擔保書之擔保型買賣合同

擔保型買賣合同【篇一：以買賣合同擔保借貸合同的效力分析】“打架”的最高法公報案例——以買賣合同擔保借貸合同的效力分析第12期的《最高人民法院公報》發(fā)表了“朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”，有分析認為，該案通過“以房抵債”合同的特殊商定，規(guī)避物權法對“流押”的嚴禁，得到了最高法的承認。但是，針對幾乎完全相似的案情和法律關系，最高法機關刊《人民司法》第16期引用的“廣西嘉美房地產開發(fā)有限責任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案”卻做出了截然相反的結論。一、案情介紹與裁判摘要1、有效：最高法公報（）民提字第344號判決（下列稱“判決一”）1月25日，朱俊芳與嘉和泰公司訂立14份《商品房買賣合同》，商定朱俊芳向嘉和泰公司購置14套目的商鋪，并于同日辦理了銷售備案登記手續(xù)，嘉和泰公司出具了對應銷售不動產發(fā)票。1月26日，雙方訂立《借款合同》，商定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元。嘉和泰公司自愿將其開發(fā)的目的商鋪抵押給朱俊芳，抵押的方式為“和朱俊芳訂立商品房買賣合同，并辦理備案手續(xù)，開具發(fā)票”，“如到期償還借款，則將抵押手續(xù)（合同、發(fā)票、收據(jù)）退回，到期不能償還，將以該抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項。”該借款到期后未能償還，朱俊芳訴至法院，請求確認《商品房買賣合同》有效，判令嘉和泰公司推行該《商品房買賣合同》。一二審法院均認為“借款合同”商定將到期不還的借款作為給付的房款，事實上是為已訂立并正在推行的《商品房買賣合同》附加理解除條件，該合同意思表達真實，應受保護，支持原告的訴請?？乖V機關與原再審法院認為，雙方形成的是民間借貸法律關系，商品房買賣合同是借款合同的抵押擔保內容，合同中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”的商定違反法律強制性規(guī)定，應屬無效。最高法認為：當事人事實上是先后設立商品房買賣和民間借貸兩個法律關系，兩份合同屬并立又有聯(lián)系，即以訂立商品房買賣合同的方式為之后的借款合同所借款項提供擔保，同時，借款合同為商品房買賣合同推行附設理解除條件，即借款到期借款人不能償還借款的，推行商品房買賣合同。但是，兩份合同沒有商定，借款到期不能償還，朱俊芳直接通過前述的商定獲得“抵押物”全部權，而必須通過推行商品房買賣合同實現(xiàn)；而通過訂立商品房買賣合同的方式提供擔保并為商品房買賣合同設定解除條件，并不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。故兩份合同均應有效。2、無效：（）民提字第135號判決（下列稱判決二）6月27日，楊偉鵬與嘉美公司訂立《商品房買賣合同》，涉及53間商品房，并商定了過戶、違約責任等問題。次日，雙方于房屋登記部門對合同辦理了備案登記。楊偉鵬向嘉美公司支付340萬元并收取61萬利息。后楊偉鵬訴請確認該合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辯稱雙方當事人之間不存在商品房買賣合同關系，而是民間借貸關系，商品房買賣合同只是民間借貸中的擔保環(huán)節(jié)。一二審法院均支持了原告訴請。最高法再審認為：結合雙方訂立該合同的具體狀況、楊偉鵬未能提供銷售不動產**原件、不能闡明支付款項性質等事實，應認定雙方的真實意思表達是借款法律關系。雙方訂立商品房買賣合同并辦理備案登記的行為為非典型擔保方式。既然屬于擔保，就應合用物權法有關嚴禁流押的原則，也就是說在債權人實現(xiàn)擔保債權時，對設定的擔保財產，應當以拍賣或者變賣的方式受償。最后最高法駁回了楊偉鵬規(guī)定交付的訴訟請求。二、爭議的實質與搖晃的司法觀點首先，兩份結論相反的判決的爭議實質在于：《物權法》第186條：“抵押權人在債務推行期屆滿前，不得與抵押人商定債務人不推行到期債務時抵押財產歸債權人全部。”即所謂的“嚴禁流押（質）”和生活經驗里的“作死”。實踐中，普通處在優(yōu)勢地位的抵（質）押權人，為了避免物權法對流押的嚴禁性規(guī)定，會采用某些變通的做法。兩份判決里通過另一份買賣合同擔保借款合同，其與原則意義的“流押（質）”的區(qū)別在于：債權人并非商定債務到期不能償還時直接發(fā)生物權變動行為（獲得全部權），而是商定債務不能償還時發(fā)生其它的因素行為（如本案的商品房買賣合同），其它的因素行為不是獲得物權的直接因素。用通俗的話解釋，錢如果還不上，不是直接拿走你的房子，而是要推行一份新合同，即使這份新合同能夠讓我拿走你的房子。另首先，訂立商品房買賣合同以擔保借款合同的方式在房地產開發(fā)融資中并不少見，學者如楊立新專家稱之為“后讓與擔?！?。判決一關注債務未能推行時，債權人并不能直接獲得物的全部權，只是根據(jù)合同獲得債權，物權效力的發(fā)生與否依賴于合同推行狀況，故不屬于流押（質）條款，并獨辟蹊徑地從附解除條件的合同角度予以解釋；判決二強調“嚴禁流押（質）”是物權法的原則性規(guī)定，對非典型擔保亦應合用，該做法變相實現(xiàn)了流押，自應認定為無效。作為統(tǒng)一裁判尺度標桿的最高法，“神仙”打架，自然令司法實務工作者“小鬼遭殃”。即使判決一為最高法公報案例，但判決二亦為《人民司法》、《民事審判與指導》等權威刊物刊載，且做出時間晚于判決一（做出），合議庭組員涉及最高法民一庭庭長張勇健法官與民一庭審判長韓玫法官，亦含有相稱權威性。兩份具參考價值的判決互相矛盾，應如何把握其中的裁判規(guī)則？三、以房屋買賣合同擔保借貸合同應無效1、非典型擔保的擔保物。兩份判決的交易模式在實踐中沒有統(tǒng)一的稱呼，但兩份判決都承認商品房買賣合同事實上是借款合同的擔保（“雙方當事人實際是用之前訂立的商品房買賣合同為之后訂立的《借款合同》提供擔?！?見判決一）。首先，以另一份合同為債權提供擔保，無疑不屬于“成文法有明確規(guī)定、法律合用清晰、擔保效力易于擬定、擔保權利義務穩(wěn)定”的典型擔保方式。厘清這種非典型擔保的擔保物和擔保作用如何實現(xiàn)，是必須的。另首先，回想最高法判決一，其之因此認定商品房買賣合同不是“流押（質）合同”，潛藏的法理事實上是將擔保的標的物視為合同債權——由于擔保物是債權，債務到期并不直接變動物權，而是獲得對債務人的合同債權，這種非典型擔保并非以物權為擔保物的“物?！?，自然不需考慮流押嚴禁。然而，從實質上看，對借貸合同發(fā)生擔保作用的是商品房買賣合同的標的物，而不是該合同的債權。楊立新專家將這種所謂的“后讓與擔?！卑l(fā)生擔保作用的鏈條概括為“行使買賣合同債權——交付買賣標的物即房屋——房屋價值抵償債務——消亡借貸債務”（判決一中“將以該抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項”反映了這一點），可見實質上商品房買賣合同發(fā)生擔保作用的不是債權，而是債權即買賣合同的標的物房屋。被擔保的標的是貸款人的借款債權，而貸款人基于買賣合同又對借款人享有債權，不可能存在貸款人用自己的一種債權擔?！酒阂再I賣形式進行擔保的效力認定與訴訟對策】以買賣形式進行擔保的效力認定與訴訟對策|法官說一、立法現(xiàn)狀及存在的問題近年來，銀根緊縮與各類經濟主體融資需求旺盛的矛盾日益突出，融資主體不停探索新的融資擔保方式，以訂立買賣合同形式為債權提供擔保的交易方式應運而生。但我國擔保立法和物權法中對現(xiàn)實經濟生活中重復應用而行之有效的非典型擔保方式并未涉及，審判實踐中存在一定爭議。1.具體體現(xiàn)形式債權人與債務人訂立債權債務合同的同時，也與債務人本人或第三人訂立買賣合同（普通體現(xiàn)為商品房買賣合同），商定如債務人未能按期償還債務，則推行買賣合同，以買賣價款抵償債務，如果債務按期償還，則買賣合同不予推行。2.存在的問題這種擔保方式在實踐中引發(fā)的經濟糾紛，重要涉及如何界定當事人之間訂立的買賣合同為買賣型借款擔保關系，借款擔保合同與否有效，債權人與否能夠據(jù)此清償債權，清償方式如何等具體問題。上述問題理論界和實務界存在較大爭議，思想認識和裁判原則亟待統(tǒng)一。二、買賣形式擔保的性質界定1．與附條件買賣比較買賣形式的擔保即使也訂立了買賣合同，但是與真正的買賣合同有著本質不同。第一，這類合同的目的不是為了獲得買賣標的物的全部權，而是對債權的保障，而買賣合同的目的是獲得標的物的全部權。第二，這類合同并不含有獨立性，是債權債務合同的從合同，它的產生以債權債務合同的產生為前提，隨著著債務的清償和消亡而消亡，含有附屬性，而真正的買賣合同含有獨立性，并非從合同。因此，買賣形式的擔保即使在形式上訂立了買賣合同，但并非真正的買賣合同，而是一種擔保合同。有人對這類擔保稱為“擔保型買賣”，實有不當，筆者認為，這類合同稱之為“買賣型擔?！陛^為貼切。2．與典型擔保形式比較第一，買賣型擔保并未將買賣標的物進行抵押，更未進行抵押登記，不屬于抵押。第二，買賣型擔保并未將標的物交付擔保權人進行質押，且絕大多數(shù)買賣合同標的物為商品房，不存在質押的狀況。第三，債權人沒有占有標的物，更不含有留置的合用前提。3．是物的擔保還是債的擔保有觀點認為，當事人之間訂立了債權債務合同來保障債務得以推行，因而這一擔保性質是債的擔保。根據(jù)楊立新專家的觀點，即使當事人通過訂立買賣合同，但是，根據(jù)合同商定的內容，如果債務不能如期推行，則債權人能夠獲得買賣合同標的物的全部權，可見，真正對債權發(fā)生擔保作用的，是買賣合同的標的物（普通為商品房）。筆者認為，從合同商定的內容及合同當事人的真實意思表達來看，買賣型擔保并非債權擔保，而是物的擔保。至于這一商定的效力為什么，與否能夠按其商定方式確保債務得以清償，則是司法實踐中應予考量的問題。4．與讓與擔保比較有學者認為，買賣型擔保最靠近于讓與擔保。讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的全部權等權利轉移于擔保權人。債務清償后，擔保標的物應返還于債務人或第三人，債務不能推行時，擔保權人可就該標的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽Ｎ餀?。讓與擔保與買賣型擔保之間的區(qū)別僅是轉移全部權先后次序的區(qū)別?；诖?，楊立新專家將本文所論及的擔保形式形象地稱為“后讓與擔?！?。1/4但是，筆者認為，從效力上來講，這種“后讓與擔保”的“讓與”與否能夠得到實現(xiàn)，有待于法律和審判實踐的認定。如果該“讓與”不能得到法律的承認，這一稱謂也就與實不符了。這也是本文未采用“后讓與擔?！狈Q謂，仍稱其為“買賣型擔?！钡囊蛩?。三、買賣型擔保的效力認定對于買賣型擔保這一非典型擔保形式，認為無效的觀點為數(shù)不少，重要理由為：一是流質條款無效。認為買賣合同本質系借款人與出借人在債務推行期限屆滿前，變相商定將擔保財產歸出借人全部，符合流質契約的要件，應屬無效合同。二是違反物權法定無效。該類合同名為買賣實為讓與擔保，違反了我國物權法定的原則，不應予以支持。三是根據(jù)合同法第五十二條第（三）項之規(guī)定，該類合同名為買賣，實為流質條款，以正當形式掩蓋非法目的，應為無效。但認為有效的觀點的重要理由為：民間借貸與買賣合同混合的糾紛，并不違反當事人真實意思表達，只要不存在合同法規(guī)定的合同無效情形，即應認定有效，即使存在流質條款，也不應全部否認其效力。筆者認為，我們在認識買賣型擔保的效力時亦應秉持：1．遵照擔保法“保障債權”的立法宗旨。就利益衡量而言，根據(jù)擔保法“保障債權”的宗旨，債權人的地位在同等條件下，要優(yōu)于債務人和擔保人。據(jù)此，買賣型擔保合同設立了保障債權得以實現(xiàn)的條件，有助于增進交易安全，應得到法律確實認。2．買賣型擔保方式并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，符合當事人之間的真實意思表達。承認其效力，研究其合用準則，不僅符合合同法有關合同效力的規(guī)定，也符合合同法的任意法本質，尚有助于規(guī)制引導這一擔保方式的發(fā)展，為其最后成熟、成為法律規(guī)定的典型擔保發(fā)明實踐基礎。4．從國際慣例上看，不少非典型擔保在國外已經運用成熟，成為典型擔保形式。與買賣型擔保最為靠近的讓與擔保制度，最早肇始于德國。德國在18世紀后來通過判例和學說確立和發(fā)展了當代意義上的讓與擔保9如果再往前追溯，讓與擔保又可謂濫觴于羅馬法上的信托和日耳曼法上的信托。日本和我國臺灣地區(qū)法律均規(guī)定了比較成熟的讓與擔保制度。這些國家和地區(qū)對于讓與擔保成熟應用的范例應為我國擔保立法和司法實踐所借鑒。即使買賣型擔保有上述種種理論根據(jù)與現(xiàn)實優(yōu)勢，但是也碰到了多個理論質疑，承認買賣型擔保合同的效力應克服以上物權法定原則、流質嚴禁條款等幾個理論障礙。四、對買賣型擔保的法律規(guī)制與司法對策作為一種新型的擔保制度，除了有其基本價值和獨特功效外，還應含有可操作性，能夠為現(xiàn)行法律所規(guī)制，才干體現(xiàn)持久的生命力。1．合同的成立與生效a．合同形式買賣型擔保涉及標的物普通為商品房，為保護交易安全，避免糾紛，應為書面形式訂立的要式合同。合同自訂立之日起生效。買賣型擔保合同在實踐中普通體現(xiàn)為商品房買賣合同的形式。由于缺少法律規(guī)制，當事人之間訂立合同形式往往欠規(guī)范，有的僅書面訂立借款合同，口頭訂立擔保合同。而有的只訂立擔保合同，以口頭方式商定借款合同。此時，如果雙方均承認為擔保合同，根據(jù)該事實能夠直接認定合同性質。而實踐中，普通是原2/4告堅稱合同性質為買賣合同，以房屋買賣合同提起訴訟，而被告不予承認。此時需要結合有關證據(jù)，對合同的性質進行厘清和甄別。需要注意的是，買賣型擔保合同與普通買賣合同存在明顯不同，如合同載明的房屋比同地段同類型房屋價格低；合同上直接寫明房款已經全部或大部支付，而原告往往無法提交房款交納憑證；合同商定普通比較簡樸，對于房屋交房、過戶等狀況商定不明，不符合商品房銷售合同的規(guī)范；商定的交房、過戶時間與合同落款時間普通相隔較久。例如：有的商品房買賣合同訂立后，原告數(shù)年未主張房屋全部權，而被告始終對原告有還款行為，原告對該些還款事項無法作出合理解釋，能夠認定，雙方之間關系名為買賣，實為借款擔保合同。b．標的類型擔保合同應滿足合同法第五十二條有關合同效力的規(guī)定，標的物不應為法律嚴禁轉讓之物。標的物不應局限于不動產，也能夠是雙方承認其價值的動產，具體標的物能夠參考我國物權法對于抵押物的規(guī)定。能夠設立擔保的標的物：建筑物和其它土地附著物；建設用地使用權；以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式獲得的荒地等土地承包經營權；生產設備、原材料、半成品、產品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通運輸工具；法律、行政法規(guī)未嚴禁抵押的其它財產。嚴禁設立擔保的標的物：土地全部權；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體全部的土地使用權，但法律規(guī)定能夠抵押的除外；學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其它社會公益設施；全部權、使用權不明或者有爭議的財產；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其它財產。c．公示方式對于合同與否公示。在尚未納入物權法體系之前，買賣型擔保合同的公示方式也受到制約。但是，從維護交易安全、保障債權的角度，應激勵公示行為，對于以不動產為標的的擔保合同，例如商品房買賣合同，商品房預售登記能夠作為公示形式。2．擔保人的義務與質權和抵押權不同，買賣型擔保的權利人不能通過占有擔保物或抵押登記來保障其在擔保物上的權利，因此，有必要對擔保人的處分權進行限制。第一，擔保人未經擔保權人的同意，不得私自處分標的物。第二，擔保人私自處分擔保標的物的，應審查第三人與否善意。對于第三人善意的審查，應參考物權法第一百零六條中有關“善意獲得”的規(guī)定。人們的交易在習慣上普通是建立在對不動產登記簿信任的基礎之上的，第三人與不動產登記人進行交易行為時，推定登記名義人為權利人，并據(jù)此進行交易，從邏輯上可推出第三人與登記名義人的交易是“善意”的，主張該交易是非善意的人應對此負舉證責任。對于缺少公示程序的買賣型擔保合同，第三人的惡意較難證明。對于以商品房為標的物的合同，經商品房預售登記后轉讓給第三人的，第三人對其善意應負有證明義務。第三，如果第三人為善意，推行次序建議參考《最高人民法院有關審理買賣合同糾紛案件合使用方法律問題的解釋》第九條的規(guī)定：“出賣人就同一普通動產訂立多重買賣合同，在買賣合同都有效的狀況下，買受人均規(guī)定實際推行合同的，應當按照下列情形分別解決：（一）先行受領交付的買受人請求確認全部權已經轉移的，人民法院應予支持；（二）均未受領交付，先行支付價款的買受人請求出賣人推行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持；（三）均未受領交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人請求出賣人推行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持?！?．實現(xiàn)方式買賣型擔保的實現(xiàn)，即債務人屆時不能清償債務時，債權人如何實現(xiàn)擔保權?，F(xiàn)在理論和實踐上有清算型和非清算型兩種觀點。3/4清算型又分為處分清算型和歸屬清算型兩種，前者需要擔保權人對標的物變價受償，后者則是擔保權人直接獲得標的物全部權，但亦須對標的物進行估價，如果標的物價值超出被擔保債權范疇，則擔保權人須向擔保人交還超出價款。如果局限性，擔保人還應支付差價。非清算型是指標的物直接歸擔保權人全部，雙方債權債務關系歸于消亡。就我國司法現(xiàn)狀看，非清算型解決方式受到流質條款的制約，況且，這一方式確實存在市場變化產生實質不公的可能性，不利于保障債權，也不易于交易穩(wěn)定，尚有可能使得當事人之間為了規(guī)避交易稅費而制造虛假訴訟。筆者贊同處分清算型解決方式。擬定清償辦法時，應貫徹兩個原則：一是尊重當事人意思表達，避免對標的物折價手續(xù)的麻煩；二是體現(xiàn)讓與擔保的擔保權實質，避免暴利行為。因素是這種擔保形式一大優(yōu)勢即是，避免了標的物折價方式的繁瑣，節(jié)省了交易成本，而作為一種擔保制度，又要避免標的物價值與債權的不均衡從而使一方獲得暴利。因此，在實現(xiàn)擔保權時，應將清算義務作為雙方的法定義務。在這一基礎上，尊重當事人意思表達：第一，推行清算義務前提下，如果雙方均同意以物抵償，能夠遵照當事人合意進行清償，但是要按照買賣合同的規(guī)定，應由債務人承當對應稅費。第二，對于市場價格變動的狀況。如果通過清算，擔保標的物的價值遠遠超出被擔保債權，建議按照抵押權的實現(xiàn)方式解決，雙方能夠合同以擔保財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得的價款予以受償．剩余價款返還擔保人。對于價款下跌的狀況，則在折價、拍賣、變賣受償后，再由擔保人賠償差價。第三，對于多重任保狀況。如：擔保人用以擔保的房屋已經設立了抵押，并進行了抵押登記的狀況下，又設立買賣型擔保權的情形。在未征得抵押權人同意的狀況下，應遵照抵押權優(yōu)先原則。對于擔保人在同一標的物上設立了多個買賣型擔保權，多個債權人規(guī)定實現(xiàn)擔保權的狀況，日本大判大正3年7月7日判決認為：讓與擔保設立后，標的物全部權即轉移至擔保權人，擔保人不再對標的物享有處分權，設定人再次就標的物設定讓與擔保在法律上屬于無權處分，除非事后獲得全部權，否則再設定行為無效。在我國，有觀點主張，先成立的擔保權優(yōu)于后成立的擔保權優(yōu)先受償。筆者認為，還是應參考物權法第一百九十九條對于抵押權清償次序的規(guī)定，“抵押權未登記的，按照債權比例清償”，對各擔保權按照債權比例清償?；究紤]是未經公示的擔保權不含有對抗效力，因此各擔保權之間按照擔保的債權的比例清償，體現(xiàn)互相之間的平等地位，也體現(xiàn)了未經登記的擔保權含有不完全物權的特性。五、法官建議買賣型擔保是隨著我國經濟社會和司法實踐發(fā)展而出現(xiàn)的新的習慣法擔保方式，有著獨特的價值和合用空間。我國有關立法指導思想應激勵制度創(chuàng)新，對于買賣型擔保等有益于經濟發(fā)展、交易安全的非典型擔保方式，逐步通過立法予以明確；完善公示方式，建立融資擔保備案系統(tǒng)，減少善意第三人與債權人之間的權利沖突；在法律未予規(guī)制的狀況下，鑒定這類案件時還應嚴謹把握，在對的界定法律關系的前提下，通過對民法理論和合同法普通規(guī)則的合理合用，確保個案解決的妥當性。4/4【篇三：以買賣形式進行擔保的效力認定與訴訟對策】以買賣形式進行擔保的效力認定與訴訟對策以前，我們的“眾案組”欄目分享了一宗最高法院有關借貸關系中商品房買賣合同性質認定的再審案例（可在后臺回復核心字“讓與擔保”，查看原文）。不少讀者但愿我們能夠對該案例所衍生出的有關買賣合同效力認定、該種擔保的實現(xiàn)方式等等爭議問題，進行更進一步的分析。今每天同訴訟圈分享一篇最高法院民二庭金麗娟法官的文章，本文圍繞該非典型擔保方式的性質、效力、法律合用等問題，敘述了各方觀點及因素，供大家對“買賣型擔保”的法律規(guī)制、訴訟方略等有著更全方面的掌握。文/金麗娟最高人民法院民二庭來源/《商事審判指導》總第38輯一、立法現(xiàn)狀及存在的問題近年來，銀根緊縮與各類經濟主體融資需求旺盛的矛盾日益突出，融資主體不停探索新的融資擔保方式，以訂立買賣合同形式為債權提供擔保的交易方式應運而生。但我國擔保立法和物權法中對現(xiàn)實經濟生活中重復應用而行之有效的非典型擔保方式并未涉及，審判實踐中存在一定爭議。1.具體體現(xiàn)形式債權人與債務人訂立債權債務合同的同時，也與債務人本人或第三人訂立買賣合同（普通體現(xiàn)為商品房買賣合同），商定如債務人未能按期償還債務，則推行買賣合同，以買賣價款抵償債務，如果債務按期償還，則買賣合同不予推行。2.存在的問題這種擔保方式在實踐中引發(fā)的經濟糾紛，重要涉及如何界定當事人之間訂立的買賣合同為買賣型借款擔保關系，借款擔保合同與否有效，債權人與否能夠據(jù)此清償債權，清償方式如何等具體問題。上述問題理論界和實務界存在較大爭議，思想認識和裁判原則亟待統(tǒng)一。二、買賣形式擔保的性質界定1．與附條件買賣比較買賣形式的擔保即使也訂立了買賣合同，但是與真正的買賣合同有著本質不同。第一，這類合同的目的不是為了獲得買賣標的物的全部權，而是對債權的保障，而買賣合同的目的是獲得標的物的全部權。第二，這類合同并不含有獨立性，是債權債務合同的從合同，它的產生以債權債務合同的產生為前提，隨著著債務的清償和消亡而消亡，含有附屬性，而真正的買賣合同含有獨立性，并非從合同。因此，買賣形式的擔保即使在形式上訂立了買賣合同，但并非真正的買賣合同，而是一種擔保合同。有人對這類擔保稱為“擔保型買賣”，實有不當，筆者認為，這類合同稱之為“買賣型擔?！陛^為貼切。2．與典型擔保形式比較第一，買賣型擔保并未將買賣標的物進行抵押，更未進行抵押登記，不屬于抵押。第二，買賣型擔保并未將標的物交付擔保權人進行質押，且絕大多數(shù)買賣合同標的物為商品房，不存在質押的狀況。第三，債權人沒有占有標的物，更不含有留置的合用前提。3．是物的擔保還是債的擔保有觀點認為，當事人之間訂立了債權債務合同來保障債務得以推行，因而這一擔保性質是債的擔保。根據(jù)楊立新專家的觀點，即使當事人通過訂立買賣合同，但是，根據(jù)合同商定的內容，如果債務不能如期推行，則債權人能夠獲得買賣合同標的物的全部權，可見，真正對債權發(fā)生擔保作用的，是買賣合同的標的物（普通為商品房）。筆者認為，從合同商定的內容及合同當事人的真實意思表達來看，買賣型擔保并非債權擔保，而是物的擔保。至于這一商定的效力為什么，與否能夠按其商定方式確保債務得以清償，則是司法實踐中應予考量的問題。4．與讓與擔保比較有學者認為，買賣型擔保最靠近于讓與擔保。讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的全部權等權利轉移于擔保權人。債務清償后，擔保標的物應返還于債務人或第三人，債務不能推行時，擔保權人可就該標的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽Ｎ餀?。讓與擔保與買賣型擔保之間的區(qū)別僅是轉移全部權先后次序的區(qū)別?；诖?，楊立新專家將本文所論及的擔保形式形象地稱為“后讓與擔?！?。但是，筆者認為，從效力上來講，這種“后讓與擔?！钡摹白屌c”與否能夠得到實現(xiàn)，有待于法律和審判實踐的認定。如果該“讓與”不能得到法律的承認，這一稱謂也就與實不符了。這也是本文未采用“后讓與擔?！狈Q謂，仍稱其為“買賣型擔保”的因素。三、買賣型擔保的效力認定對于買賣型擔保這一非典型擔保形式，認為無效的觀點為數(shù)不少，重要理由為：一是流質條款無效。認為買賣合同本質系借款人與出借人在債務推行期限屆滿前，變相商定將擔保財產歸出借人全部，符合流質契約的要件，應屬無效合同。二是違反物權法定無效。該類合同名為買賣實為讓與擔保，違反了我國物權法定的原則，不應予以支持。三是根據(jù)合同法第五十二條第（三）項之規(guī)定，該類合同名為買賣，實為流質條款，以正當形式掩蓋非法目的，應為無效。但認為有效的觀點的重要理由為：民間借貸與買賣合同混合的糾紛，并不違反當事人真實意思表達，只要不存在合同法規(guī)定的合同無效情形，即應認定有效，即使存在流質條款，也不應全部否認其效力。筆者認為，我們在認識買賣型擔保的效力時亦應秉持：1．遵照擔保法“保障債權”的立法宗旨。就利益衡量而言，根據(jù)擔保法“保障債權”的宗旨，債權人的地位在同等條件下，要優(yōu)于債務人和擔保人。據(jù)此，買賣型擔保合同設立了保障債權得以實現(xiàn)的條件，有助于增進交易安全，應得到法律確實認。2．買賣型擔保方式并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，符合當事人之間的真實意思表達。承認其效力，研究其合用準則，不僅符合合同法有關合同效力的規(guī)定，也符合合同法的任意法本質，尚有助于規(guī)制引導這一擔保方式的發(fā)展，為其最后成熟、成為法律規(guī)定的典型擔保發(fā)明實踐基礎。3．從社會價值角度看，擔保制度的重要功效在于維護信用，融通資金，擔保方式不僅是債權保障方式，也是一種金融產品。一種國家擔保制度的完備與否，對金融市場的健康發(fā)展將產生直接的影響。買賣型擔保合用范疇較為廣泛，設立較為便捷，克服了質權必須轉移動產，抵押權必須進行抵押登記的繁瑣程序，使得融資方式更為簡便有效，既滿足了借款人的融資需求，又使得債權人的權利得到保障，有著較大的效率價值和增進交易的功用。承認這一擔保方式的效力，是對實踐需求的呼應，也是對現(xiàn)在我國擔保制度的有益補充。4．從國際慣例上看，不少非典型擔保在國外已經運用成熟，成為典型擔保形式。與買賣型擔保最為靠近的讓與擔保制度，最早肇始于德國。德國在18世紀后來通過判例和學說確立和發(fā)展了當代意義上的讓與擔保9如果再往前追溯，讓與擔保又可謂濫觴于羅馬法上的信托和日耳曼法上的信托。日本和我國臺灣地區(qū)法律均規(guī)定了比較成熟的讓與擔保制度。這些國家和地區(qū)對于讓與擔保成熟應用的范例應為我國擔保立法和司法實踐所借鑒。即使買賣型擔保有上述種種理論根據(jù)與現(xiàn)實優(yōu)勢，但是也碰到了多個理論質疑，承認買賣型擔保合同的效力應克服以上物權法定原則、流質嚴禁條款等幾個理論障礙。四、對買賣型擔保的法律規(guī)制與司法對策作為一種新型的擔保制度，除了有其基本價值和獨特功效外，還應含有可操作性，能夠為現(xiàn)行法律所規(guī)制，才干體現(xiàn)持久的生命力。1．合同的成立與生效a．合同形式買賣型擔保涉及標的物普通為商品房，為保護交易安全，避免糾紛，應為書面形式訂立的要式合同。合同自訂立之日起生效。買賣型擔保合同在實踐中普通體現(xiàn)為商品房買賣合同的形式。由于缺少法律規(guī)制，當事人之間訂立合同形式往往欠規(guī)范，有的僅書面訂立借款合同，口頭訂立擔保合同。而有的只訂立擔保合同，以口頭方式商定借款合同。此時，如果雙方均承認為擔保合同，根據(jù)該事實能夠直接認定合同性質。而實踐中，普通是原告堅稱合同性質為買賣合同，以房屋買賣合同提起訴訟，而被告不予承認。此時需要結合有關證據(jù)，對合同的性質進行厘清和甄別。需要注意的是，買賣型擔保合同與普通買賣合同存在明顯不同，如合同載明的房屋比同地段同類型房屋價格低；合同上直接寫明房款已經全部或大部支付，而原告往往無法提交房款交納憑證；合同商定普通比較簡樸，對于房屋交房、過戶等狀況商定不明，不符合商品房銷售合同的規(guī)范；商定的交房、過戶時間與合同落款時間普通相隔較久。例如：有的商品房買賣合同訂立后，原告數(shù)年未主張房屋全部權，而被告始終對原告有還款行為，原告對該些還款事項無法作出合理解釋，能夠認定，雙方之間關系名為買賣，實為借款擔保合同。b．標的類型擔保合同應滿足合同法第五十二條有關合同效力的規(guī)定，標的物不應為法律嚴禁轉讓之物。標的物不應局限于不動產，也能夠是雙方承認其價值的動產，具體標的物能夠參考我國物權法對于抵押物的規(guī)定。能夠設立擔保的標的物：建筑物和其它土地附著物；建設用地使用權；以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式獲得的荒地等土地承包經營權；生產設備、原材料、半成品、產品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通運輸工具；法律、行政法規(guī)未嚴禁抵押的其它財產。嚴禁設立擔保的標的物：土地全部權；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體全部的土地使用權，但法律規(guī)定能夠抵押的除外；學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其它社會