于生活的擬制功能,故本文對法律擬制的解釋并不因極少存在的第四種情形而不能成立。4.從訴訟的可證明性看,理論上任何被視為犯罪構成的要件在訴訟過程中都是需要控方舉證加以證明——案卷中是有充分相應事實材料以充足的