b項目工程變更風險分擔研究

b項目工程變更風險分擔研究

bt（建筑轉讓和建設轉讓）項目負責人和投資者的交易價格是其總投資的主體。從降低交易成本的角度來看，我國目前階段的bt項目適宜選擇平衡成本率的合同。此時,BT項目交易結束時合同現實狀態(tài)下的回購總價款=BT合同初始狀態(tài)下的合同價+追加合同價款,合同價在交易雙方簽約時已確定,而追加合同價款主要是工程變更、價款調整、工程索賠造成的,由此可見,BT項目的工程變更管理是政府進行投資控制的關鍵著力點之一。然而,投資人是BT項目建設期間的直接投資者,毋庸置疑地擁有BT項目建設期間的控制權,而政府僅為BT項目的回購者,只能通過事前合理設計BT投融資建設合同來為BT項目變更管理預設良好的事后支持制度。因此,基于風險分擔的思想,有效地進行BT項目的變更管理,就成為BT項目成敗的關鍵。1國內外研究1.1合同契約時風險分擔風險分擔是對可能會導致項目未來損失或收益的責任進行合理界定、并將其在項目不同利益的相關者之間進行合理劃分的過程。它是一個與合同有著密切關系的、動態(tài)的復雜過程,而并非靜態(tài)的一次性活動,不少文獻隱含地將風險分擔分為合同簽訂時的風險分擔以及履約過程中的風險分擔。對合同簽訂時風險分擔的研究相對較為豐富,如張水波和何伯森(2003年)從1999年版FIDIC合同條件中得出國際標準合同條件范本中的風險劃分;對履約過程中風險分擔的研究相對較少,且多視其為合同管理或風險管理的范疇,如田威(2001年)指出變更、調價、索賠是承包商利用風險創(chuàng)收的三大支柱;涉及合同簽訂時風險分擔與履約過程中風險分擔之間關系的文獻則更少,如調查顯示,工程項目施工階段產生爭端的十大原因之首即合同條款中的風險分擔不合理。上述觀點均是通過經驗分析得出的,多數文獻強調風險分擔在締約階段的重要性,而認為履約階段僅為合同管理或風險管理范疇、將二者進行關聯分析以實現風險分擔過程動態(tài)性的研究并不多,從而弱化了風險分擔整體框架的制度屬性。筆者認為,工程項目風險分擔可劃分為締約階段的風險初次分擔和履約過程中的風險再分擔2個聯動過程,二者能否通過合同這一紐帶很好地耦合,對于風險分擔治理作用的發(fā)揮至關重要。1.2工程變更管理對風險分配的影響對于工程項目而言,工程變更是不可避免的。國外學者分析了誘發(fā)工程變更的三大因素,即設計錯誤和設計遺漏(65%)、設計修改(30%)、不可預見的條件(5%)。工程變更對于工程項目工期與投資目標的實現具有很大影響,因此,多數文獻將誘發(fā)工程變更的上述因素視為風險(簡稱“工程變更風險”),認為承發(fā)包雙方均應在簽訂合同之前即對引發(fā)工程變更的風險進行識別與分配,以保護自身的利益。例如:Zeitoun(1992年)研究了工程變更的早期警告跡象,認為應注重于在項目前期對工程變更進行預控;趙振宇等(2003年)認為承包商在投標時應預測可能的工程變更,以采取措施有效防范風險;王若暹和郭磊(2004年)就總價合同下的工程變更對承包商造成的風險進行了探討;張金輝(2010年)將誘發(fā)工程變更的因素視為風險,并依據可預見性及可管理性原則進行風險分擔。本研究認為,工程變更管理是與風險分擔緊密結合的過程:一是在交易雙方簽訂合同的風險初次分擔時,可能引發(fā)工程變更的所有風險因素被識別出來,并在合同中明確它們的責任承擔者,為合同執(zhí)行過程預設良好的事后支持制度;二是在合同執(zhí)行過程中的風險再分擔時,交易雙方根據項目的實際情況,通過簽訂補充協議的方式,對合同中定義的工程變更相關風險分配的方案進行調整,對工程變更進行分類管理,提出或批準工程變更以及進行變更估價。2分析b項目合同關系2.1bt模式主要合同關系2003年2月,建設部發(fā)布《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》(建市30號),首次在國家正式公布的政策性文件中明確工程項目可按照BT模式組織實施。此后,我國一些省市相繼出臺指導性文件,試點推行了BT模式,也成功實施了一些代表性的BT項目?？傮w而言,目前國內通行的BT模式包括施工二次招標型、直接施工型、施工同體型3種,其中變更管理涉及的主要合同關系如表1所示。由表1可知,施工二次招標型與直接施工型這兩種BT模式下的變更管理主要涉及BT投融資建設合同和施工承包合同兩級合同關系,而施工同體型BT模式下的施工承包合同被內部化。2.2bt項目基本情況BT項目發(fā)起人與投資人之間的BT投融資建設合同主要對BT項目的合同價以及交易雙方在投融資、建設管理以及回購方面的權責進行界定,由于目前我國尚無通用的BT合同文件,不同BT項目的合同均是根據項目特殊需求經由交易雙方長時間的談判簽訂的。下面將以國內較為成功的代表性BT工程———深圳地鐵5號線BT工程為例,分析BT項目中發(fā)起人與投資人之間的變更管理。深圳地鐵5號線BT工程服務于第26屆世界大學生運動會,全長40km,車站27座,工程規(guī)模巨大,工期十分緊張,施工技術難度大,概算投資200.58億元,是截至目前國內采用BT模式的城市軌道交通項目中投融資數額最大的。該BT工程發(fā)起人為深圳地鐵集團有限公司(以下簡稱“深圳地鐵公司”),其通過招標確定中國中鐵為投資人,由投資人組建的BT項目公司———中鐵南方投資發(fā)展有限公司(以下簡稱“中鐵南方公司”)全面履行發(fā)起人與投資人簽訂的BT投融資建設合同,負責該工程的投融資、施工圖設計、施工和移交工作,具體表現為直接施工型BT模式。該項目于2007年12月21日試驗段開工,2011年6月22日全線開通試運營,基本實現了項目前期預期的投資控制目標。2.3fidic合同特點BT項目中的施工承包合同是BT項目投資人成立的BT項目公司與承包商就施工(也可包括施工圖設計)簽訂的合同,其與一般施工承包項目中的承發(fā)包合同無異。目前,國際上最為通用的項目管理模式即DBB(design-bid-build,設計-招標-建造),基于該模式的國際上通用的合同文本是1999年版FIDIC施工合同條件,我國現行通用的2007年版《標準施工招標文件》是借鑒FIDIC合同發(fā)展而來。筆者將以深圳地鐵5號線BT投融資建設合同與2007版《標準施工招標文件》“第四章合同條款及格式”這一假想組合為例分析BT項目中投資人與承包商之間的變更管理。3動態(tài)監(jiān)管原則在深圳地鐵5號線BT項目合同中,將“對已批準的初步設計文件或經審查出圖的施工圖設計文件進行的修改和補充等”視為工程變更,對其實行事前控制、事后監(jiān)督的動態(tài)監(jiān)管原則。3.1識別風險的識別引發(fā)工程變更的不確定因素即風險,而這些風險在工程項目中往往是多方面的、復雜性的,對它們進行合理分擔的前提即明確地識別出這些風險。將工程變更視為“結果”,將引發(fā)工程變更的風險視為“原因”,運用魚刺圖法識別引發(fā)工程變更的全部風險,其結果如圖1所示。3.2bt項目公司的工程變更風險分配比選BT項目工程變更風險初次分擔的流程如圖2所示。對于上述識別出的全部工程變更風險,首先在BT項目發(fā)起人與投資人之間進行分擔,具體風險分擔方案體現在BT投融資建設合同中;其次BT項目投資人通過二次招標或者內部委托的方式確定承包商,這些工程變更風險在BT項目公司與其所確定的承包商之間進行分擔,具體風險分擔方案體現在施工承包合同中。將兩級合同工程變更風險分擔方案進行對比后得出:在BT投融資建設合同中,明確應由BT項目發(fā)起人承擔的風險,即由BT項目發(fā)起人承擔;在施工承包合同中,明確應由承包商承擔的風險,即由承包商承擔;在通過魚刺圖法識別出的工程變更風險集合中,除上述風險之外的所有工程變更風險由BT項目投資人承擔。整理上述結果,即可得到BT項目工程變更風險在BT項目發(fā)起人、投資人和承包商三方之間的初次分擔清單。以深圳地鐵5號線BT工程為例,通過其相關合同條件的分析,得出其風險初次分擔清單如表2所示。4交易合同的不完全由于未來的不確定性或者出于節(jié)省交易成本的考慮,合同天然是不完全的。因此,交易雙方需要在自然狀態(tài)實現后,通過再談判彌補合同的不完全。相應地,BT項目也需在BT投融資建設合同執(zhí)行過程中進行風險再分擔,以對風險初次分擔進行補充和調整。4.1工程變更風險管理上文所分析的深圳地鐵5號線BT項目合同,是發(fā)起人———深圳地鐵公司與投資人———中國中鐵股份有限公司于2008年9月簽訂的初始合同(A合同),而在該合同的執(zhí)行過程中,雙方經再談判先后簽訂了3個補充合同,其中簽訂于2009年9月的補充合同(B03合同),對于工程變更風險的再分擔進行了規(guī)定,包括第四部分第三條“變更分類”和第四條“變更審批程序”,將深圳地鐵5號線工程的工程變更進行分類管理(如表3所示)。4.2補充合同的風險分配將深圳地鐵5號線BT項目A合同與補充合同B03工程變更的相關條款進行對比分析可以發(fā)現:工程變更風險初次分擔結果與再分擔結果的區(qū)別主要體現在如表4所示的幾方面。顯然,深圳地鐵5號線BT工程工程變更風險再分擔對初次分擔具有補充與調節(jié)作用。1)將A合同中忽略的工程變更風險在補充合同B03中進行了分擔。由于當事人的有限理性和不完全信息,或者出于節(jié)省交易費用的考慮,現實中的合同不可避免地存在漏洞,即締約當事人在合同條款中對于未來的風險有規(guī)定不盡之事宜。深圳地鐵5號線補充合同B03補充的工程變更風險包括表4中的R37、R38、R39,此外表3中的中鐵南方公司引發(fā)的工程變更范圍BⅠ和BⅡ形成一個相互補充的合集,從而在一定程度上彌補了A合同的不足。2)A合同將盡量多的工程變更風險轉移給了投資人,補充合同B03將這些風險收回為發(fā)起人承擔。在實踐中,BT項目的風險分擔通常是由公私雙方憑直覺粗略估計決策的,具有多變、主觀等特征,并且,政府(或其授權單位)往往錯誤地認為,采用BT模式就是要把盡量多的風險轉移給私營部門,而私營部門通常將承擔更多的風險簡單地看成是獲得更多回報的機會。事實上,風險分擔與BT項目效率之間并非簡單的正相關或負相關關系,BT項目政府(或其授權單位)應將適當而非盡量多的風險轉移給私營部門。5風險再分擔結果我國在未來一段時期內將持續(xù)開展大規(guī)模基礎設施建設,政府在短期內資金短缺的現實為BT模式的大行其道提供了良好的契機。政府授權的BT項目發(fā)起人與私營部門的投資人之間如何合理地分擔工程變更風險,以使發(fā)起人有效控制回購總價價款,投資人保障其自身合理權益,這對于BT項目的成功至關重要。筆者正是基于這一現實需求,從風險分擔的視角來對BT項目的工程變更管理進行了探討。風險分擔并非一次性的靜態(tài)活動,而是動態(tài)發(fā)展的過程,包括締約過程中的風險初次分擔與履約過程中的風險再分擔,而后者對前者具有補充與調節(jié)作用。通過深圳地鐵5號線BT工程工程變更風險初次分擔結果與風險再分擔結果的對比可以發(fā)現:引發(fā)工程變更的風險因素很多,BT項目發(fā)起人在簽訂BT合同時傾向于將盡量多的風險轉嫁給投資人,甚至包括本應由發(fā)起人承擔而投資人無法承擔的工程變更風險(主要體現在規(guī)劃、功能設計、運營標準等方面);而在BT合同執(zhí)行過程中,BT項目發(fā)起人受實際情況所迫又不得不重新接受這部分工程變更風險,承擔其對公共基礎設施建設的責任。然而,BT項目發(fā)起人在決策上的這一掙扎與轉變,無形中導致了BT項目回購總價款的增加:在簽訂BT合同時,發(fā)起人將盡量多的工程變更風險轉嫁給了投資人,就在雙方的博弈中給了投資人一個機會和借口索要更