淺論我國涉外勞動合同法律的完善

淺論我國涉外勞動合同法律的完善

摘要：目前在我國日益增多的涉外勞動合同糾紛中，法律適用問題已經(jīng)成為人們關(guān)注的焦點。本文對我國現(xiàn)行的涉外勞動合同立法進行了分析，在結(jié)合我國實際，并借鑒其他國家涉外勞動合同法律適用的立法和實踐的基礎(chǔ)上，提出了完善我國涉外勞動合同立法的建議。

關(guān)鍵詞：涉外；勞動合同；法律；完善

一、引子

改革開放以來，我國吸引了不少外資企業(yè)來華投資，而且還吸引了越來越多的外國人、臺港澳人員入境就業(yè)。隨著我國加入世界貿(mào)易組織，我國還將大力開展引進國外人才智力工作，這都為推動我國經(jīng)濟建設(shè)起著積極的作用。

與此同時，涉外勞動爭議糾紛呈現(xiàn)了上升趨勢。據(jù)上海市媒體報道，自2004年初至2005年4月底，上海工會系統(tǒng)法律機構(gòu)共為8100余名外商投資企業(yè)的員工提供了法律服務(wù)，其中代理仲裁、訴訟及非訴訟調(diào)解勞動爭議案件331起，處理來信298件，法律咨詢6200余人次。

從進入仲裁、訴訟等司法程序的糾紛來看，涉外勞動合同糾紛中通常涉及問題的焦點是應(yīng)當適用那一個國家的法律來調(diào)整，以及在解決此類糾紛時，中國的勞動法對這些雇員是否適用，在處理此類糾紛時是否只能適用中國的《勞動法》等。目前，無論是勞動爭議仲裁委員會或是法院，在處理此類案件時往往猶豫不定，究其原因是因為目前我國缺乏完善的、有效的調(diào)整涉外勞動關(guān)系的法律制度。

二、我國涉外勞動關(guān)系的法律界定

根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見，有下列情形之一的，為涉外民事關(guān)系：民事關(guān)系的一方是外國人、無國籍人、外國法人、國際組織、外國國家；民事關(guān)系一方的住所、經(jīng)常居住地或者營業(yè)所位于中華人民共和國領(lǐng)域外；民事關(guān)系的標的在中華人民共和國領(lǐng)域外，或者爭議標的物移轉(zhuǎn)越出一國國界；產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外。

由此可以推論得出涉外勞動關(guān)系表現(xiàn)形式有：外國公司雇用中國人在外國工作、外國公司雇用中國人在中國工作、外國公司雇用外國人在中國工作、外國公司在華代表處雇用中國人在中國工作、外國公司在華代表處雇用外國人在中國工作、中國公司雇用外國人在外國工作、中國公司雇用外國人在中國工作、中國公司雇用中國人在外國工作而形成的關(guān)系。

可見，涉外勞動關(guān)系是指勞動關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容之一具有涉外因素時的勞動關(guān)系。

三、我國現(xiàn)行處理涉外勞動合同爭議的規(guī)范

由于我國《合同法》、《勞動法》等基本法律并未設(shè)立涉外勞動合同關(guān)系的法律適用一章。故司法實踐中，法院或勞動爭議仲裁委員會就如何處理涉外勞動合同爭議，確定涉外勞動合同糾紛時應(yīng)當適用的法律有著不同的觀點和處理方式。

涉外勞動合同糾紛只能適用我國的《勞動法》

這一觀點的法律及法理依據(jù)我國《勞動法》第2條明確規(guī)定在我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者適用我國的《勞動法》。因此，在中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織及與之形成勞動關(guān)系的勞動者應(yīng)當遵守《勞動法》的各項規(guī)定，從事勞動和工作，其勞動合同的訂立與簽訂、工作時間與休假、工資和社會保險與福利等等均應(yīng)依照《勞動法》的規(guī)定辦理。

2、根據(jù)我國勞動部、公安部、外交部和對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部1996年聯(lián)合發(fā)布的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，外國人在中國就業(yè)應(yīng)與在中國境內(nèi)的用人單位依法訂立勞動合同。用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議，應(yīng)按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》處理。

3、根據(jù)1994年2月21日勞動部頒布的《臺灣和香港、澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》，臺、港、澳人員在內(nèi)地就業(yè)應(yīng)當遵守我國的法律、法規(guī)。內(nèi)地用人單位和受聘雇者須按照國家頒布的有關(guān)勞動合同管理規(guī)定簽訂勞動合同。在履行勞動合同過程中，發(fā)生勞動爭議按《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》辦理。

4、我國《合同法》規(guī)定，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但是，法律另有規(guī)定的除外。在這里，法律另有規(guī)定的情形應(yīng)當涵蓋《勞動法》及《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》等法律、法規(guī)中有關(guān)勞動合同的法律適用規(guī)定。因此，在我國境內(nèi)發(fā)生的勞動關(guān)系應(yīng)當受制于我國勞動法。

首先應(yīng)當確定當事人之間是否就合同及處理合同爭議應(yīng)當適用的法律達成協(xié)議，以及依據(jù)我國法律規(guī)定該協(xié)議是否有效；如果當事人沒有選擇處理合同爭議的法律，應(yīng)當在綜合分析整個案件的基礎(chǔ)上，適用與勞動關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家的法律

這一觀點的法律及法理依據(jù)我國《合同法》第126條明確規(guī)定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。我國境內(nèi)的用人單位與外國人之間締結(jié)的勞動合同顯然屬于涉外勞動合同，應(yīng)當受《合同法》調(diào)整。

2、《合同法》中有關(guān)涉外合同的法律適用原則雖然與《勞動法》中的規(guī)定相抵觸。但是，根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，同一機關(guān)制定的法律，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。很顯然，在涉外勞動合同問題上，《合同法》的規(guī)定應(yīng)當優(yōu)先于《勞動法》中的相關(guān)規(guī)定。

至于其他的規(guī)定，如《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》等均為行政法規(guī)或規(guī)章，其法律效力層次低于《合同法》，當兩者不一致的時候，后者優(yōu)于前者。

兩種觀點分歧的核心問題是中國法院、勞動爭議仲裁委員會在處理涉外勞動合同爭議時能否適用外國法

涉外勞動合同有其特殊性，勞動合同的主體一方或雙方通常為外國人，或合同的締結(jié)地或履行地在外國，當事人選擇的訴訟地或仲裁地往往帶有一種偶然性，如果在處理涉外勞動合同糾紛時，一味地堅持適用法院地法，不僅會降低勞動者權(quán)益保護的質(zhì)量，而且會影響勞動力自由流動，影響多邊國際合作的發(fā)展。

因此，在不違反本國勞動法基本原則的前提下，允許適用外國法已經(jīng)成為許多國家處理涉外勞動合同糾紛遵循的基本原則之一。

四、涉外勞動合同法律適用的國際立法和實踐

縱覽國際立法和實踐，在解決涉外勞動合同糾紛時各國立法具有如下特點：

、有限度地適用當事人合意選擇的法律

在一定的范圍內(nèi)適用當事人選擇的法律處理涉外合同糾紛不僅符合合同的本意，而且能使當事人預(yù)見其法律行為的后果，有利于明確和穩(wěn)定合同關(guān)系，一旦發(fā)生糾紛，有利于涉外合同爭議的迅速解決。

目前，許多國際條約都視其為處理涉外合同糾紛的首要原則。

、在缺乏當事人合意選擇法律的情況下，優(yōu)先考慮適用勞務(wù)實施地和雇主營業(yè)所所在地國家的法律

由于種種原因，當事人沒有選擇適用于涉外合同的法律，或因違反法院地國家法律中對當事人合意選擇法律的限制性規(guī)定，使得當事人的選擇歸于無效，在這種情況下，各國法律通常規(guī)定該合同適用與該合同有一定聯(lián)系的國家的法律。并且，在有效保護勞動者合法權(quán)益、確保勞動者享受最完善的勞動保護措施等政策的影響下，許多國家及國際公約規(guī)定在如果勞動合同的當事人沒有選擇適用于合同的法律，應(yīng)當適用勞務(wù)實施地國家的法律和雇主營業(yè)所所在地國家的法律，因為相比較其它的因素，勞動者為履行合同從事勞務(wù)的國家以及雇主營業(yè)所所在地國家地法律通常是當事人.熟悉的或應(yīng)當熟悉的法律，是與勞動合同有比較密切聯(lián)系的法律，適用該法律有利用于保護勞動者的合法權(quán)益。

、勞動法中的強制性規(guī)定在解決勞動合同爭議糾紛時占有重要地位

勞動合同相比一般合同有其特殊性，勞動者在勞動期間的職業(yè)安全、健康保障、工作時間、公共休假、最低報酬、婦女、兒童、殘疾人權(quán)益等問題均關(guān)系到勞動者的切身利益，關(guān)系到國家的公共秩序，因此，許多國家在勞動法中對上述問題做出具體規(guī)定，并賦予其強制力，規(guī)定在其境內(nèi)履行的勞動合同必須遵守該國的相關(guān)規(guī)定，以確保該國法律賦予勞動者的基本權(quán)益得以實現(xiàn)。

五、關(guān)于完善我國涉外勞動合同法律的建議

對比國外的立法和實踐，不難看出我國在涉外勞動合同立法中存在的問題，也不難理解為什么在處理此類糾紛時理論和司法實踐之間存在著那么大的分歧。這種現(xiàn)狀如果不改變，不僅將影響司法部門公正地處理涉外勞動合同糾紛，有效地保護當事人的合法利益，而且對營造一個開放的、公正的、有序的勞動力市場，吸引海外人才會產(chǎn)生消極影響。根據(jù)我國實際，如何完善涉外勞動合同立法，特提出以下建議：

、制定專門的《勞動合同法》，并在其中以專章形式規(guī)定涉外勞動合同的法律適用。

多年來我國《勞動法》與《民法通則》、《合同法》之間的關(guān)系未理順，導(dǎo)致在司法實踐中常常適用《民法通則》、《合同法》的規(guī)定處理勞動合同糾紛。同時，非常遺憾的是，《勞動法》作為一個基本法律，未設(shè)立涉外勞動關(guān)系的法律適用一章。本人認為，《勞動合同法》應(yīng)當是《勞動法》必不可少的一部分，而《涉外勞動合同的法律適用》則是《勞動合同法》必不可少的章節(jié)。實踐中涉外勞動爭議較為常見且關(guān)系復(fù)雜，故建議在勞動合同法中專列一章規(guī)范涉外勞動關(guān)系。

至于具體的《勞動合同法》以及《涉外勞動合同的法律適用》條文的指定，則應(yīng)承襲我國傳統(tǒng)原則，并根據(jù)我國實際，吸納行之有效的國際慣例，以適應(yīng)當前勞動力流動加劇的趨勢。

總之，應(yīng)當明確當事人意思自治原則在解決涉外勞動合同糾紛時的重要地位，允許當事人在解決糾紛前的任何時候，選擇適用于合同的法律；如果當事人沒有選擇，或選擇無效，應(yīng)當適用合同中規(guī)定的雇員實施勞務(wù)所在地國家的法律。與此同時，還應(yīng)當對適用當事人選擇的法律做出明確的限制，以保證雇員享有有關(guān)國家法律中對勞動者的強制性保護措施。

、通過司法解釋指導(dǎo)司法實踐部門準確理解我國《合同法》、《勞動法》及其他法律中的相關(guān)規(guī)定

在《勞動合同法》以及《涉外勞動合同的法律適用》制定之前，可以考慮通過司法解釋指導(dǎo)實踐部門準確理解我國《合同法》、《勞動法》及其他法律中的相關(guān)規(guī)定。其實，早在1985年，全國人大頒布的《涉外經(jīng)濟合同法》對涉外合同糾紛的法律適用問題就做出了規(guī)定，1987年最高人民法院做出的《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》中也明確指出，涉外勞動合同糾紛適用當事人選擇的法律，當事人未選擇合同所適用的法律時，法院按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律，在通常情況下，勞務(wù)合同適用勞務(wù)實施地的法律。但是，根據(jù)1999年《合同法》第428條以及最高人民法院2000年6月16日頒布的廢止1999年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋目錄(第三批)，《涉外經(jīng)濟合同法》及原依據(jù)《涉外經(jīng)濟合同法》有關(guān)規(guī)定做出的司法解釋已不再適用。

在無法立即修改《合同法》以及《勞動合同法》、《涉外勞動合同的法律適用》制定之前的情況下，通過司法解釋指導(dǎo)司法實踐部門準確地適用我國《合同法》、《勞動法》，是目前處理涉外勞動合同糾紛時適用法律原則的一條有效途徑。

、考慮制定《國際私法法典》，以適應(yīng)我國涉外民事關(guān)系發(fā)展的需要

我國目前的國際私法采取了分散立法的方式，國際私法規(guī)范散見在不同的法律之中，這樣難免出現(xiàn)法律之間的沖突和不協(xié)調(diào)。例如，《合同法》規(guī)定法院可以適用當事人選擇的法律處理涉外合同糾紛。但是《勞動法》明確規(guī)定其適用于在中國境內(nèi)的用人單位與勞動者之間形成的勞動關(guān)系，當事人之間締結(jié)的勞動合同應(yīng)當符合《勞動法》的規(guī)定。非法典式的分散立法方式造成已制定的國際私法規(guī)定缺乏系統(tǒng)性，存在矛盾和沖突，而且許多國際私法中的一般問題在法律中成為空白。除此之外，一些現(xiàn)行的國際私法規(guī)則簡單、抽象，缺乏操作性。

因此，可以考慮制定我國的《國際私法法典》，以適應(yīng)我國涉外民事關(guān)系