談判技巧之法律談判課程建設(shè)及存在的問題

法律談判課程建設(shè)及存在的問題摘要：法律談判的性質(zhì)是“用證據(jù)來談，用法律來判”，課程教學(xué)目標是通過診所式法律教育來培養(yǎng)學(xué)生從事法律談判工作的職業(yè)能力和職業(yè)道德。教學(xué)內(nèi)容可分為五個模塊：法律應(yīng)用基本技能培訓(xùn)、法律談判理論研習(xí)、法律談判成案教學(xué)、模擬法律談判及法律談判實踐。本課程的教學(xué)在各校都處于探索階段，應(yīng)對教學(xué)過程中存在的師資隊伍建設(shè)及教學(xué)質(zhì)量提高等問題予以重視和合理解決。關(guān)鍵詞：法律談判；實驗教學(xué)；教學(xué)目標；教學(xué)內(nèi)容“法律談判”課程在我國各個高校的法學(xué)院都是剛剛開設(shè)，而且基本上是應(yīng)教育部的要求對法碩開設(shè)的，在本科生中開設(shè)此課程的較少。但在國外特別是英美法系國家非常重視“法律談判”課程，一般認為法律職業(yè)就是談判，90%以上的糾紛是通過談判而非訴訟或仲裁解決的。因此，開設(shè)“法律談判”課程以培養(yǎng)學(xué)生從事法律談判的職業(yè)能力是非常重要的。一、法律談判的性質(zhì)及課程的定位“法律談判”課程的建設(shè)幾無國內(nèi)的經(jīng)驗可資借鑒。西方的談判理論認為，法律談判就是一個將法律培訓(xùn)、法律技能和人際交往的能力融合在一起并最終達到預(yù)期目的的過程［1］。法律談判一般分為合作型的談判、競爭型的談判及問題解決型的談判，很多時候三者也存在交叉。法律談判不僅出現(xiàn)在商務(wù)合作、勞資關(guān)系安排等合同談判中，也出現(xiàn)在協(xié)商和調(diào)解爭議解決中，甚至存在于仲裁和訴訟中。我們將法律談判的性質(zhì)定位為“用證據(jù)來談，用法律來判”。之所以這樣界定，是考慮到法律談判不同于一般的辯論或談判。一般認為談判無規(guī)則，但法律談判是有規(guī)則的，這就是法律規(guī)則。正是因為有了法律規(guī)則作為評判的標準，才可能解決談判的久拖不決，也才可能避免辯論中常出現(xiàn)的語言華麗但不知所終。不過，法律談判也需要依據(jù)事實來談判，只有在確定事實后才可能確定談判雙方的權(quán)利義務(wù)及責任，而事實是需要證據(jù)來證明的。證據(jù)被認為是“法庭之王”，其實在法律談判中亦然，證據(jù)也是最有發(fā)言權(quán)的。因此，我們將法律談判的性質(zhì)界定為“用證據(jù)來談，用法律來判”。從課程定位上講，本課程在英美法國家屬于法律診所教育的一個組成部分，這是因為本課程是通過診所式法律教育來培訓(xùn)學(xué)生從事法律談判的實際工作能力。我們也將此課程納入法律診所的教學(xué)中。由于法律診所教學(xué)屬于廣義上的法學(xué)實驗教學(xué)的組成部分，本

課程也就相應(yīng)成為法學(xué)實驗教學(xué)中的一門課程。界定“法律談判”課程的定位，目的是在此基礎(chǔ)上確定本課程的教學(xué)目標和教學(xué)內(nèi)容。二、“法律談判”課程的教學(xué)目標“法律談判”課程的教學(xué)目標是通過實驗教學(xué)，培養(yǎng)學(xué)生的法律應(yīng)用能力、法律談判技能、人際交往能力及法律職業(yè)道德。概括而言，就是要培養(yǎng)學(xué)生從事法律談判工作的職業(yè)能力和職業(yè)道德。這個教學(xué)目標容易提出，但不易做到。其中的難點在于：教師本身應(yīng)當具備這些擬培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)能力；法律談判的實踐案源；學(xué)生眾多與師資匱乏的矛盾；法律診所的建設(shè)和管理等等。教師在教學(xué)過程中應(yīng)當圍繞教學(xué)目標設(shè)計教學(xué)模式和教學(xué)內(nèi)容，并指導(dǎo)學(xué)生進行模擬和真實法律談判。除了一般的教學(xué)內(nèi)容外，我們特別強調(diào)兩個方面：課外的個案指導(dǎo)和課內(nèi)的能力培訓(xùn)。前者是在具體的案件中圍繞教學(xué)目標來培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)能力，后者是指對學(xué)生缺乏的且不可能通過自主學(xué)習(xí)解決的問題在課內(nèi)培訓(xùn)中進行指導(dǎo)。當然，這二者本身也是密不可分的。那幺在指導(dǎo)和培訓(xùn)中應(yīng)當重點解決什幺問題呢？這些問題很多，需要教師通過自身的職業(yè)能力培養(yǎng)經(jīng)驗和一般模式總結(jié)來設(shè)定。在職業(yè)能力培養(yǎng)中，我們在教學(xué)中發(fā)現(xiàn)這些問題是需要重點考慮的：（1）事實挖掘。由于各種原因，特別是委托人往往不能明確知道哪些事實是有法律價值的案情，學(xué)生承辦人必須要具備對有法律價值的事實的挖掘能力，避免在不了解全部案情的情況下辦理案件。實踐中發(fā)現(xiàn)這個問題很容易在沒有辦案經(jīng)驗的同學(xué)中出現(xiàn)。（2）調(diào)查取證和使用證據(jù)。對于案件而言，承辦人要明確法律談判或法律訴訟的基礎(chǔ)是法律事實而非客觀事實。通常說“打官司就是打證據(jù)”就是這個道理，在法律談判中亦然。不同類型的案件需要不同的證據(jù)體系，同時也需要針對個案制定完善的證據(jù)方案。對取得的證據(jù)也要形成證據(jù)鏈來證明待證事實，這也需要培養(yǎng)學(xué)生使用證據(jù)的能力，包括使用證據(jù)的時機和方式。（3）法律研究（包括成案研究）。案件的辦理必須要強調(diào)現(xiàn)有法律依據(jù)和成案的借鑒價值，不僅要掌握有關(guān)各層次的立法和司法解釋，而且要掌握各省高院的審判指導(dǎo)意見、立法草案及立法規(guī)劃（可判斷和確定談判的時機和問題解決一些法律思維模式來指導(dǎo)學(xué)生進行學(xué)習(xí)和實踐。例如，我們培訓(xùn)學(xué)生對刑事案件的思維切入點是犯罪構(gòu)成，因其可以區(qū)別是罪與非罪的時間等）。4的時間等）。4）法律思維。這個命題的范圍很大，但需要總結(jié)出及此罪與彼罪。對民事案件的思維切入點是民事法律關(guān)系，因其可以確定當事人的權(quán)利義務(wù)并最終確定其法律責任。對行政案件要以行政權(quán)作為切入點，因其可以確定行政機關(guān)的行為是否合法。再如法律思維特別強調(diào)法律邏輯思維。無論研究還是實踐，一個基本的法律邏輯應(yīng)當是提出問題—分析問題—解決問題。在實踐中要求從事實中發(fā)現(xiàn)法律問題，看出當事人的法律爭點何在，然后運用法律分析各方的權(quán)利義務(wù)及責任，之后在協(xié)商、調(diào)解、仲裁及訴訟等爭議解決方式中根據(jù)立法和具體案情選擇最能夠維護委托人合法權(quán)益5)5)法言法語。法律是一門語言，是需要借助法律術(shù)語和法律思維來形成的專門語言，供人們特別是法律人進行準確溝通和有效表達。法律談判的口頭談判過程和作為談判結(jié)果的合同或備忘錄等法律文件當然要使用法言法語。這方面的能力的培養(yǎng)依賴于法律術(shù)語和法律思維的掌握，同時