勞動法實務精要

深圳勞動法實務精要第一章勞動關系一、勞動關系的主體范圍（一）用人單位的范圍1、企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（個體工商戶，不包括農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人工匠、家庭或個人）、民辦非企業(yè)單位2、國家機關、事業(yè)單位、社會團體（注：事業(yè)單位與實習聘用制的工作人員的勞動合同關系，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，可適用特別法。）3、會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會4、外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。5、特殊用工主體（1）非法用工單位非法用工單位無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位和被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位。勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。（2）個人承包經(jīng)營者 違反勞動合同法招用勞動者，給勞動者造成損害的，與發(fā)包單位承擔連帶責任。6、勞動爭議糾紛中特殊主體的確定及相關責任（1）三來一補”企業(yè)。因其不具備對外獨立承擔民事權(quán)利義務的條件，在訴訟中應將“三來一補”企業(yè)和外方投資者一并列為當事人，共同承擔責任。向外方投資者送達法律文書時，可將法律文書送達給“三來一補”企業(yè)代收。（2）個人獨資企業(yè)。以個人獨資企業(yè)為當事人，但應同時注明投資人的自然情況。（3）個體工商戶。營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號業(yè)主的自然情況。業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致時，列字號和實際經(jīng)營者為共同當事人。（4）非法人單位?？蓪⑵渖霞壏ㄈ藛挝涣袨楣餐V訟主體參與訴訟，上級法人單位承擔補充清償責任。（5）“非法用工單位”。勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。（深圳地區(qū)的司法實踐，關于非法用工單位的勞動爭議糾紛案件，仲裁委均不予以受理，在取得仲裁委“不予以受理通知書”后，可直接向法院起訴）（6）掛靠單位。未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應當將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當事人。（7）法人單位新開辦的單位。法人單位在開辦新單位過程中，以新單位名義招用勞動者發(fā)生的爭議，后未開辦成的，列該法人單位為一方當事人；開辦成立的，列該新單位為一方當事人。（8）合并或分立的用人單位。用人單位合并前發(fā)生的爭議，以合并后的用人單位作為一方當事人；用人單位分立前的爭議，分立后分擔分立前單位權(quán)利義務明確的，由承受權(quán)利義務的單位作為一方當事人；不明確的，將分立后的各單位共同列為當事人。（9）企業(yè)自動歇業(yè)、視為自動歇業(yè)、被撤銷或吊銷營業(yè)執(zhí)照、未經(jīng)清算而注銷的，應列該企業(yè)為當事人。如成立清算組清理債權(quán)債務的，列清算組的負責人為訴訟代表人；沒有清算組的，列清算義務人為訴訟代表人。前款規(guī)定的清算義務人按企業(yè)的不同性質(zhì)分別確定，即國有企業(yè)為其主管部門；非公司制的集體企業(yè)為其開辦者或出資者；法人型聯(lián)營企業(yè)、中外合資企業(yè)法人和外商獨資企業(yè)法人為其投資者；有限責任公司為其股東；股份有限公司為其控股股東。（10）在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產(chǎn)生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發(fā)包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。（11）企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。（二）不屬于勞動法合同法規(guī)定的“勞動者”的人員1、公務員和比照公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員2、到達法定退休年齡人員和依法享受養(yǎng)老保險待遇（“法定退休年齡”，男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。）3、未取得《就業(yè)許可證》的外國人、港澳臺人員4、未畢業(yè)的在校大學生以上人員與用人單位發(fā)生用工關系均不按勞動關系進行處理，按勞務或雇傭關系進行處理。二、事實勞動關系的認定（一）用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。（二）用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：1、工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；（實踐中社保繳納記錄并不一定是雙方存在勞動關系的的鐵證，如果用人單位能提供證明證據(jù)其是掛靠該勞動者購買社保的，可以認定雙方不存在勞動關系。）2、用人單位向勞動者發(fā)放的"工作證"、"服務證"等能夠證明身份的證件；3、勞動者填寫的用人單位招工招聘"登記表"、"報名表"等招用記錄；4、考勤記錄；5、其他勞動者的證言等。其中，1、2、4項的有關憑證由用人單位負舉證責任。第二章工作時間和勞動報酬一、工作時間（一）工時制度1、標準工時工作制（1）標準工時又稱法定最長工時，根據(jù)我國法律規(guī)定，法定工作時間為每周工作五天，每天八小時，每周工作40小時。（每周工作六天，每天工作六小時，仍屬于標準工時范圍）加班限制：每天加班不超過3小時，每月加班不超過36小時，每周有一天休假。（2）標準工作時間的計算年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定節(jié)假日）＝250天（年工作時間：2000小時）季工作日：250天÷4季＝62.5天/季（季工作小時：500小時）月工作日：250天÷12月＝20.83天/月（月工作小時：166.64小時）工作小時數(shù)的計算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小時。（3）標準工時的工資折算日工資：月工資收入÷月計薪天數(shù)小時工資：月工資收入÷（月計薪天數(shù)21.75天×8小時=174小時）月計薪天數(shù)＝（365天-104天）÷12月＝21.75天2、綜合計時工作制（1）綜合計算工時工作制是指企業(yè)因工作情況特殊或受季節(jié)和自然條件限制，需要安排職工連續(xù)作業(yè)，無法實行標準工時制度，采用以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的工時制度。綜合計時工作制度必須向勞動行政主管部門申報并批準后方能實施。（2）綜合計時的加班費在綜合計算工時周期內(nèi)，員工實際工作時間達到正常工作時間后，用人單位安排員工工作的，視為延長工作時間，按照不低于員工本人正常工作時間工資的百分之一百五十支付員工加班工資。安排員工在法定節(jié)假日上班，按正常工作時間工資的百分之三百支付員工加班工資。3、不定時工作制（1）不定時工作制是指用人單位因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，無法實行標準工時制度，需機動作業(yè)而采取的不確定工作時間的工時制度。不定時工作制度必須向勞動行政主管部門申報并批準后方能執(zhí)行。公司法規(guī)定的高官人員實行不定時工作制，無須申報批準。（2）實行不定時工作制，安排員工在法定節(jié)假日上班，按正常工作時間工資的百分之三百支付員工加班工資。其余時間工作均可以不用支付加班費。（二）綜合計時工作制和不定時工作制的申請1、綜合計時工作制的申請條件綜合計算工時工作制適用于從事下列工種或崗位的人員：（1）交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業(yè)等行業(yè)因工作性質(zhì)需連續(xù)作業(yè)的；（2）地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等生產(chǎn)經(jīng)營受季節(jié)及自然條件限制的；（3）受能源、原材料供應等條件限制難以均衡生產(chǎn)的；（4）受外界因素影響，生產(chǎn)任務不均衡的；（5）可以定期集中安排休息、休假的；（6）其他適合實行綜合計算工時工作制的人員。實行綜合計算工時工作制的用人單位延長工作時間平均每月不得超過36小時。對于實行綜合計算工時工作制的第三級以上（含第三級）體力勞動強度的工種崗位，每日連續(xù)工作時間不得超過11小時，而且每周至少休息1天。2、不定時工作制度的申請條件不定時工作制度適用于從事下列工種或崗位的人員：（1）高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的；（2）長途運輸、押運人員、出租車駕駛員、鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的；（3）實行年薪制或勞動合同約定工資高于深圳市職工上年度月平均工資三倍以上，且可以自主安排工作、休息時間的人員；（4）其他適合實行不定時工作制的人員。3、綜合計時工作制和不定時工作制的申請文件（1）用人單位實行不定時工作制或綜合計算工時工作制申請表；（2）用人單位實行不定時工作制或綜合計算工時工作制申請報告、實施方案、工時管理及工資支付規(guī)定。申請報告應當寫明實行不定時工時制或綜合計算工時工作制的詳細理由、工種（崗位）職責、工作特點和作息時間安排、最長日工作時間、平均月工作時間、平均月工資水平、工資構(gòu)成。實施方案應向本單位員工公示5日，并提交反饋意見；（3）用人單位申請實行不定時工作制或綜合計算工時工作制員工名冊；（4）用人單位營業(yè)執(zhí)照副本復印件或組織機構(gòu)代碼證復印件；（5）用人單位申請的工種崗位屬于有毒有害工種的，應提供國家認可的職業(yè)衛(wèi)生技術服務機構(gòu)出具的檢測報告；（6）實行期滿再次申請的，應當提交上期實施情況的書面報告；（7）勞動行政部門認為需要提交的其他材料或有關證明文件。二、工資報酬（一）最低工資標準1、如下項目不能作為最低工資的構(gòu)成項目：加班工資；夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作條件下的補助；按照規(guī)定不屬于工資的其他費用。2、員工個人負擔的社會保險費能否成為最低工資的構(gòu)成項目，各地對此有不同規(guī)定。廣東省地方性法規(guī)對此沒有規(guī)定，故員工個人負擔的社會保險費能成為最低工資的構(gòu)成項目。3、用人單位扣除如下兩項的費用后的員工工資余額不得低于最低工資：（1）員工賠償因本人原因造成用人單位經(jīng)濟損失的費用；（2）用人單位按照依法制定的規(guī)章制度對員工進行的違紀經(jīng)濟處罰。（二）加班費的計算1、加班費的計算基數(shù)：正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。2、勞動者與用人單位在簽訂勞動合同時約定的工資中注明“已包含加班工資”、實行“月薪”制或雖未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，勞動者的時薪為：時薪=約定工資÷（21.75天×8小時+約定包含在工資中的平時加班時間小時數(shù)×l50％+約定包含在工資中的休息曰加班時問小時數(shù)×200％+約定包含在工資中的法定節(jié)假日加班時間小時數(shù)×300％)。如按上述方法計算出的勞動者的時薪低于法定最低工資標準，則該約定為無效。勞動者的工資應以最低工資標準為基本工資，超過法定工作時間為加班時間，加班工資以最低工資標準按法律規(guī)定標準計算。3、勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經(jīng)勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信。勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過兩年部分的加班工資數(shù)額確實無法查證的，對超過兩年部分的加班工資一般不予保護。（省高院司法解釋）勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。（最高院最新司法解釋）（但勞動者舉證能力相當用人單位較弱，深圳地區(qū)的司法實踐仍按照省高院的司法解釋分配舉證責任。）（三）法定津貼1、高溫津貼標準根據(jù)《關于公布廣東省高溫津貼標準的通知》，在崗職工夏季高溫津貼標準為：室外作業(yè)和高溫作業(yè)人員每人每月150元，非高溫作業(yè)人員每人每月100元。經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)確需降低標準的，可由地級市人民政府在下浮20%的范圍內(nèi)確定，并報省勞動保障廳備案。高溫津貼標準在每年6月、7月、8月、9月、10月發(fā)放，在企業(yè)成本費列支。用人單位在崗且提供正常勞動的職工列入發(fā)放范圍。職工未正常出勤的，用人單位可按其實際出勤且提供正常勞動的天數(shù)折算發(fā)放。2、司法實踐高溫津貼的態(tài)度實踐中，關于高溫津貼的訴訟請求，部分法院支持，部分法院不支持，深圳勞動仲裁委認為，高溫津貼不屬于勞動仲裁的范圍，勞動者應該通過向勞動監(jiān)察部門投訴處理。（四）假期與假期工資1、法定節(jié)假日員工在全體公民放假的節(jié)日工作即使調(diào)休也必須支付三倍工資，員工在部分公民放假的節(jié)日工作無須支付加班費。2、帶薪年休假（1）計算標準職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。年休假天數(shù)根據(jù)職工累計工作時間確定。職工在同一或者不同用人單位工作期間，以及依照法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定視同工作期間，應當計為累計工作時間。當年度年休假天數(shù)，按照在本單位剩余日歷天數(shù)折算確定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算公式：職工年休假天數(shù)=（當年度在本單位剩余日歷天數(shù)÷365天）×職工本人全年應當享受的年休假天數(shù)（2）不享受帶薪年假的情形①職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；②職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；③累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的；④累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的；⑤累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的。（3）應休未休年休假的工資報酬對職工應休未休的年休假天數(shù)，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入。計算未休年休假工資報酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計薪天數(shù)（21.75天）進行折算。前款所稱月工資是指職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資后的月平均工資。在本用人單位工作時間不滿12個月的，按實際月份計算月平均工資。4、病假（1）醫(yī)療期《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定》第3條規(guī)定，企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫(yī)療期：總工作年限本單位工作年限醫(yī)療期計算周期10年以下5年以下3個月6個月5年以上6個月12個月10年以上5年以下6個月12個月5年以上10年以下9個月15個月10年以上15年以下12個月18個月15年以上20年以下18個月24個月20年以上24個月30個月（2）病假工資員工患病或者非因工負傷停止工作進行醫(yī)療，在國家規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位應當按照不低于本人正常工作時間工資的百分之六十支付員工病傷假期工資，但不得低于最低工資的百分之八十。（3）醫(yī)療期滿后的解除、終止的成本1、經(jīng)濟補償金。2、醫(yī)療補助金。勞動者患病或者非因工負傷，經(jīng)勞動鑒定委員會確認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金，同時還應發(fā)給不低于六個月工資的醫(yī)療補助費，患生病和絕癥的還應增加醫(yī)療補助費，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補助費的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補助費的百分之百。（原勞動和社會保障部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》(勞部發(fā)[1994]481號)第六條）深圳中院意見：未繳納社保的勞動者患病或非因工負傷，被鑒定為無勞動能力的，用人單位在醫(yī)療期滿后可以解除勞動合同，但應當依法支付經(jīng)濟補償金，并加付100%的醫(yī)療補助費，用人單位未解除勞動合同的，勞動者按病傷假期工資標準享受待遇。5、女職工“三期”（1）懷孕期深圳中院意見：女職工孕期工資可參照《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)工資管理暫行規(guī)定》第五十四條規(guī)定的停工津貼確定。但《深圳市員工工資支付條例》對停工工資做了新的規(guī)定，筆者認為應當適用新法，即：①停工一個月以內(nèi)的，按照員工本人正常工作時間工資的百分之八十支付；②停工超過一個月的，按照不低于最低工資的百分之八十支付。（2）產(chǎn)假①女職工生育，產(chǎn)假90天，其中產(chǎn)前休假15天。難產(chǎn)的增加產(chǎn)假30天。多胞胎生育的，每多生育一個嬰兒增加產(chǎn)假15天。實行晚育者（24周歲生育第一胎）增加產(chǎn)假15天。領取《獨生子女優(yōu)待證》者增加產(chǎn)假35天。②女職工懷孕不滿四個月流產(chǎn)的，應根據(jù)醫(yī)務部門的意見，給予十五天至三十天的產(chǎn)假；懷孕四個月以上（含四個月）流產(chǎn)的，給予四十二天產(chǎn)假。③產(chǎn)假期間視為提供正常勞動，工資待遇不變。（3）哺乳期女職工產(chǎn)假期滿后，若有實際困難，經(jīng)本人申請，領導批準的，可請哺乳假至嬰兒一周歲。哺乳假期間，所在單位應按不低于本人標準工資的百分之七十五發(fā)給工資。（4）深圳司法實踐中對“三期”的處理指導意見①用人單位違法解除與“三期”內(nèi)女職工的勞動合同，如女職工要求繼續(xù)履行勞動合同，則應撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續(xù)履行勞動合同。造成勞動者工資收入損失的，用人單位還要支付工資。如在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，則應在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認定雙方勞動合同終止，并判令用人單位支付至勞動合同終止之日的工資待遇和經(jīng)濟補償金。②如女職工未要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能履行的，應認定雙方勞動合同解除，并依照《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規(guī)定，由用人單位支付賠償金。③女職工在“三期”內(nèi)依《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十五條的規(guī)定，提出被迫解除勞動合同，除要求經(jīng)濟補償金外，還要求用人單位支付工資至“三期”期滿的，對勞動合同解除后的“三期”工資，不予支持。④深圳仲裁委最新意見：員工違反國家計劃生育法規(guī)政策，可以予以解除勞動合同。⑤員工未婚生育、違反計劃生育的，產(chǎn)假待遇可不支付。6、看護假（1）天數(shù)：男方看護假期10天，（2）假期工資：視為提供正常勞動，工資待遇不變。7、節(jié)育手術假（1）天數(shù)：《深圳經(jīng)濟特區(qū)計劃生育管理辦法》第二十一條：接受節(jié)育手術的，經(jīng)醫(yī)院證明，所在單位按下列規(guī)定辦理，并按規(guī)定的標準給予補助：（一）安置宮內(nèi)節(jié)育器的，自手術之日起準予休假三日，手術后七日內(nèi)不得安排從事重體力勞動；（二）輸精管結(jié)扎的，自手術之日起準予休假七日；輸卵管結(jié)扎的，自手術之日起準予休假二十一日；（三）懷孕不滿三個月人工流產(chǎn)的，自手術之日起準予休假十五日；懷孕三個月以上人工流產(chǎn)的，自手術之日起準予休假四十二日。同時施行兩種節(jié)育手術的，合并計算假期。（2）假期工資：視為提供正常勞動，工資待遇不變。8、婚假（1）天數(shù)：職工本人結(jié)婚，可享受婚假3天，晚婚者（男年滿25周歲、女年滿23周歲）增加10天。（2）假期工資：視為提供正常勞動，工資待遇不變。9、喪假（1）天數(shù)：職工的直系親屬（父母、配偶、子女）死亡，可給予3天以內(nèi)的喪假。職工配偶的父母死亡，經(jīng)單位領導批準，可給予３天以內(nèi)喪假。（2）假期工資：視為提供正常勞動，工資待遇不變。需要到外地料理喪事的，可根據(jù)路程遠近給予路程假，途中交通費由職工自理。10、探親假（1）主體要求：只有在國家機關、人民團體和全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位工作的職工才可以享受探親假待遇。（2）事由要求：一是與配偶不住在一起，又不能在公休假日團聚的，可以享受探望配偶的待遇；二是與父親、母親都不住在一起，又不能在公休假日團聚的，可以享受探望父母的待遇?！安荒茉诠菁偃請F聚”是指不能利用公休假日在家居住一夜和休息半個白天。職工與父親或與母親一方能夠在公休假日團聚的，不能享受本規(guī)定探望父母的待遇。（3）天數(shù)：①探望配偶，每年給予一方探親假一次，30天。②未婚員工探望父母，每年給假一次，20天，也可根據(jù)實際情況，2年給假一次，45天。③已婚員工探望父母，每4年給假一次，20天。探親假期是指職工與配偶、父、母團聚的時間，另外，根據(jù)實際需要給予路程假。上述假期均包括公休假日和法定節(jié)日在內(nèi)。④凡實行休假制度的職工（例如學校的教職工），應該在休假期間探親；如果休假期較短，可由本單位適當安排，補足其探親假的天數(shù)。（4）假期工資：視為提供正常勞動，工資待遇不變。（五）工資支付方式和時間1、支付時間：工資支付周期不超過一個月的，約定的工資支付日不得超過支付周期期滿后第七日；工資支付周期超過一個月不滿一年的，約定的工資支付日不得超過支付周期期滿后的一個月；工資支付周期在一年或者一年以上的，約定的工資支付日不得超過支付周期期滿后的六個月。加班工資支付周期不得超過一個月。工資支付日遇法定休假節(jié)日或者休息日的，應當在之前的工作日支付。2、延長支付時間限制：用人單位因故不能在約定的工資支付日支付工資的，可以延長五日；因生產(chǎn)經(jīng)營困難，需延長五日以上的，應當征得本單位工會或者員工本人書面同意，但最長不得超過十五日。3、特殊情況下的工資（1）年薪制和周期考核制的工資支付：應當每月按照不低于最低工資的標準預付部分工資。（2）離職工資結(jié)算①時間限制：支付周期不超過一個月的工資，用人單位應當自勞動關系解除或者終止之日起三個工作日內(nèi)一次付清；支付周期超過一個月的工資，可以在約定的支付日期支付。②員工月度獎、季度獎、年終獎等支付周期未滿的工資：按照員工實際工作時間折算計發(fā)。（3）停產(chǎn)停業(yè)期工資①非因員工本人過錯致使停產(chǎn)停業(yè)的：停工一個月以內(nèi)的，按照員工本人正常工作時間工資的百分之八十支付；停工超過一個月的，按照不低于最低工資的百分之八十支付。②因員工本人過錯致使停產(chǎn)停業(yè)的：可以不支付該員工停工期間的工資，但經(jīng)認定屬于工傷的除外。（4）員工被判處管制或者被判處拘役、有期徒刑適用緩刑或者被假釋、監(jiān)外執(zhí)行、取保候?qū)彛瑒趧雨P系未解除的，用人單位應當按照其提供的勞動支付工資。（5）員工因違反被司法機關或行政機關限制人身自由的，用人單位可以不支付其被限制人身自由期間的工資。（6）視為提供正常勞動的情形：參加某些政治活動、當人民陪審員或證人、不脫產(chǎn)工會基層委員會委員參加工會活動等。4、克扣和拖欠工資（勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償金）（1）“克扣”系指用人單位無正當理由扣減勞動者的工資?！巴锨贰毕抵赣萌藛挝晃窗凑談趧雍贤募s定或者國家規(guī)定。（2）法律責任①員工有權(quán)要求加付克扣和拖欠工資的25%。（《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第二條、第三條）深圳司法實踐：只要用人單位在勞動仲裁開庭前支付克扣和拖欠的工資，則不用支付25％的賠償。②勞動行政部門責令限期補發(fā)，逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。（《勞動合同法》第八十五條）最高院最新司法解釋：對勞動合同法第八十五條的正確理解為：對于用人單位拖欠勞動者勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償?shù)模瑒趧诱呖梢韵蚍ㄔ浩鹪V，要求用人單位支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償，同時也可以主張加付的賠償金。但其加付的賠償金如果想要獲得法院的支持，必須有一個前提，即勞動者必須就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償?shù)倪`法行為先向勞動行政部門投訴，勞動行政部門在責令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付，此種情況下才存在加付賠償金，如果未經(jīng)過這一前提程序，勞動者直接主張加付賠償金，人民法院是不予支持的。5、經(jīng)濟處罰及過錯賠償限制（1）公司對員工違紀行為進行經(jīng)濟處罰的，單項和當月累計處分金額不得超過該勞動者當月工資的百分之三十，且對同一違紀行為不得重復處分。實施處分后的月工資不得低于市政府公布的特區(qū)最低工資標準。（2）因員工違紀行為或自身過錯導致用人單位經(jīng)濟損失的，用人單位可要求員工全額賠償，員工拒絕賠償?shù)?，可在其工資中抵扣，但每月扣減后的員工工資余額不得低于最低工資。用人單位解除與員工勞動關系時，可一次性向員工主張賠償。第三章勞動合同一、 勞動合同的訂立（一）就業(yè)歧視1、招聘員工不得實施就業(yè)歧視（1）勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同受歧視。（2）用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或排除傳染嫌疑前，不得從事行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。2、就業(yè)歧視法律責任（1）實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。該糾紛不屬于勞動爭議范圍。（2）實施就業(yè)歧視，侵害勞動者合法權(quán)益，造成財產(chǎn)損失或者其他損害的，依法承擔民事責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。（二） 勞動合同的訂立1、不簽書面的勞動合同的法律責任（1）用人單位自用工之日起后，一個月內(nèi)必須與勞動者簽訂勞動合同，否則從第二個月起，每月須支付雙倍工資，但雙倍工資最多支付11個月。超過一年未簽訂書面合同，視為簽訂已經(jīng)無固定期限合同，雙方應當補簽書面合同（不補簽無固定期限合同，無須支付雙倍工資）。在用工不超過一年內(nèi)，用人單位有證據(jù)證明不簽訂勞動合同的責任在員工方，用人單位無須支付雙倍工資，用人單位可以終止雙方的勞動關系。用工超過一年，已經(jīng)視為簽訂了無固定期限合同，如果員工不愿意簽訂勞動合同，用人單位不能以此為由解除勞動合同。（2）深圳仲裁委意見：關于未訂立勞動合同二倍工資的訴訟請求，受仲裁時效期間限制，仲裁時效逐月起算。（3）自用工之日起一個月內(nèi)，勞動者與用人單位就簽訂勞動合同事項協(xié)商不一致，用人單位提出終止勞動關系的，無須支付經(jīng)濟補償金，但應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。自用工之日起超過一個月不滿一年，用人單位有足夠證據(jù)證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位提出終止勞動關系，須支付經(jīng)濟補償金。勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的，參照上述規(guī)定處理。2、必須簽訂無固定期限合同的情形有以下情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除了勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。（1）勞動者在該用人單位聯(lián)系工作滿10年的；（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；（3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的，且勞動者沒有《勞動合同法》第39條和第40條第（一）、（二）項規(guī)定的，續(xù)訂勞動合同的。解析：（1）在第（1）、（2）情形下，是否續(xù)訂合同、續(xù)訂無固定期限勞動合同還是固定期限勞動合同的選擇權(quán)都在勞動者方，并且除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應當與勞動者員工簽訂無固定期限勞動合同。（2）對于第（3）條的理解，深圳中院法官的理解如下：在連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，第二次勞動合同期滿后，如用人單位沒有續(xù)訂意向的，用人單位可以終止第二次勞動合同。如果用人單位與勞動者簽訂了第三次固定期限勞動合同，就視為滿足了第（3）條中的“續(xù)訂勞動合同的”條件，此時，如果員工沒有沒有《勞動合同法》第39條和第40條第（一）、（二）項規(guī)定的，在第三次股東期限勞動合同期滿后，則是否續(xù)訂勞動合同和續(xù)訂何種勞動合同的選擇權(quán)都在勞動者方。因此，連續(xù)簽訂的第三份固定期限勞動合同實際上具有“無固定期限勞動合同”的法律效力。（3）勞動者須舉證證明其已向用人單位主張訂立無固定期限勞動合同，否則不予支持其雙倍工資請求或簽訂無固定期限勞動合同的請求。（4）勞動者在符合上述第（1）、（2）、（3）種情形時，如迫于用人單位的壓力而主動提出固定期限勞動合同，并且已經(jīng)簽訂固定期限勞動合同的，在該固定期限勞動合同期滿后，仍然符合上述第（1）、（2）、（3）種情形，是否續(xù)訂合同、續(xù)訂無固定期限勞動合同還是固定期限勞動合同的選擇權(quán)都在勞動者方，勞動者仍然有權(quán)要求用人單位簽訂無固定期限勞動合同。（5）在符合（1）、（2）、（3）種情形后，因用人單位原因不簽訂的書面勞動合同的，仍需要支付雙倍工資。3、規(guī)避無固定期限合同的無效行為在現(xiàn)實中，許多用人單位為了規(guī)避簽訂無固定期限，制造一些行為使得《勞動合同法》第十四條“連續(xù)工作十年”和“連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同”中的“連續(xù)”中斷或者不發(fā)生“連續(xù)”。（1）省高院司法解釋對此有明確限制用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應連續(xù)計算：①為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；②通過設立關聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；③通過非法勞務派遣的；④其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。（2）《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關系促進條例》對此有明確限制①用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同，在6個月內(nèi)重新訂立勞動合同的，因勞動者違反《勞動合同法》第39條規(guī)定被用人單位解除勞動合同外，勞動者在本單位的年限應當連續(xù)計算；②用人單位在勞動合同終止前，延長勞動合同期限超過半年的，視為連續(xù)簽訂勞動合同。4、如何與特殊人員訂立合同（1）公司法定代表人和主要負責人非投資人的法定代表人和主要負責人應是《勞動合同法》規(guī)定的勞動者，應當與投資者（董事會）簽訂勞動合同。（2）公司董事、經(jīng)理既是投資人（股東）又是公司董事的人，不屬于《勞動合同法》規(guī)定的勞動者，無須簽訂勞動合同。非投資人的董事或者執(zhí)行董事、經(jīng)理是《勞動合同法》規(guī)定的勞動者，由法定代表人與其簽訂勞動合同，如非投資人的董事或者執(zhí)行董事、經(jīng)理是法定代表人，應當由董事會與其簽訂勞動合同。（3）既是公司股東又受聘擔任公司一定職務的員工屬于勞動法規(guī)定的勞動者，公司應當與其簽訂勞動合同。（4）黨委書記、工會主席等黨群專職人員黨委書記、工會主席等黨群專職人員，應是《勞動合同法》規(guī)定的勞動者，應當簽訂勞動合同。（三）勞動合同的內(nèi)容1、勞動合同的必備條款勞動合同應當具備以下條款：①用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；②勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；③勞動合同期限；④工作內(nèi)容和工作地點；⑤工作時間和休息休假；⑥勞動報酬；⑦社會保險；⑧勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；⑨法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同如不具備必要條款，并不會導致勞動合同的無效，勞動行政部門有權(quán)責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。2、勞動合同約定不明確的處理勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關規(guī)定。3、試用期約定的限制（1）試用期期限：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。（記憶小竅門：1年1個月，2年2個月，3年3個月×2）（2）試用期訂立的次數(shù)：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。（3）試用期的工資：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的８０％或者不得低于勞動合同約定工資的８０％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。（4）違法訂立試用期的法律責任：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。二、 勞動合同的履行和變更（一）調(diào)崗、降職、減薪的具體操作1、協(xié)商變更一般情況下，勞動合同已經(jīng)簽訂，即具有法律約束力，雙方應嚴格履行，用人單位如隨意調(diào)崗、降職、減薪，勞動者可以主張用人單位的行為無效，要求恢復原崗位和工資待遇，并可以以此為由提出解除勞動合同，要求用人單位支付經(jīng)濟補償。因此，一般情況下，變更勞動合同需要雙方協(xié)商一致，并且采用書面形式。2、單方變更（1）法定調(diào)崗調(diào)薪情形①勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作的；②因工傷原因無法從事原工作，勞動者和用人單位不解除勞動合同的；③勞動者不勝任工作的，用人單位可以單方面調(diào)崗；④勞動者在涉密崗位任職，離職前6個月可調(diào)離原涉密崗位；⑤勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，導致不能安排原崗位工作的。公司規(guī)章制度予以對“不能勝任工作”和“客觀情況發(fā)生重大變化”予以明確，比如可以規(guī)定：有如下情形之一的，屬于“不勝任工作”：①公司績效考核不合格；②連續(xù)兩個月或三個月有兩個月不能完成業(yè)務指標；③因工作過錯或失誤造成公司3000元以上的損失；④因工作過錯和失誤造成公司客戶流失、喪失商業(yè)機會、單位聲譽受損；⑤其他不能勝任工作的情形。有如下情形之一的，屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”：項目撤銷或完成；機構(gòu)調(diào)整；部門撤銷；崗位合并；設備更新；無論何種原因連續(xù)六個月不上班的，工作崗位已人頂替等。（2）法定減薪情形①非因勞動者原因造成的停業(yè)停產(chǎn)的，按照員工本人正常工作時間工資的百分之八十支付；停工超過一個月的，按照不低于最低工資的百分之八十支付。②勞動者患病或非工傷并在醫(yī)療期內(nèi)的，按照不低于員工正常工作時間工資的百分之六十支付員工病傷假期工資，但不得低于最低工資的百分之八十。（3）約定情形用人單位可在規(guī)章制度中明確約定如員工違反規(guī)定用人單位勞動紀律的，可以處以調(diào)崗、降職、減薪處罰。3、臨時性調(diào)崗的問題筆者認為，因生產(chǎn)經(jīng)營需要而臨時性調(diào)崗并不構(gòu)成合同的變更，從法理而言，配合用人單位的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動應當屬于勞動合同的附屬義務。用人單位可以在勞動合同和規(guī)章制度中對臨時性調(diào)崗予以明確，比如規(guī)定“因生產(chǎn)經(jīng)營需要，甲方（用人單位）可臨時性調(diào)動乙方（員工）到其他班、課、組、部門或外地友廠作業(yè)，被通知調(diào)動工作崗位的員工，須積極配合執(zhí)行，不得借故推托、拒絕。本條所所稱的臨時性調(diào)動為不超過2個月期限的調(diào)動，被調(diào)動崗位或職務的員工薪酬不低于原崗位的薪酬。”4、勞動合同中約定的隨意調(diào)崗條文的效力比如一些勞動合同條款規(guī)定：“甲方可以根據(jù)生產(chǎn)和工作需要及乙方的身體狀況、工作能力和表現(xiàn)調(diào)整乙方的崗位，乙方愿意服從甲方的安排”。比如認為該條款違反了合同變更協(xié)商一致的原則，單方面排除的員工的權(quán)利，屬于無效條款。5、隨意調(diào)崗調(diào)薪的法律后果員工可以要求恢復原崗位和原報酬或者以用人單位克扣工資為由提出被迫解除勞動合同，并要求支付經(jīng)濟補償金。三、規(guī)章制度的制定（一）規(guī)章制度的生效要件1、合法、合理（1）規(guī)章制度不合法的法律后果①用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，并且要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。②用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔責任。（2）用人單位以明確不合理的規(guī)章制度予以處罰員工。2、民主具體可以通過如下步驟來完成制度規(guī)章制度的民主程序：第一，由單位職能部門根據(jù)本單位的實際情況起草規(guī)章制度草案；第二，將規(guī)章制度草案交由全體職工大會和職工代表大會討論，聽取職工的意見和建議；第三，與工會或職工代表大會平等協(xié)商。為保存證據(jù)，用人單位在召開全體職工大會和職工代表大會討論規(guī)章制度時，要有會議記錄，并讓參會者簽字；用人單位與工會或職工代表平等協(xié)商最后確定規(guī)章制度是，要求工會或職工代表大會出具相應證明。3、公示具體可以采用如下方法予以公示：（1）將規(guī)章制度編印成冊，讓勞動者簽收；（2）組織勞動者培培訓學習，并組織開卷考試；（3）簽訂勞動合同時，將規(guī)章制度中的重要條款粘貼在勞動合同背后，讓勞動者閱讀后簽字確認；（4）在單位公告欄上公告（拍下照片保存）、在單位網(wǎng)站上公示、或通過電子郵件發(fā)給勞動者閱讀（保存發(fā)送記錄），并讓勞動者閱讀后簽字確認。《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關系促進條例》規(guī)定：要將規(guī)章制度或員工手冊發(fā)放給員工。（二）職工代表大會與工會（1）職工代表大會職工代表大會是企業(yè)實行民主管理的基本形式，是職工行使民主管理權(quán)利的機構(gòu)。目前，我國僅制定了《全民所有制工業(yè)企業(yè)職工代表大會條例》，尚未有一個對所有用人單位均適用的的關于職工代表大會制度的法規(guī)。但職工代表應由員工選擇產(chǎn)生，不能由用人單位直接制定。用人單位在選舉職工代表時，注意代表比例的合理性，并保存選舉和建立職工代表大會的證據(jù)。職工代表大會和單位工會是兩個不同性質(zhì)的機構(gòu)，不能以工會代表職工代表大會，也不能以職工代表大會代替工會。（2）工會工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織。工會不是用人單位必須建立的組織機構(gòu)，但上級工會可以派員幫助和指導企業(yè)職工建立工會，任何單位和個人不得阻撓。但成立工會要花費一定成本，《工會法》規(guī)定企業(yè)、事業(yè)單位、機關和其他社會組織需按全部職工工資總額的2%向工會撥繳經(jīng)費。（三）規(guī)章制度與個人勞動合同、集體勞動合同的效力大小勞動合同效力＞規(guī)章制度效力，個人勞動合同與集體勞動合同向沖突時，適用有利于勞動者的條款。四、培訓和服務期（一）專業(yè)技術培訓根據(jù)《勞動合同法》及實施條例規(guī)定，能與勞動者約定服務期限及違反服務期的違約金的條件，只能是專業(yè)技術培訓，不包括其他培訓和非培訓待遇。專業(yè)技術培訓是指為提高勞動者特定技能而提高的培訓，包括專業(yè)知識和專業(yè)技能培訓，而不包括上崗前的培訓和日常業(yè)余培訓。（二）違約金限制違約金的約定數(shù)額不等超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分應分攤的培訓費用。（三）培訓費用項目培訓費包括用人單位未了勞動者進行專業(yè)技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費以及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接培訓費用，但一般不包括勞動者的工資收入。（四）工資調(diào)整機制的實施用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者自服務期間的勞動報酬。（五）服務期與勞動合同期勞動合同期滿后，服務期尚未滿的，如雙方?jīng)]有約定，則勞動合同自動延續(xù)至服務期期滿之日。五、保密與競業(yè)限制（一）保密義務與競業(yè)限制的區(qū)別商業(yè)秘密保密義務是員工的法定義務，任何知悉用人單位的商業(yè)秘密的員工在該單位商業(yè)秘密解密或公開前均有保密義務，用人單位無須支付保密費用。競業(yè)限制的對象僅限于單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，用人單位需支付經(jīng)濟補償費，競業(yè)限制的年限最多為兩年。（二）競業(yè)限制的補償1、補償標準《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第二十四條：競業(yè)限制協(xié)議約定的補償費，按月計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后十二個月月平均工資的二分之一。約定補償費少于上述標準或者沒有約定補償費的，補償費按照該員工離開企業(yè)前最后十二個月月平均工資的二分之一計算?！?、支付方式在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償，不能約定員工的工資包括了經(jīng)濟補償?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第二十五條規(guī)定：競業(yè)限制補償費應當在員工離開企業(yè)后按月支付。用人單位未按月支付的，勞動者自用人單位違反約定之日起三十日內(nèi)，可以要求用人單位一次性支付尚未支付的經(jīng)濟補償，并繼續(xù)履行協(xié)議；勞動者未在三十日內(nèi)要求一次性支付的，可以通知用人單位解除競業(yè)限制協(xié)議。（三）競業(yè)限制協(xié)議的解除與終止《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》規(guī)定的法定情形如下：1、競業(yè)限制協(xié)議中沒有約定期限或者約定不明確的，視為無固定期限協(xié)議，可以隨時解除協(xié)議，但應當提前至少一個月通知對方。2、用人單位未按月支付經(jīng)濟補償?shù)模瑒趧诱咦杂萌藛挝贿`反約定之日起三十日內(nèi)，可以要求用人單位一次性支付尚未支付的經(jīng)濟補償，并繼續(xù)履行協(xié)議；勞動者未在三十日內(nèi)要求一次性支付的，可以通知用人單位解除競業(yè)限制協(xié)議。3、企業(yè)違反法律或者勞動合同單方解除勞動合同的，該員工可以解除競業(yè)限制協(xié)議。4、技術秘密已經(jīng)公開的，當事人可以解除竟業(yè)限制協(xié)議。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。（四）違反競業(yè)禁止的法律責任1、民事違約責任違約金的標準法律沒有明確規(guī)定，由用人單位與勞動者在竟業(yè)限制協(xié)議中予以約定。2、行政責任《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第三十一條規(guī)定：有下列侵權(quán)行為的，市知識產(chǎn)權(quán)行政主管部門應當責令立即停止侵權(quán)，并處以違法經(jīng)營額等額罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額難以確定的，根據(jù)情節(jié)對個人處以五萬元以上十萬以下的罰款，對單位處以十萬元以上二十萬元以下的罰款：（1）負有競業(yè)限制義務的人，未經(jīng)合法擁有技術秘密企業(yè)書面同意，在生產(chǎn)、經(jīng)營同類且有競爭關系的產(chǎn)品的企業(yè)任職或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營同類且有競爭關系的產(chǎn)品的；（2）明知他人負有競業(yè)限制義務不得到本企業(yè)任職，仍然招用該人的。六、 勞動合同違約金與賠償金的限制1、用人單位除因培訓期和競業(yè)禁止事由能與勞動者約定違約金外，其他事由均不能與勞動者約定違約金。2、員工未按《勞動合同法》的約定提前30天告知用人單位而直接勞動合同，給用人單位造成損失的應當賠償。賠償?shù)臉藴蕝⒄眨ā哆`反<勞動法>有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》），具體為：①用人單位招收錄用其所支付的費用；②用人單位未其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理；③對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失；④勞動合同約定的其他賠償費用。3、勞動者違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位有權(quán)依照規(guī)章制度予以經(jīng)濟處罰。4、勞動者本人原因造成用人單位經(jīng)濟損失的，用人單位可以從員工的工資報酬中予以扣除。七、勞務派遣（一）勞務派遣單位的資質(zhì)和義務1、單位最低注冊資本不得少于五十萬元。2、不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。3、與勞動合同應載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況；應簽訂兩年以上的固定期限勞動合同（不能簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同）；無工作期間，按最低工資標準支付報酬。（二）用工單位的義務1、同工同酬，連帶賠償責任。2、不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。3、不得再派遣，不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。4、在臨時性、替代性、輔助性的崗位上使用勞務派遣用工方式。（三）被派遣勞動者的解除和終止1、被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形的，用工單位可以將被派遣勞動者退回，其他事由能否將用工退回，法律沒有明確規(guī)定，可以依照用工單位和勞務派遣單位及勞動者相互間的約定。（四）用工單位在勞務派遣過程中的法律風險防范鑒于發(fā)生勞動糾紛時，用工單位和勞務派遣單位對勞動者承擔連帶賠償法律責任，為防范相應的法律風險，用人單位在簽訂和履行勞務派遣協(xié)議時，應注意如下幾個方面：1、核實勞務派遣單位是否與用工單位簽訂兩年以上的固定期限勞動合同（要求復印勞動合同備案）；2、核實每月工資和社保的發(fā)放情況（要求復印工資單和社保單備案）；在勞務派遣合同中明確，對于勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式、女工產(chǎn)假工資、工傷賠償責任、非工傷死亡賠償責任、醫(yī)療期工資承擔、被派遣勞動者過程造成用工單位損失的賠償、勞動合同解除和終止產(chǎn)生的費用等問題雙方的責任及義務劃分；設定如下違約責任：如勞務派遣單位不及時履行自身義務，導致用工單位承擔連帶責任的，用工單位有權(quán)按自身損失額的150%向勞務派遣單位追償。八、非全日制用工（一）用工特點一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過二十四個小時。超過上述標準的，應為全日制用工，應當簽訂書面勞動合同。（二）用工成本1、只需為勞動者購買工傷保險，無須購買其他保險。（因為政府在制度非全日制用工的最低小時工資時，已經(jīng)包含了養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險費）2、解雇勞動合同，無須支付經(jīng)濟補償金。（三）用工限制1、不得約定試用期2、工作報酬時薪不低于當?shù)卣嫉淖畹托r工資標準，工資支付周期不超過15天。九、集體合同（一）集體勞動合同的訂立和生效1、民主性要求集體勞動合同草案應提交職工代表大會或全體職工討論通過。職工代表大會或者全體職工討論集體勞動合同時，應當有三分之二以上的職工代表或者職工出現(xiàn)，且需經(jīng)過全體職工代表半數(shù)或者全體職工半數(shù)以上同意，集體勞動合同草案方可通過。2、備案要求集體勞動合同訂立后，應當報送勞動行政部門；勞動行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內(nèi)未提出異議，集體勞動合同即行生效。（二）集體勞動合同的效力用人單位與勞動者個人訂立的勞動合同，勞動條件和勞動報酬標準不得低于集體勞動合同規(guī)定的標準。十、勞動合同的解除（一）員工單方解除勞動合同1、預告解除勞動者提前30天以書面形式通知用人單位，如在試用期內(nèi)只需要提前3天告知用人單位即可解除勞動合同。2、即時解除（被迫解除）（1）未按照勞動合同約定提供勞動保護和勞動條件的。用人單位對勞動者實行無薪放長假的行為，可視為未按照勞動合同約定提供勞動條件（部分學者的觀點）。（2）未及時足額支付勞動報酬的。用人單位用人單位對勞動者實行無薪放長假的行為，也可視為未及時足額支付勞動報酬（部分學者觀點）?！渡钲趩T工支付條例》規(guī)定：停工一個月以內(nèi)的，按照員工本人正常工作時間工資的百分之八十支付；停工超過一個月的，按照不低于最低工資的百分之八十支付。（3）未依法為勞動者繳納社會保險費的。省高院對此修改為“未為勞動者購買社會保險的”，勞動者以用人單位未足額購買社會保險而要求解除勞動合同的，不予以支持。司法實踐中也是如此操作。（4）用人單位的規(guī)章制度違反法律法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的。如用人單位規(guī)章制度違法，但沒有損害勞動者權(quán)益的，勞動者不能以此為由解除勞動合同。（比如規(guī)章制度，規(guī)定不按實際工資，僅按最低工資標準為員工購買社保）（5）用人單位過錯導致勞動合同無效的。具體包括：用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思情況下訂立勞動合同的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。（6）用人單位強迫勞動者勞動的具體法定情形為：以暴力、威脅、或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的。（二）用人單位單方解除勞動合同1、過錯解除（1）在試用期被證實不符合錄用條件。（2）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度。（3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害。（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正。（5）用勞動者過錯導致勞動合同無效。具體法定情形為：以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下，訂立或者并更勞動合同的。比如：提供虛假身份，虛假學歷。（6）被依法追究刑事責任。被依法追究刑事責任是指被人民法院判處刑罰、或者犯罪情節(jié)輕微，社會危害不大被人民法院判處免于刑事處罰的。刑事拘留或者逮捕、行政拘留、勞動教養(yǎng)均不能視為被依法追究刑事責任，如勞動者因上述事由被限制人身自由無法為用人單位提供正常勞動的，用人單位可以不支付勞動者的工資。2、無過錯解除有如下情形之一，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。（1）勞動者患病或者非因公負傷，在規(guī)定的醫(yī)療保險期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的?？陀^情況發(fā)生重大變化具體情形可為：自然條件、企業(yè)遷徙、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整等。企業(yè)經(jīng)營期滿，企業(yè)先延期經(jīng)營而無法經(jīng)營的，也屬于客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行3、經(jīng)濟裁員（1）裁員人數(shù)要求構(gòu)成經(jīng)濟性裁員必須一次性裁員20人或者裁員不足20人但占企業(yè)職工總?cè)藬?shù)10%以上。如果裁員人數(shù)不達到法定標準，不能援經(jīng)濟性裁員條款予以裁員。如具備經(jīng)濟性裁員條款規(guī)定的三種情形，但裁員人數(shù)不達到經(jīng)濟性裁員的法定標準的，應該依據(jù)《勞動合同法》第四十條第三款，以客觀情形發(fā)生重大變化為由，提前30天通知或者支付一個月的代通知金即可解除勞動合同。（2）法定事由1、依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；2、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；3、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；4、其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。（3）程序要求第一，提前30天向工會或者全體職工說明情況；第二，提出裁員方案，內(nèi)容包括：被裁員人員名單，裁減時間及實施步驟，符合法律、法規(guī)和集體合同約定的被裁減人員經(jīng)濟補償辦法；第三，將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進行修改和完善；第四，向當?shù)貏趧有姓块T報告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見，并聽取勞動行政部門的意見；第五、由用人單位正式公布裁減人員方案，按照有關規(guī)定向北裁減人員本人支付僅僅補償金，出具裁減人員證明書。（4）優(yōu)先留用的三類人員1、與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；2、與本單位訂立無固定期限勞動合同的；3、家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。（5）招聘優(yōu)先錄用被裁人員在六個月內(nèi)重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。4、無過錯不得解除情形（1）“老”--在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（2）“弱”--女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（3）“病”--患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（4）“殘”--從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的。（5）其他--參加工會活動的職工和履行工會職責的工會工作人員的勞動合同的行為?！豆ā芬?guī)定違反此條解除勞動合同的，由勞動行政部門責令恢復其工作，并補發(fā)解除勞動合同期間應得的工作報酬，或者責令給予本人年收入二倍的賠償。十一、勞動合同的終止（一）勞動合同期滿（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或者達到法定退年齡。（三）主體消亡1、勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤。2、用人單位宣告破產(chǎn)。3、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散。（不包括經(jīng)營期限屆滿，如經(jīng)營期限屆滿不繼續(xù)經(jīng)營的，則可以《勞動合同法》第四十條第三款客觀情形發(fā)生重大變化為由，解除勞動合同）十二、勞動合同的經(jīng)濟補償金（一）計算方法1、《勞動合同法》實施之前已經(jīng)存續(xù)的勞動關系在《勞動合同法》實施之后解除或者終止的，采用分段計算辦法，如果按新舊規(guī)定都有經(jīng)濟補償?shù)?，計算勞動者在《勞動合同法》實施以前已?jīng)的經(jīng)濟補償時，工作年限和月工資標準按舊規(guī)定計算；計算勞動者在《勞動合同法》實施以后已經(jīng)的經(jīng)濟補償時，工作年限和月工資標準按《勞動合同法》計算。如果按舊規(guī)定沒有經(jīng)濟補償，按新規(guī)定才有經(jīng)濟補償?shù)?，工作年限?008年1月1日起計算，計算標準也按新規(guī)定計算。2、新舊法不同的計算方法舊法--《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》的計算方法：工作年限年滿一年補償一個月的工資，工作時間不滿1年的按1年的標準支付經(jīng)濟補償金，但經(jīng)濟補償金最多不超過12個月的工資。新法--《勞動合同法》的計算方式：工作年限年滿一年的補償一個月的工資，六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰氃缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。3、解除或終止勞動合同前12個月的平均工資計算方法該平均工資除了正常工作時間的工資、加班工資、獎金、津貼和補貼外，勞動者已領取的年終獎或年終雙薪，計入工資基數(shù)時應按每年十二個月平均分攤。（二）《勞動合同法》規(guī)定應當支付經(jīng)濟補償金的情形1、《勞動合同法》規(guī)定應當支付經(jīng)濟補償金的情形（1）用人單位首先提出解除勞動合同，勞動者同意解除勞動合同的（2）勞動者被迫解除勞動合同①未按照勞動合同約定提供勞動保護和勞動條件的；②未及時足額支付勞動報酬的；③未依法為勞動者繳納社會保險費的；④用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；⑤用人單位過錯導致勞動合同無效的。具體包括：用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思情況下訂立勞動合同的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。⑥用人單位強迫勞動者勞動的具體法定情形為：以暴力、威脅、或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的。（3）用人單位行使“無過錯解除勞動合同”權(quán)利①勞動者患病或者非因公負傷，在規(guī)定的醫(yī)療保險期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；②勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不勝任工作的；③勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。（4）用人單位“經(jīng)濟性裁員”一次性裁員20人或者裁員不足20人但占企業(yè)職工總?cè)藬?shù)10%以上。而具有以下法定事由：①依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；②生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；③企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；④其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。（5）勞動合同終止①除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，用人單位終止固定期限勞動合同的；②用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；③用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者提前解散的。三種特別情形：①勞動者到達退休年齡但沒有依法享受養(yǎng)老保險的，用人單位是否應該支付經(jīng)濟補償金？深圳中院意見，不用支付。②用人單位經(jīng)營期限期滿，是否應當支付經(jīng)濟補償金？深圳中院意見，不用支付。但部分學者認為有違法理，該種情形可視為“客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”，用人單位解除勞動合同的，應當支付經(jīng)濟補償金。③深圳中院認為，用人單位經(jīng)營者棄廠逃逸、下落不明、停止生產(chǎn)導致勞動合同不能履行的，除符合《勞動合同法》第四十四條第（四）項（破產(chǎn)）、第（五）項（用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者提前解散的）規(guī)定的情形外，勞動者提出經(jīng)濟補償金請求的，不予支持。筆者認為有違法理，如用人單位存在拖欠工人工資的，勞動者被迫解除勞動合同的，用人單位應當支付經(jīng)濟補償金。（三）舊法未規(guī)定用人單位需要支付經(jīng)濟補償金而新法規(guī)定需要支付的情形1、勞動合同終止的情形（1）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，用人單位終止固定期限勞動合同的；（2）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（3）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者提前解散的。2、勞動者被迫解除勞動合同情形（1）未買社會保險（為足額買社會保險不在此限制）；（2）用人單位規(guī)章制度違法，損害勞動者的權(quán)利的；（3）用人單位過錯導致勞動合同無效的。（4）用人單位未及時足額支付勞動報酬的。員工以用人單位在《勞動合同法》實施前存在上述情形解除勞動合同的，不予以支持，員工以用人單位在《勞動合同法》實施后存在上述行為的，經(jīng)濟賠償金年限從2008年1月1日開始計算。3、其他勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，除符合最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定的情形外，不予支持。（最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第一款第（四）項所稱的“拒不支付”是指勞動者向用人單位提出支付延長工作時間的工資報酬的請求，而用人單位明確拒絕；或者用人單位明確表示拒絕支付。因此，以用人單位在《勞動合同法》實施前“拒不支付加班費”為由提出被迫解除勞動合同的，如不能證明上述“拒不支付”情形的，法院不予以支持。）《勞動合同法》實施后，勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應予支持。勞動者請求的經(jīng)濟補償金包含《勞動合同法》實施前和實施后的時間，在是否支持勞動者請求的經(jīng)濟補償金問題上，分段采取不同的標準和處理原則。（四）違反解除勞動合同的賠償金1、支付標準：雙倍的經(jīng)濟補償金。2、支付年限：從入職之日至離職之日的工作年限。（五）解除勞動合同的協(xié)議的效力問題勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟補償或者賠償金等達成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持。第四章勞動仲裁、訴訟與監(jiān)察一、勞動仲裁與訴訟（一）勞動爭議糾紛的受理范圍1、屬于勞動爭議的范圍（1）因確認勞動關系發(fā)生的爭議；（2）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；（3）因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；（4）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議；（5）因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議。2、社會保險的問題（1）以下社保爭議可以作為勞動爭議案件進行處理：①勞動者與用人單位因養(yǎng)老保險繳費年限發(fā)生的爭議;②勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的（沒有養(yǎng)老保險）；③勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的。④勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應予受理。（2）以下社保爭議在深圳司法實踐中，不作為勞動爭議案件進行處理：用人單位未為勞動者建立社會保險關系、欠繳社會保險費或未按規(guī)定的工資基數(shù)足額繳納社會保險費，勞動者主張予以補繳的。其他維權(quán)方式：向社保局投訴，如社保局不處理的，可提起行政訴訟。（二）舉證責任1、誰主張，誰舉證。2、舉證責任倒置情形（1）與爭議事項有關的證據(jù)屬于用人單位掌握的，用人單位應當提供，用人單位不提供的，應承擔不利后果。上述證據(jù)材料一般包括入職登記表、人事檔案用工花名冊、工資發(fā)放表、考勤記錄、規(guī)章制度、社會保險費繳納記錄等。員工方的仲裁及訴訟技巧：如用人單位拒絕提供工資發(fā)放表、考勤記錄、入職登記表，員工可通過提高每月工資數(shù)額、加班時間，工作年限，逼使得用人單位提供明確的證據(jù)。（2）因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動者工資報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。3、深圳中院司法解釋對具體情形的舉證責任分配（1）勞動爭議中，當事人對是否存在勞動關系發(fā)生爭議時，舉證責任如下分配：①主張勞動關系成立的一方應當提交相應的勞動合同或就工資領取、社會保險、福利待遇及工作管理提供相關證據(jù)材料。②勞動者已舉證證明在相關證據(jù)在用人單位勞動時，但用人單位主張勞動關系不成立的，用人單位應當提交反證。（2）當事人因工資支付發(fā)生爭議的，舉證責任如下分配：①用人單位應就勞動者已領取工資的情況進行舉證。②用人單位延期支付工資，勞動者主張用人單位系無故拖欠工資的，用人單位應就延期支付工資的原因進行舉證。③勞動者主張工資標準高于勞動合同約定或已實際領取的工資數(shù)額的，勞動者應就其主張的工資標準舉證。④因用人單位減少勞動報酬發(fā)生爭議，由用人單位負舉證責任。⑤勞動者與用人單位約定業(yè)務提成在貨款收回后才支付的，對貨款回收的舉證責任由勞動者負擔。⑥勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任；用人單位以已經(jīng)勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信；