法律知識研究動產(chǎn)善意取得制度適用范圍例外規(guī)定

----------------------------精品word文檔值得下載值得擁有--------------------------------------------------------------------------精品word文檔值得下載值得擁有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當建立執(zhí)法動產(chǎn)善意取得制度適用范圍例外規(guī)定研究王軼中國人民大學法學院教授關(guān)鍵詞:動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍/例外規(guī)定/回復(fù)請求權(quán)內(nèi)容提要:動產(chǎn)善意取得制度作為一項利益沖突的協(xié)調(diào)策略,在個人利益與社會利益的激烈沖突中,作出了艱難的取舍。如何通過對于該制度適用范圍的妥當規(guī)定,合理兼顧所有權(quán)人與善意第三人的利益,以免引起不必要的社會震蕩,成為理論界和實務(wù)界討論的重心。動產(chǎn)善意取得制度適用范圍的例外規(guī)定,就是兼顧所有權(quán)人與善意第三人利益的一項重要措施。動產(chǎn)善意取得制度,作為物權(quán)法上的一項重要制度,是指動產(chǎn)占有人向第三人移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)或為第三人設(shè)定其他物權(quán),即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權(quán)利,善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的制度(依學界通說,該制度系指動產(chǎn)占有人以動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)或其他物權(quán)的設(shè)定為目的,移轉(zhuǎn)占有于善意第三人時,即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權(quán)利,善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的制度。這一對動產(chǎn)善意取得制度概念的界定,在一般意義上并無不妥之處,但考慮到,包括我國在內(nèi)的諸多國家和地區(qū)的民事立法上,都已承認了不移轉(zhuǎn)占有即可取得動產(chǎn)權(quán)利的動產(chǎn)抵押制度,而對動產(chǎn)抵押權(quán)得適用動產(chǎn)善意取得制度,目前基本沒有異議。這就對動產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)概念〈包括構(gòu)成要件〉提出了挑戰(zhàn),面對來自生活實踐的挑戰(zhàn),理應(yīng)適時調(diào)整)。近現(xiàn)代民法上,由于該制度在保護交易安全,促進財貨流通方面的巨大功用,各個國家和地區(qū)的立法普遍確認了這一制度。該制度的確認,在民法上確立了一項裁判規(guī)范。這一裁判規(guī)范所內(nèi)含的對于權(quán)利歸屬的協(xié)調(diào)策略,以犧牲所有權(quán)人的自由意志為代價,換取了交易安全。從而在個人利益與社會利益的激烈沖突中,作出了艱難的取舍。從該制度實現(xiàn)立法化的第一天起,如何通過對于該制度適用范圍的妥當規(guī)定,合理兼顧所有權(quán)人與善意第三人的利益,以免引起不必要的社會震蕩,就成為理論界和實務(wù)界討論的重心。作為兼顧措施之一,在各個國家和地區(qū)的立法上,大多設(shè)有相關(guān)動產(chǎn)例外不適用動產(chǎn)善意取得制度的規(guī)定。本文擬結(jié)合相關(guān)國家和地區(qū)的立法,對動產(chǎn)善意取得制度適用范圍的例外規(guī)定予以研討,以求為我國的物權(quán)立法提供一孔之見。一、例外規(guī)定的適用范圍通過例外規(guī)定限縮動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍,與通過動產(chǎn)善意取得制度的一般規(guī)定,限制該項制度的適用范圍,是兩個不同的問題。前一種情形,并不包含在動產(chǎn)善意取得制度一般規(guī)定的規(guī)范目的內(nèi)。例外規(guī)定的存在,是基于和動產(chǎn)善意取得制度一般規(guī)定不同的法律價值、社會目標考量,設(shè)置了動產(chǎn)善意取得制度一般規(guī)定的特別規(guī)范,以緩和、修正動產(chǎn)善意取得制度過度適用的弊端。后一種情形,本身就包含在動產(chǎn)善意取得制度一般規(guī)定的規(guī)范目的內(nèi),通過動產(chǎn)善意取得制度適用條件的一般要求,就可以實現(xiàn)限縮動產(chǎn)善意取得制度適用范圍的目的。就物權(quán)變動采登記對抗主義的動產(chǎn)與被出賣人等保留所有權(quán)的動產(chǎn),不適用動產(chǎn)善意取得制度來保護·36·交易安全,就屬于后一種情形。本文僅討論前一種情形。關(guān)于動產(chǎn)善意取得制度適用范圍的例外規(guī)定,大致可以區(qū)分為兩種類型:一種是由民法典上的常設(shè)性規(guī)范所確定的例外規(guī)定;一種是通過特別法令上的臨時性規(guī)范所確定的例外規(guī)定。由民法典上的常設(shè)性規(guī)范所確定的,例外不適用動產(chǎn)善意取得制度的動產(chǎn)的范圍,有寬狹之分。其中,瑞士民法上例外規(guī)定的適用范圍較為廣泛,根據(jù)《瑞士民法典》第934條第1項的規(guī)定:“因動產(chǎn)被盜竊或喪失或因其他反于自己的意思而喪失占有的,得……對取得人請求返還。”例外規(guī)定既適用于盜竊物和遺失物,又適用于其他非基于所有權(quán)人意志而喪失占有的物,即適用于一切占有脫離物。法國民法上例外規(guī)定的適用范圍較為狹窄,根據(jù)《法國民法典》第2279條第2款但書的規(guī)定:“但占有物如系遺失物或盜竊物時,遺失人或受害人……得向占有人要求返還其物;……”例外規(guī)定的適用范圍僅限于遺失物和盜竊物。日本民法在此問題上基本上效法法國民法,根據(jù)《日本民法典》第193條的規(guī)定:“……如占有物為盜品或遺失物時,被害人或遺失人……得向占有人請求回復(fù)其物?！崩庖?guī)定的范圍也限于盜竊物和遺失物。我國臺灣地區(qū)民法就例外規(guī)定的適用范圍與法國、日本民法大致相仿。但在日本民法和我國臺灣地區(qū)民法上,就法典關(guān)于例外規(guī)定適用范圍的規(guī)定系列舉規(guī)定還是例示規(guī)定,存有爭議。采列舉規(guī)定論者認為,對于民法典的規(guī)定應(yīng)從嚴解釋,如謝在全先生認為,我國臺灣地區(qū)民法“既明定得回復(fù)之物為盜贓或遺失物,而非如德國民法第935條瑞士民法第934條第1項并及于其他非因權(quán)利人之意思而脫離占有之物,則本諸上述應(yīng)從嚴解釋之原則,自不能予以擴張?！盵1](P515)王澤鑒先生則認為,為保護非依其意志而喪失動產(chǎn)占有的人,應(yīng)采例示論,擴大例外規(guī)定的適用范圍[2](P152)。蘇永欽先生則認為,由于這里并不涉及交易安全和物權(quán)保護孰先孰后的原則性規(guī)定,立法者只需在技術(shù)上區(qū)分不同動產(chǎn)來源而異其效果,籍以調(diào)和兩個不同價值間的沖突,與其拘泥于文字,認定盜贓物或遺失物為善意取得的例外,主張從嚴解釋,不如探索立法真正理由,配合現(xiàn)實社會需要,以決定作限制或擴張解釋。我國臺灣地區(qū)民法物權(quán)編修正案初稿,則完全效法《瑞士民法典》的規(guī)定,表明了擴張例外規(guī)定適用范圍的立法態(tài)度。德國民法上例外規(guī)定的適用范圍介于瑞士民法和法國民法之間,根據(jù)《德國民法典》第935條第1項的規(guī)定:“1、從所有人處盜竊的物、由所有人遺失或因其他方式丟失的物,不存在基于第932條至第934條的規(guī)定而取得所有權(quán)。2、所有人僅為間接占有人時,物為占有人所丟失者,亦同?！笨梢?德國民法例外規(guī)定的適用范圍既包括盜竊物、遺失物,又包括所有人因其他方式丟失的物。就我國未來的物權(quán)立法,考量動產(chǎn)善意取得制度的存在依據(jù)3,應(yīng)效法《瑞士民法典》的規(guī)定,將例外規(guī)定的適用范圍限于一切占有脫離物。包括贓物、遺失物以及其他非基于所有權(quán)人意志喪失占有的物。其中所謂贓物,應(yīng)包括經(jīng)由走私、盜竊等方式取得的物.我國理論界對贓物能否適用動產(chǎn)善意取得制度,曾有不同認識。一種觀點采否定說;另一種觀點認為,就贓物的物理屬性與商品屬性而言,仍是允許自由流通的一般商品,與其他商品沒有什么區(qū)別,若不適用善意取得,不利于保護交易安全。本文采否定說,因為保護所有權(quán)人的利益與保護交易安全同屬現(xiàn)代法治國家應(yīng)當遵循的法律原則,就此兩項原則的關(guān)系而言,一方面,沒有對于所有權(quán)人利益的保護,就不可能有正常的交易行為,可見,相較于交易安全的保護,保護所有權(quán)人的利益具有邏輯的在先性。另一方面,歷史經(jīng)驗和社會實踐業(yè)已充分證明,對所有權(quán)人的利益加以保護,理應(yīng)成為我們最基本的法律確信之一。在這種意義上,保護交易安全屬于保護所有權(quán)人利益的特別原則。在具體情形中,如沒有有力的理由支持特別原則的適用,應(yīng)適用一般原則。對于贓物能否適用動產(chǎn)善意取得制度問題,肯定說的理由不外是要保護交易安全,以維持市場交易的正常進行。但不應(yīng)忽視的是:首先,動產(chǎn)善意取得制度獲取存在正當性的一項重要的實踐依據(jù),在于當所有人出于特定的交易目的,依其意志使讓與人占有其物時,就同時引發(fā)了兩種危險:其一:它營造了一個可以使第三人信賴的狀態(tài),從而對交易安全產(chǎn)生危險;其二:所有人失去標的物的直接占有,就面臨標的物被他人處分的危險。這兩種危險是由于標的物所有權(quán)人的交易行為引起的。作為危險的引發(fā)者,與交易中的善意第三人相比,所有人是屬于付出較小成本就可有效避免自身所面臨危險的人。從相應(yīng)的制度安排應(yīng)實現(xiàn)社會經(jīng)濟效益最大化的角度考慮,應(yīng)當由所有權(quán)人而非善意的第三人來承受危險。但贓物作為非基于所有權(quán)人的意志喪失其占有的物,根本就不具備類似的前提,若仍適用動產(chǎn)善意取得制度,對于所有權(quán)人過于苛刻。其次,贓物作為交易的標的物,在交易的總量中畢竟只占很小的比例,排除動產(chǎn)善意取得制度對于贓物的適用,不至于影響正常的市場交易;最后,排除動產(chǎn)善意取得制度對于贓物的適用,還可以收到反制各種銷贓行為的功效。我國司法實踐歷來就采否定說,實踐證明這種作法對保護所有人的正當利益,維護社會的正常秩序是十分必要的,未來立法應(yīng)堅持這一作法。所謂遺失物,系指非基于占有人的意思而喪失占有,現(xiàn)又無人占有,且并非無主的動產(chǎn)。對于遺失物,我國《民法通則》第79條是將其與漂流物和失散的飼養(yǎng)動物一并規(guī)定的,認為“拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動物,應(yīng)當歸還失主,因此支出的費用由失主償還。”有學者據(jù)此認為,既然此類物應(yīng)歸還失主,因而不存在動產(chǎn)善意取得制度的適用問題。此結(jié)論雖可贊同,但論據(jù)卻不夠充分。單憑該條規(guī)定,并不能當然排除動產(chǎn)善意取得制度的適用。因為應(yīng)歸還失主而不歸還,仍有無權(quán)處分行為發(fā)生的可能,其之所以不能適用動產(chǎn)善意取得制度,系基于和贓物類似的理由。通過特別法令上的臨時性規(guī)范確立例外規(guī)定,是所謂因時而異,因事而異,適時調(diào)整動產(chǎn)善意取得制度適用范圍這一指導(dǎo)思想的產(chǎn)物。依據(jù)該指導(dǎo)思想,法律應(yīng)根據(jù)特定時期的社會狀況和社會目標,來具體確定動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍,比如在和平時期,或者社會治安較好的時期,就可以有目標地擴張其適用范圍。在動蕩時期或社會治安惡化時,就可以有目標地限制其適用范圍。在立法史上,不乏這樣的例證:比如在法國,基于第二次世界大戰(zhàn)及其所引起的社會動蕩,頒行了1945年4月21日法令,規(guī)定在一定時期,動產(chǎn)被掠奪的當事人可以要求返還。法國刑法還將開始時為善意占有人的當事人掩蓋動產(chǎn)的不正當來源的行為視為窩贓,以至于使《法國民法典》第2279條第1款關(guān)于動產(chǎn)善意取得制度的一般規(guī)定不能完全對當事人產(chǎn)生效果。直到1977年,同樣是基于社會政策的考量,法國最高法院刑事法庭才放棄了這一法律原則[3](P202-203)。面對日益增多的汽車盜竊案件,意大利政府曾經(jīng)一度特別立法對登記車輛排除善意取得2。而日本現(xiàn)代的判例基于工作機器、建設(shè)機械等廣泛采取了分期付款買賣的方式,認定對于此類物品取得人若不要求轉(zhuǎn)讓人出示價款已支付完畢的書面證明,而只信賴占有是不充分的,是存在過失的,從而排除了動產(chǎn)善意取得制度的適用[4](P126)。考慮到動產(chǎn)善意取得制度既是特定的社會政策考量的產(chǎn)物,又服務(wù)于特定的社會目標,而法典的頻繁修改并非易事,所以通過特別法令,設(shè)置臨時性規(guī)范,以微調(diào)動產(chǎn)善意取得制度的適用條件和范圍,不失為一個有效彌補僅有民法典上的常設(shè)性規(guī)范來確定動產(chǎn)善意取得制度適用范圍之不足的途徑,值得我國未來立法借鑒。二、原權(quán)利人的回復(fù)請求權(quán)對于不適用動產(chǎn)善意取得制度的動產(chǎn),原權(quán)利人享有回復(fù)請求權(quán)。得行使回復(fù)請求權(quán)的原權(quán)利人,既包括原所有權(quán)人,又包括基于他物權(quán)或債權(quán)占有動產(chǎn)的人,原權(quán)利人應(yīng)向動產(chǎn)的現(xiàn)實占有人,即動產(chǎn)的善意受讓人行使回復(fù)請求權(quán)?；貜?fù)請求權(quán)的行使,得在一定期限內(nèi)為之。就此期限,《法國民法典》規(guī)定為3年,《瑞士民法典》規(guī)定為5年,《日本民法典》及我國臺灣地區(qū)民法皆規(guī)定為2年,期限較長者,自然對原權(quán)利人有利,期限較短者,則對善意受讓人有利?？紤]到我國未來的物權(quán)立法應(yīng)承認取得時效制度[5](P128),因而我國未來物權(quán)法關(guān)于原權(quán)利人得行使回復(fù)請求權(quán)的期限,不僅要考量原權(quán)利人和善意受讓人之間的利益關(guān)系,更要注意如何與取得時效期間合理協(xié)調(diào),以免出現(xiàn)制度間的沖突。一般來講,該期限應(yīng)短于取得時效期間。參酌各個國家和地區(qū)的立法和實務(wù),行使回復(fù)請求權(quán)的期間,通常應(yīng)從被盜或遺失之時起計算,原因在于,該期限為除斥期間,一旦經(jīng)過,回復(fù)請求權(quán)即歸于消滅,善意受讓人得終局確定地取得相應(yīng)的動產(chǎn)權(quán)利。在回復(fù)請求權(quán)人行使權(quán)利之前,動產(chǎn)所有權(quán)的歸屬如何,各個國家和地區(qū)認識不盡一致?！兜聡穹ǖ洹返?35條第1項的規(guī)定,系直接將盜贓物、遺失物及所有人因其他方式丟失的物排除在動產(chǎn)善意取得制度的適用之外,所以在回復(fù)請求權(quán)人行使權(quán)利之前,善意的受讓人并未取得相應(yīng)的動產(chǎn)權(quán)利,原所有人仍享有動產(chǎn)的所有權(quán)?！度鹗棵穹ǖ洹返?33條明確將動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍限制為占有委托物,從而使得該法典第934條關(guān)于占有脫離物的規(guī)定成為一項類似于《德國民法典》第935條第1項的排除性規(guī)定。就回復(fù)請求權(quán)人行使權(quán)利前,動產(chǎn)所有權(quán)的歸屬,自應(yīng)采與德國民法相同的解釋。在日本和我國臺灣地區(qū)民法上對此問題存有爭論?！度毡久穹ǖ洹返?92條的規(guī)定,并未如同《瑞士民法典》第933條的規(guī)定那樣,將動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍限制為占有委托物,同時該法典第193條關(guān)于占有物為盜贓、遺失物時,受害人或遺失人得行使回復(fù)請求權(quán)的規(guī)定,又未效法《德國民法典》第935條第1項,直接將此類物品排除在動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍之外,而是效法《法國民法典》第2279條第2款的規(guī)定,這就使得《日本民法典》第193條的規(guī)定究竟是除外規(guī)定還是限制規(guī)定,成為學說爭論的焦點。我國臺灣地區(qū)民法也面臨類似的問題。該法典盡管在動產(chǎn)善意取得制度的一般規(guī)定上,效仿《瑞士民法典》,但該法典第948條并未如同《瑞士民法典》第933條,將動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍限制為占有委托物,同時第949條關(guān)于被害人或遺失人得向占有人行使回復(fù)請求權(quán)的規(guī)定,又效仿《法國民法典》第2279條第2款和《日本民法典》第193條,而非《德國民法典》第935條第1項,從而使得回復(fù)請求權(quán)行使之前,動產(chǎn)所有權(quán)的歸屬,成為一個有爭議的問題。在日本民法和我國臺灣地區(qū)民法上,形成了以下幾種見解:其一為原權(quán)利人歸屬說。認為盜贓的被害人或遺失物的遺失人仍保有動產(chǎn)的所有權(quán),只是在除斥期間屆滿時,才喪失動產(chǎn)的所有權(quán),善意受讓人相應(yīng)地取得所有權(quán)。我國學者倪江表等持此見解。他們認為,我國臺灣地區(qū)民法第949條系第948條的除外規(guī)定,因此,盜贓及遺失物本身就不是得適用動產(chǎn)善意取得制度的標的物,善意受讓人根本就沒有取得包括動產(chǎn)所有權(quán)在內(nèi)的相應(yīng)的動產(chǎn)權(quán)利,原權(quán)利人系基于原所享有的權(quán)利向善意受讓人主張返還[6](P428)。日本的司法實務(wù)也持此觀點,認為民法典上所謂請求回復(fù),應(yīng)系回復(fù)即時取得人所取得的權(quán)利,但即時取得者若解為取得盜贓或遺失物的所有權(quán)或質(zhì)權(quán),則于被害人或遺失人為承租人、受寄人時,其請求回復(fù)后所回復(fù)的,卻系原來并未取得的權(quán)利,這明顯是不合理的。因此,即時取得人所取得的,應(yīng)僅系占有;所請求回復(fù)的,也僅是占有的回復(fù)而已。1日本學者我妻榮則對經(jīng)由判例所形成的此項認識,持批評態(tài)度。他認為,被害人或遺失人的回復(fù)請求權(quán),系基于《日本民法典》第193條所生,請求回復(fù)時,不僅回復(fù)占有,原權(quán)利人對于盜贓和遺失物所享有的權(quán)利一并回復(fù)。如果采司法實務(wù)的見解,由于動產(chǎn)何時被盜,何時遺失,未必很明確,這就使得兩年的除斥期限何時屆滿,無法得知,善意受讓人何時取得所有權(quán),也就無法明確。[7](P232)其二為占有人歸屬說。認為在得行使回復(fù)請求權(quán)期間內(nèi),盜贓或遺失物的所有權(quán)屬于善意占有人。此說在日本以及我國臺灣地區(qū)皆為學界通說。理由在于:第一、就《日本民法典》第193條和我國臺灣地區(qū)民法第949條規(guī)定的文義看,所謂請求“回復(fù)”其物,顧名思義,自是以物歸屬于善意受讓人為前提,若物仍屬原權(quán)利人所有,應(yīng)規(guī)定為請求返還其物[2](P159)。第二、從體系看,無論是《日本民法典》第193條還是我國臺灣地區(qū)民法第949條,都既無《瑞士民法典》第933條那樣的法律前提,又無《德國民法典》第935條第1項那樣的排除規(guī)定,因而,《日本民法典》第193條應(yīng)理解為系第192條的限制規(guī)定,我國臺灣地區(qū)民法第949條應(yīng)理解為系第948條的限制規(guī)定。即應(yīng)承認善意受讓人業(yè)已基于動產(chǎn)善意取得·66·第33卷鄭州大學學報(社會科學版)第6期1日本大正15年5月28日大判;昭和40年12月11日大判。他國家和地區(qū)的立法例和司法實務(wù),經(jīng)由欺詐、脅迫等手段取得的物,不屬于贓物。制度的一般規(guī)定,取得了動產(chǎn)的相應(yīng)物權(quán),只是因限制規(guī)定,已喪失動產(chǎn)權(quán)利的原權(quán)利人得回復(fù)其權(quán)利而已。第三、如此處理,還具有實質(zhì)的合理性。因為一方面它貫徹了動產(chǎn)善意取得制度保護交易安全的意旨,使善意取得人在得行使回復(fù)請求權(quán)期間可受到物權(quán)的保護;另一方面在善意取得人破產(chǎn)或標的物受強制執(zhí)行,而受害人或遺失人依法請求回復(fù)時,仍有破產(chǎn)法上的取回權(quán)或得提起民事訴訟法上的第三人異議之訴,以資救濟,獲得較為周全的保護[7](P231-232)[8](P254)[9](P398)[2](P159)。在善意受讓動產(chǎn)占有的人,善意取得動產(chǎn)質(zhì)權(quán)時,動產(chǎn)所有權(quán)自然仍屬于原所有權(quán)人,但對于動產(chǎn)原享有租賃權(quán)或其他權(quán)利的人,自然不得以其權(quán)利對抗善意取得人,一旦受害人或遺失人行使回復(fù)請求權(quán),該動產(chǎn)質(zhì)權(quán)即歸于消滅,原權(quán)利人的權(quán)利一并回復(fù)。其三為折衷說。折衷說內(nèi)又有兩種不同的認識。第一種認識的觀點為:善意取得人除對被害人、遺失人以及所有權(quán)人外,對于其他任何人均已處于取得所有權(quán)人的地位。換言之,除上述人外的第三人對于善意取得人,不得主張其物為被盜或遺失。這是因為善意受讓人在未受回復(fù)請求期間,就其與第三人之間的關(guān)系,有予以其所有權(quán)人的地位,并給予相應(yīng)的法律保護的必要[10](P520)。此觀點有違一物一權(quán)原則,未被普遍接受。第二種認識的觀點為:學界爭議回復(fù)請求權(quán)期間動產(chǎn)所有權(quán)的歸屬并無實際意義。因為此項所有權(quán)在得行使回復(fù)請求權(quán)期間內(nèi),以浮動的形式存在,在此期間內(nèi),原所有人未為回復(fù)請求時,所有權(quán)終局得歸屬于善意受讓人,原所有權(quán)人為回復(fù)請求及占有回復(fù)時,所有權(quán)因之終局得歸屬于原所有權(quán)人[11](P150)。此說的最終結(jié)論雖與占有人歸屬說相仿,但論證路徑則是建立在對所有權(quán)制度的變革之上,這與鈴木教授對保留所有權(quán)的分期付款買賣中,買受人所享有的期待權(quán),采“削梨說”的見解[12](P62)。一脈相承,顯示出了鈴木教授創(chuàng)新的勇氣。但這種見解,在現(xiàn)行法律框架內(nèi),并無依據(jù)。我國未來物權(quán)立法,就此問題應(yīng)采何見解?本文認為,在物權(quán)立法上直接排除占有脫離物以及其它動產(chǎn)對于動產(chǎn)善意取得制度的適用,或者明確將動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍限定為占有委托物,能夠起到簡化問題的作用。因為以此為實定法前提,可以直接得出動產(chǎn)所有權(quán)不轉(zhuǎn)移,所有權(quán)仍歸原權(quán)利人所有的結(jié)論。以避免圍繞這一問題所發(fā)生的法律適用上的困難。那么,受害人或遺失人所享有的回復(fù)請求權(quán),其法律性質(zhì)如何?對此,學者也有不同認識。學者間認識上的差異,緣于學者間對于受害人或遺失人得行使回復(fù)請求權(quán)期間,動產(chǎn)權(quán)利歸屬認識上的分歧。如采原權(quán)利人歸屬說,則此項回復(fù)請求權(quán)即為所有物的返還請求權(quán)或占有人的占有物返還請求權(quán)。換言之,在所有人請求回復(fù)時,所行使的即為所有物返還請求權(quán),在所有人以外的被害人或遺失人請求回復(fù)時,所行使的即為占有物返還請求權(quán)。此見解固然使回復(fù)請求權(quán)的法律結(jié)構(gòu)較為簡明,但也繼承了原權(quán)利人歸屬說對于善意受讓人保護不力的缺陷。如采動產(chǎn)所有權(quán)的占有人歸屬說,由于在得行使回復(fù)請求權(quán)期間,所有權(quán)歸善意受讓人所有,這就使得此項回復(fù)請求權(quán)的行使目的轉(zhuǎn)變?yōu)檎埱蠡貜?fù)原有的權(quán)利關(guān)系。這對于原所有人請求回復(fù)時,固然沒有太大的問題,但對于承租人或受寄人等作為權(quán)利人請求回復(fù)時,如何能回復(fù)所有權(quán),并使其歸于所有人,即成為一亟待解決的理論問題。日本有學者認為,此項回復(fù)請求權(quán)系民法典第193條所特別承認的一項請求權(quán),不僅能夠使占有回復(fù),也可以使原來的一切本權(quán)關(guān)系同時復(fù)活。換言之,此項請求權(quán)系屬與物之交付請求合體行使的一種實體上的形成權(quán)[7](P232)。另有日本學者認為本權(quán)關(guān)系的復(fù)活,系屬具體的原狀回復(fù)的觀念性、論理性的前提,此種回復(fù)請求權(quán)的本體是請求權(quán)。也即是說依被害人或遺失人回復(fù)請求的意思表示,當然發(fā)生回復(fù)本權(quán)關(guān)系的效力,就此而言該項請求權(quán)是形成權(quán);以此為論理性的前提,具體的原來的占有狀態(tài)得以復(fù)歸,此即是標的物交付請求,就此而言是請求權(quán)[8](P255)。還有日本學者認為所謂回復(fù)請求權(quán),本身就包含占有的回復(fù)與本權(quán)關(guān)系的回復(fù),但回復(fù)人不能超過喪失占有當時所具有的本權(quán)關(guān)系而為請求。此即為使所有的本權(quán)關(guān)系一并回復(fù),只能由所有權(quán)人和其他原對動產(chǎn)享有權(quán)利的人共同為回復(fù)的請求[9](P398)。我國臺灣學者通說認為此項回復(fù)請求權(quán)系我國臺灣地區(qū)民法特別規(guī)定的一項權(quán)利,雖以請求權(quán)為名,但同時具有形成權(quán)的性質(zhì),因此當被害人或遺失人行使此項請求權(quán)之際,不僅具有請求物之交付,以回復(fù)占有的功能,同時也具有足以使被盜或遺失前的權(quán)利關(guān)系歸于復(fù)活的作用。我國未來的物權(quán)立法,如就得行使回復(fù)請求權(quán)期間,動產(chǎn)權(quán)利的歸屬采原權(quán)利人歸屬說,對于回復(fù)請求權(quán)的性質(zhì),自然應(yīng)根據(jù)權(quán)利行使人的不同,區(qū)分為所有物返還請求權(quán)或占有物返還請求權(quán)。三、動產(chǎn)善意取得制度適用范圍例外規(guī)定的例外各個國家和地區(qū)的民事立法,在例外地規(guī)定盜贓、遺失物及其它占有脫離物不適用動產(chǎn)善意取得制度的同時,就此項例外又設(shè)有例外,規(guī)定了一定情形下占有脫離物的有償回復(fù)制度和特定類型占有脫離物不得回復(fù)的制度。所謂占有脫離物的有償回復(fù)制度,系指對于善意受讓人在特定場所或經(jīng)由特定方式所取得的占有脫離物,原權(quán)利人非支付相應(yīng)的代價,不得回復(fù)其對動產(chǎn)的權(quán)利。大多數(shù)國家和地區(qū)的立法上都承認此項制度。如《法國民法典》第2280條規(guī)定:“現(xiàn)實占有人如其占有的盜竊物或遺失物系由市場、公賣、或販賣同類物品的商人處買得者,其原所有人僅在償還占有人所支付的價金時,始得請求回復(fù)其物?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?34條第2款規(guī)定:“動產(chǎn)被拍賣或經(jīng)專營同類商品的商人轉(zhuǎn)賣的,對第一位及其后的善意取得人,非經(jīng)補償已支付的價款,不得請求返還?！薄度毡久穹ǖ洹返?94條規(guī)定:“盜贓及遺失物,如系占有人由拍賣處、公共市場或出賣同種類的商人處善意買受時,受害人或遺失人除非向占有人清償其支付的代價,不得回復(fù)其物?！蔽覈_灣地區(qū)民法第950條規(guī)定:“盜贓或遺失物,如占有人由拍賣或公開市場,或由販賣與其同種類之物之商人,以善意買得者,非償還其支出之價金,不得回復(fù)其物。”所謂特定類型的占有脫離物不得回復(fù)制度,系指對于金錢、有價證券等物品,即使為占有脫離物,仍得適用動產(chǎn)善意取得制度。如《德國民法典》第935條第2項規(guī)定,對金錢、無記名證券以及公開拍賣方式讓與的物,不適用該條第1項關(guān)于動產(chǎn)善意取得制度適用范圍的例外規(guī)定?！度鹗棵穹ǖ洹返?35條以及我國臺灣地區(qū)民法第951條對于作為占有脫離物的金錢和有價證券,也設(shè)有類似規(guī)定。有償回復(fù)制度對于平衡善意受讓人和原權(quán)利人之間的利益,兼顧動的安全與靜的安全,是一種較佳的制度設(shè)計;而特定類型的占有脫離物不得回復(fù)制度,以貨幣和無記名證券屬于現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基本支付手段,以及拍賣作為特種買賣的自身特性為認識前提,不難看出這一制度對于奠定市場交易的基本前提,維持市場交易的正常進行,功不可沒。頗值得我國未來立法借鑒。注釋:參考文獻:[1]謝在全.民法物權(quán)論:下[Z].1990.[2]王澤鑒.民法物權(quán)·占有[Z].1996.[3]尹田.法國物權(quán)法[M].北京:法律出版社,1998.[4][日]安永正昭.即時取得の法的構(gòu)成[A].民法の爭點:I[M].有斐閣,1985.[5]梁慧星,陳華彬.物權(quán)法[M].北京:法律出版社,1997.[6]倪江表.《物權(quán)法》[Z].1982.[7][日]我妻榮。物權(quán)法:民法講義2[M].臺灣:巖波書店,1982.[8][日]舟橋淳一.物權(quán)法[M].有斐閣,1960.[9][日]柚木馨.物權(quán)法[M].青林書院新社,1963[10]史尚寬.物權(quán)法論[Z].1979.[11][日]鈴木祿彌.物權(quán)法的研究[M].創(chuàng)文社,1976.[12]王軼.所有權(quán)保留制度研究[A].梁慧星主編.民商法論叢:第6卷[C].出處:《鄭州大學學報(社會科學版)》第33卷2000年第6期下面是古文鑒賞，不需要的朋友可以下載后編輯刪除??！謝謝?。【鸥琛は婢?/p>

屈原

朗誦：路英

君不行兮夷猶，蹇誰留兮中洲。

美要眇兮宜修，沛吾乘兮桂舟。

令沅湘兮無波，使江水兮安流。

望夫君兮未來，吹參差兮誰思。

駕飛龍兮北征，邅吾道兮洞庭。

薜荔柏兮蕙綢，蓀橈兮蘭旌。

望涔陽兮極浦，橫大江兮揚靈。

揚靈兮未極，女嬋媛兮為余太息。

橫流涕兮潺湲，隱思君兮陫側(cè)。

桂棹兮蘭枻，斫冰兮積雪。

采薜荔兮水中，搴芙蓉兮木末。

心不同兮媒勞，恩不甚兮輕絕。

石瀨兮淺淺，飛龍兮翩翩。

交不忠兮怨長，期不信兮告余以不閑。

朝騁騖兮江皋，夕弭節(jié)兮北渚。她含著笑，切著冰屑悉索的蘿卜，

她含著笑，用手掏著豬吃的麥糟，

她含著笑，扇著燉肉的爐子的火，

她含著笑，背了團箕到廣場上去

曬好那些大豆和小麥，

大堰河，為了生活，

在她流盡了她的乳液之后，

她就用抱過我的兩臂，勞動了。

大堰河，深愛著她的乳兒；

在年節(jié)里，為了他，忙著切那冬米的糖，

為了他，常悄悄地走到村邊的她的家里去，

為了他，走到她的身邊叫一聲“媽”，

大堰河，把他畫的大紅大綠的關(guān)云長

貼在灶邊的墻上，

大堰河，會對她的鄰居夸口贊美她的乳兒；

大堰河曾做了一個不能對人說的夢：

在夢里，她吃著她的乳兒的婚酒，

坐在輝煌的結(jié)彩的堂上，

而她的嬌美的媳婦親切的叫她“婆婆”

…………

大堰河，深愛她的乳兒！

大堰河，在她的夢沒有做醒的時候已死了。

她死時，乳兒不在她的旁側(cè)，

她死時，平時打罵她的丈夫也為她流淚，

五個兒子，個個哭得很悲，

她死時，輕輕地呼著她的乳兒的名字，

大堰河，已死了，

她死時，乳兒不在她的旁側(cè)。

大堰河，含淚的去了！

同著四十幾年的人世生活的凌侮，

同著數(shù)不盡的奴隸的凄苦，

同著四塊錢的棺材和幾束稻草，

同著幾尺長方的埋棺材的土地，

同著一手把的紙錢的灰，

大堰河，她含淚的去了。

這是大堰河所不知道的：

她的醉酒的丈夫已死去，

大兒做了土匪，

第二個死在炮火的煙里，

第三，第四，第五

而我，我是在寫著給予這不公道的世界的咒語。

當我經(jīng)了長長的飄泊回到故土時，

在山腰里，田野上，

兄弟們碰見時，是比六七年

鳥次兮屋上，水周兮堂下。

捐余玦兮江中，遺余佩兮澧浦。

采芳洲兮杜若，將以遺兮下女。

時不可兮再得，聊逍遙兮容與。

注釋

①湘君：湘水之神，男性。一說即巡視南方時死于蒼梧的舜。

②君：指湘君。夷猶：遲疑不決。

③蹇(jian3簡)：發(fā)語詞。洲：水中陸地。

④要眇(miao3秒)：美好的樣子。宜修：恰到好處的修飾。

⑤沛：水大而急。桂舟：桂木制成的船。

⑥沅湘：沅水和湘水，都在湖南。無波：不起波浪。

⑦夫：語助詞。

⑧參差：高低錯落不齊，此指排簫，相傳為舜所造。

⑨飛龍：雕有龍形的船只。北征：北行。

⑩邅(zhan1沾)：轉(zhuǎn)變。洞庭：洞庭湖。

⑾薜荔：蔓生香草。柏(bo2伯)：通“箔”，簾子。蕙：香草名。綢：帷帳。

⑿蓀：香草，即石菖蒲。橈(rao2饒)：短槳。蘭：蘭草：旌：旗桿頂上的飾物。

⒀涔(cen2岑)陽：在涔水北岸，洞庭湖西北。極浦：遙遠的水邊。

⒁橫：橫渡。揚靈：顯揚精誠。一說即揚舲，揚帆前進。

⒂極：至，到達。

⒂女：侍女。嬋媛：眷念多情的樣子。

⒃橫：橫溢。潺湲(yuan2援)：緩慢流動的樣子。

⒅陫(pei2培)側(cè)：即“悱惻”，內(nèi)心悲痛的樣子。

(19)櫂(zhao4棹)：同“棹”，長槳。枻(yi4弈)：短槳。

(20)斲(zhuo2琢)：砍。

(21)搴(qian1千)：拔取。芙蓉：荷花。木末：樹梢。

(22)媒：媒人。勞：徒勞。

(23)甚：深厚。輕絕：輕易斷絕。

(24)石瀨：石上急流。淺(jian1間)淺：水流湍急的樣子。

(25)翩翩：輕盈快疾的樣子。

(26)交：交往。

(27)期：相約。不閑：沒有空閑。

(28)鼂(zhao1招)：同“朝”，早晨。騁騖(wu4務(wù))：急行。皋：水旁高地。

(29)弭(mi3米)：停止。節(jié)：策，馬鞭。渚：水邊。

(30)次：止息。(31)周：周流。

(32)捐：拋棄。玦(jue1決)：環(huán)形玉佩。

(33)遺(yi2儀)：留下。佩：佩飾。醴(li3里)：澧水，在湖南，流入洞庭湖。

(34)芳洲：水中的芳草地。杜若：香草名。

(35)遺(wei4味)：贈予。下女：指身邊侍女。

(36)聊：暫且。容與：舒緩放松的樣子。

譯文

君不行兮夷猶，

神君遲疑猶豫徘徊不肯向前，

蹇誰留兮中洲？

你為誰滯留在水中的島上呢？

美要眇兮宜修，

我容顏妙麗裝飾也恰倒好處，

沛吾乘兮桂舟。

急速地乘坐上我那桂木小舟。

令沅、湘兮無波，

叫沅湘之水柔媚得波瀾不生，

使江水兮安流。

讓長江之水平靜地緩緩前行。

望夫君兮未來，

盼望著你啊你為何還不到來，

吹參差兮誰思！

吹起洞簫寄托我的思念之情！

駕飛龍兮北征，

用飛龍駕舟急速地向北行駛，

邅吾道兮洞庭。

改變我的道路引舟直達洞庭。

薜荔柏兮蕙綢，

用薜荔做門簾用蕙草做床帳，

蓀橈兮蘭旌。

以香蓀裝飾船槳以蘭草為旗。

望涔陽兮極浦，

遙望涔陽啊在那遼遠的水邊，

橫大江兮揚靈。

大江橫陳面前彰顯你的威靈。

揚靈兮未極，

難道你的威靈彰顯還沒終止？

女嬋媛兮為余太息！

我心中為你發(fā)出長長的嘆息。

橫流涕兮潺湲，

眼中的清淚似小溪潺潺流下，

隱思君兮陫側(cè)。

暗地里思念你心中充滿悲傷。

桂棹兮蘭枻，

想用桂木作成槳蘭木作成舵，

斫冰兮積雪。

劈開你堅冰積雪也似的情懷。

采薜荔兮水中，

卻似在水中采集陸生的薜荔，

搴芙蓉兮木末。

更似爬樹梢采摘水生的芙蓉。

心不同兮媒勞，

兩心不相通讓媒妁徒勞無功，

恩不甚兮輕絕。

恩愛不深切就會輕易的斷絕。

石瀨兮淺淺，

留連著沙石灘上淺淺的流水，

飛龍兮翩翩。

等待著你駕著飛龍翩然降臨。

交不忠兮怨長，

你交情不忠徒增我多少幽怨，

期不信兮告余以不間。

既相約又失信卻說沒有時間。

朝騁騖兮江皋，

早晨我駕車在江邊急急奔馳，

夕弭節(jié)兮北渚。

晚間我停鞭在北岸灘頭休息。

鳥次兮屋上，

眾鳥棲息在這空閑的屋頂上，

水周兮堂下。

空屋的四周有流水迂緩圍繞。

捐余玦兮江中，

將你贈的玉制扳指置于江中，

遺余佩兮澧浦。

將你贈的玉佩放在澧水岸邊。

采芳洲兮杜若，

采來香草裝飾這芬芳的洲瀆，

將以遺兮下女。

這一切都是你留給我的信物。

時不可兮再得，

難道那往昔的時光不可再得，

聊逍遙兮容與。

暫且慢步洲頭排除心中煩惱。

賞析

在屈原根據(jù)楚地民間祭神曲創(chuàng)作的《九歌》中，《湘君》和《湘夫人》是兩首最富生活情趣和浪漫色彩的作品。人們在欣賞和贊嘆它們獨特的南國風情和動人的藝術(shù)魅力時，卻對湘君和湘夫人的實際身份迷惑不解，進行了長時間的探討、爭論。

從有關(guān)的先秦古籍來看，盡管《楚辭》的《遠游》篇中提到“二女”和“湘靈”，《山海經(jīng)·中山經(jīng)》中說“洞庭之山……帝之二女居之，是常游于江淵”，但都沒有像后來的注釋把湘君指為南巡道死的舜、把湘夫人說成追趕他而溺死湘水的二妃娥皇和女英的跡象。最初把兩者結(jié)合在一起的是《史記·秦始皇本紀》。書中記載秦始皇巡游至湘山(即今洞庭湖君山)時，“上問博士曰:‘湘君何神？’博士對曰:‘聞之，堯女，舜之妻，而葬此?！焙髞韯⑾虻摹读信畟鳌芬舱f舜“二妃死于江、湘之間，俗謂之湘君”。這就明確指出湘君就是舜的兩個妃子，但未涉及湘夫人。到了東漢王逸為《楚辭》作注時，鑒于二妃是女性，只適合于湘夫人，于是便把湘君另指為“湘水之神”。對于這種解釋。唐代韓愈并不滿意，他在《黃陵廟碑》中認為湘君是娥皇，因為是正妃故得稱“君”；女英是次妃，因稱“夫人”。以后宋代洪興祖《楚辭補注》、朱熹《楚辭集注》皆從其說。這一說法的優(yōu)點在于把湘君和湘夫人分屬兩人，雖避免了以湘夫人兼指二妃的麻煩，但仍沒有解決兩人的性別差異，從而為詮釋作品中顯而易見的男女相戀之情留下了困難。有鑒于此，明末清初的王夫之在《楚辭通釋》中采取了比較通脫的說法，即把湘君說成是湘水之神，把湘夫人說成是他的配偶，而不再拘泥于按舜與二妃的傳說一一指實。應(yīng)該說這樣的理解，比較符合作品的實際，因而也比較可取。

雖然舜和二妃的傳說給探求湘君和湘夫人的本事帶來了不少難以自圓的穿鑿附會，但是如果把這一傳說在屈原創(chuàng)作《九歌》時已廣為流傳、傳說與創(chuàng)作的地域完全吻合、《湘夫人》中又有“帝子”的字樣很容易使人聯(lián)想到堯之二女等等因素考慮在內(nèi)，則傳說的某些因子如舜與二妃飄泊山川、會合無由等，為作品所借鑒和吸取也并不是沒有可能的。因此既注意到傳說對作品可能產(chǎn)生的影響，又不拘泥于傳說的具體人事，應(yīng)該成為我們理解和欣賞這兩篇作品的基點。

由此出發(fā)，不難看出作為祭神歌曲，《湘君》和《湘夫人》是一個前后相連的整體，甚至可以看作同一樂章的兩個部分。這不僅是因為兩篇作品都以“北渚”相同的地點暗中銜接，而且還由于它們的末段，內(nèi)容和語意幾乎完全相同，以至被認為是祭祀時歌詠者的合唱(見姜亮夫《屈原賦校注》)。

這首《湘君》由女神的扮演者演唱，表達了因男神未能如約前來而產(chǎn)生的失望、懷疑、哀傷、埋怨的復(fù)雜感情。第一段寫美麗的湘夫人在作了一番精心的打扮后，乘著小船興致勃勃地來到與湘君約會的地點，可是卻不見湘君前來，于是在失望中抑郁地吹起了哀怨的排簫。首二句以問句出之，一上來就用心中的懷疑揭出愛而不見的事實，為整首歌的抒情作了明確的鋪墊。以下二句說為了這次約會，她曾進行了認真的準備，把本已姣好的姿容修飾得恰到好處，然后才駕舟而來。這說明她十分看重這個見面的機會，內(nèi)心對湘君充滿了愛戀。正是在這種心理的支配下，她甚至虔誠地祈禱沅湘的江水風平浪靜，能使湘君順利赴約。然而久望之下，仍不見他到來，便只能吹起聲聲幽咽的排簫，來傾吐對湘君的無限思念。這一段的描述，讓人看到了一幅望斷秋水的佳人圖。

第二段接寫湘君久等不至，湘夫人便駕著輕舟向北往洞庭湖去尋找，忙碌地奔波在湖中江岸，結(jié)果依然不見湘君的蹤影。作品在這里把對湘夫人四出尋找的行程和她的內(nèi)心感受緊密地結(jié)合在一起。你看她先是駕著龍舟北出湘浦，轉(zhuǎn)道洞庭，這時她顯然對找到湘君滿懷希望；可是除了眼前浩渺的湖水和裝飾精美的小船外，一無所見；她失望之余仍不甘心，于是放眼遠眺涔陽，企盼能捕捉到湘君的行蹤；然而這一切都毫無結(jié)果，她的心靈便再次橫越大江，遍尋沅湘一帶的廣大水域，最終還是沒有找到。如此深情的企盼和如此執(zhí)著的追求，使得身邊的侍女也為她嘆息起來。正是旁人的這種嘆息，深深地觸動和刺激了湘夫人，把翻滾在她內(nèi)心的感情波瀾一下子推向了洶涌澎湃的高潮，使她止不住淚水縱橫，一想起湘君的失約就心中陣陣作痛。

第三段主要是失望至極的怨恨之情的直接宣泄。首二句寫湘夫人經(jīng)多方努力不見湘君之后，仍漫無目的地泛舟水中，那如劃開冰雪的船槳雖然還在擺動，但給人的感覺只是她行動的遲緩沉重和機械重復(fù)。接著用在水中摘采薜荔和樹上收取芙蓉的比喻，既總結(jié)以上追求不過是一種徒勞而已，同時也為后面對湘君“心不同”、“恩不甚”、“交不忠”、“期不信”的一連串斥責和埋怨起興。這是湘夫人在極度失望的情況下說出的激憤語，它在表面的絕情和激烈的責備中，深含著希望一次次破滅的強烈痛苦；而它的原動力，又來自對湘君無法回避的深愛，正所謂愛之愈深，責之愈切，它把一個大膽追求愛情的女子的內(nèi)心世界表現(xiàn)得淋漓盡致。

第四段可分二層。前四句為第一層，補敘出湘夫人浮湖橫江從早到晚的時間，并再次強調(diào)當她兜了一大圈仍回到約會地“北渚”時，還是沒有見到湘君。從“捐余玦”至末為第二層，也是整首樂曲的卒章。把玉環(huán)拋入江中。把佩飾留在岸邊，是湘夫人在過激情緒支配下做出的過激行動。以常理推測，這玉