無償收回制度的探討

.-.閑置國有建設用地使用權收回制度探討

【出處】《法治研究》2009年第12期

【摘要】盡管法律與合同對于閑置土地的處置有相當多的規(guī)定與約定，但國有出讓建設用地的閑置仍然成為地產業(yè)界的常態(tài)，與政府要求的對土地的高效、有效使用的政策意圖相悖。為此，政府有關部門試圖通過不斷發(fā)布新的更為嚴厲的行政命令與文件，或更改示范合同，以期達到解決土地閑置這一問題，但效果并不明顯。故筆者認為，首先應明確土地出讓合同性質與受讓人所享有的土地使用權權利屬性，明確土地出讓行為性質，從尊重受讓人物權與私權的角度出發(fā)設置相應的對于閑置土地的合同違約制度，取消不合理的法律規(guī)定，消滅權能不清的現(xiàn)狀，以達到懲罰與制約違約受讓人，引導其高效、有效利用土地，避免土地資源浪費，消滅閑置現(xiàn)象。

【關鍵詞】使用權出讓制度；閑置土地收回；合同性質；法律與合同重整

【寫作年份】2009年（三）通過對上述規(guī)定的理解，我們可以將現(xiàn)有的對于閑置國有建設用地的收回規(guī)定作以下歸納1．何為閑置土地。所謂閑置土地，是指土地使用者依法取得土地使用權后，未經原批準用地的人民政府同意，超過規(guī)定的期限未動工開發(fā)建設的建設用地。具有下列情形之一的，也可以認定為閑置土地：（一）國有土地有償使用合同或者建設用地批準書未規(guī)定動工開發(fā)建設日期，自國有土地有償使用合同生效或者土地行政主管部門建設用地批準書頒發(fā)之日起滿一年未動工開發(fā)建設的；（二）已動工開發(fā)建設但開發(fā)建設的面積占應動工開發(fā)建設總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足25％且未經批準中止開發(fā)建設連續(xù)滿一年的；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。2．收回閑置建設用地的條件。土地閑置滿兩年且未開工建設的，有關部門可以無償收回國有建設用地使用權。3．收回程序、審批部門及實施部門。①《基本農田保護條例》規(guī)定的批準部門為國務院，由縣級以上人民政府實施。②《土地管理法》規(guī)定的批準部門為原批準機關，由縣級以上人民政府實施。由于建設用地涉及到多道程序的審批，故對于該規(guī)定所指的原批準機關應該如何理解？第一道審批程序：建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續(xù)。具體為：省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準的道路、管線工程和大型基礎設施建設項目、國務院批準的建設項目占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，由國務院批準。在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設用地規(guī)模范圍內，為實施該規(guī)劃而將農用地轉為建設用地的，按土地利用年度計劃分批次由原批準土地利用總體規(guī)劃的機關批準。除前述規(guī)定以外的建設項目占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準。第二道審批程序：土地征收。具體規(guī)定為：征收基本農田、基本農田以外的耕地超過三十五公頃的、其他土地超過七十公頃的土地的，由國務院批準；征收前述規(guī)定以外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，并報國務院備案。其中，經國務院批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批；經省、自治區(qū)、直轄市人民政府在征地批準權限內批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批，超過征地批準權限的，應當依照規(guī)定另行辦理征地審批。第三道程序：建設用地審批。在已批準的農用地轉用范圍內，具體建設項目用地可以由市、縣人民政府批準。曲宇輝在其《收回國有土地使用權有關問題的探討》一文中認為，《土地管理法》規(guī)定的無償收回土地使用權的審批機關應為建設用地的審批部門，即市、縣人民政府，理由為：“農轉用”審批是按照土地利用總體規(guī)劃，將農用地轉為建設用地的審批，是土地用途“轉類”的審批?！罢鞯亍瑢徟菍⒓w所有土地征為國有土地的審批，是土地所有權“轉權”的審批。這兩次審批的共同特點：一是上級政府對下級政府的審批，不是對土地使用者的審批；二是這種“轉類”審批和“轉權”審批并不涉及土地使用權，不是對土地使用權的審批。而根據《土地管理法》第44條第3款的規(guī)定，“轉類”和“轉權”審批后，還需由人民政府對土地使用者進行具體建設項目用地審批，只有在辦理具體建設項目用地審批后，土地使用者才有土地使用權。因此，與土地使用者或者土地使用權有關的審批，是第三次審批，即具體建設項目用地審批。根據上面的分析，由于收回土地使用權的客體是土地使用者，標的物是土地使用權，可以認為，原批準用地的人民政府，應該是指批準具體建設項目用地的人民政府。但筆者有不同理解。首先，在《土地管理法》第37條中提到有“審批”一詞，即“已經辦理審批手續(xù)的非農業(yè)建設占用耕地”，所以在同一條款中若出現(xiàn)相同的表述，從一般的前后意思之間的轉承關系理解，該審批應該指的是前面所提到的已辦理農轉用的審批。其次，在批準收回后，本條又規(guī)定了“該幅土地原為農民集體所有的，應當交由原農村集體經濟組織恢復耕種”，若指的是建設用地審批，則只是收回建設用地而已，不應該涉及到“轉用”及“轉權”，但若不推翻“轉用”及“轉權”，恢復其集體土地性質，則何來“交由原農村集體經濟組織恢復耕種”一說？所以筆者理解，本條所指的審批應指條文前面所講的“非農業(yè)建設占用耕地”審批，通過撤銷農轉用的審批手續(xù)，以恢復其集體耕地的性質，以滿足本條的立法本意，即“禁止任何單位和個人閑置、荒蕪耕地”，也與《基本農田保護條例》的規(guī)定相適應。③《閑置土地處置辦法》對于農轉用土地的收回程序同《土地管理法》的規(guī)定。④《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》沒有規(guī)定審批部門，而是直接規(guī)定“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰”，明確權力部門是市、縣人民政府的土地管理部門。七部委《關于整頓和規(guī)范房地產市場秩序的通知》中的規(guī)定與《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》中的規(guī)定完全相當。⑤《城市房地產管理法》及《城市房地產開發(fā)經營管理條例》均沒有明確收回程序及審批與實施部門。⑥無論是2000年《國有土地使用權出讓合同》（示范文本），還是2008年的《國有建設用地使用權出讓合同》（示范文本）均規(guī)定：“受讓人應當按照合同約定進行開發(fā)建設，……滿兩年未動工開發(fā)的，出讓人可以無償收回土地使用權”，用合同違約責任設定的方式明確出讓人，即市、縣人民政府的土地管理部門有權“無償收回土地使用權”。二、從目前對于收回程序的規(guī)定可見，各法條及合同的規(guī)定不盡統(tǒng)一，造成閑置土地的收回在實踐中難以操作1．哪一級部門有權收回？是否必須履行審批程序？又由哪一級部門行使審批權？由于法律規(guī)定的不明確，部門之間相互推諉，以避免“惹禍上門”、“惹火上身”。土地管理部門認為應由縣級以上人民政府作出收回決定，或即使政府部門要求其作出收回決定時，會要求取得政府部門作出的收回的審批決定后才肯實施，而政府部門會認為應該由土地管理部門直接作出收回決定，職責不清，收回權形同虛設。2．即使要收回，具體收回程序應該如何操作？收回閑置土地使用權的行為究竟屬行政決定還是行政處罰？是否適用《行政處罰法》所規(guī)定的程序等等問題，由于對于閑置土地的收回規(guī)定最早見于上世紀八九十年代的示范合同及法律規(guī)定，所以政府權力意識相對濃厚，且對于行政相對人的權利保護相對薄弱，而目前的法律規(guī)定日趨健全，行政相對人的法律意識日見增強，所以當初的法律規(guī)定已不能適應目前的形勢，但立法仍相對滯后，無法可依，實際上也成為有關部門逃避行使行政義務的借口。3．行政收回與合同違約收回的并存，也讓有關部門無所適從。一方面是以合同約定違約責任的方式規(guī)定了閑置兩年以上未動工開發(fā)的，出讓人，即市、縣人民政府的土地管理部門可以無償收回土地使用權；而另一方面，更多的是從法律層面規(guī)定了對于閑置土地有關政府或土地管理部門可以無償收回土地使用權。所以一旦事實發(fā)生時，究竟是應該按照法律規(guī)定還是按照合同約定予以收回存在爭議，導致了相關行政部門決策的困難。2008年版的《國有建設用地使用權出讓合同》出臺后，國土資源部土地利用司有關人士曾對示范文本作過詳解，在其《看清交易新規(guī)則》一文中，提出：“閑置土地要依法處置。無論是征收土地閑置費還是收回國有土地使用權，首先是依據《城市房地產管理法》、《閑置土地處置辦法》的規(guī)定而進行，其次才能由國土資源管理部門作為出讓方追究其違約責任?！崩碛蔀椋骸伴e置土地首先是一種違法行為，其次才是違約行為。”但其文同時也提到，對于違法行為，要依照行政處罰法的規(guī)定進行處罰；對于違約行為，要依照合同法的規(guī)定追究違約責任?！皩τ诩仁沁`法行為又是違約行為，根據從重處理的原則，只追究違法責任或違約責任?！痹谠撐闹?，盡管其提到對于土地閑置應該先作為違法行為處以行政處罰的觀點，但并沒有明確的法律或理論依據。同時，其又提到兩者重疊時，選擇從重處理的原則，事實又推翻了前面的觀點。而且，無論依法還是依約，最終的結果都是土地被收回，似乎也分不出孰輕孰重，所以所謂的結論還是沒有任何定論。三、對于通過出讓方式取得的國有建設用地使用權性質與權能的分析對于目前存在的法律矛盾與合同矛盾，筆者認為，之所以出現(xiàn)這種尷尬局面，是因為我國歷史上過分強調行政權力而目前行政權依然極為強勢的背景造成的。在計劃經濟時代，基于我國的國家及集體土地所有權制度，強調國家公權對于土地利用的行政管制，無可厚非。但自從上世紀80年代末、90年代初，國家對建設用地采用了以有償出讓方式出讓給用地主體予以開發(fā)建設，實際上摒棄了以往國有土地無償使用的做法，變無償為有償，作為建設單位只有在支付了一定的對價之后才能取得土地使用權，而對價的支付，實際上改變了受讓人取得土地的性質，相應的管理法律與制度也應作相應的變化。筆者認為，對于通過出讓方式所取得的土地使用權具有私權的屬性，若允許政府對于有償取得的土地實行無償收回，屬于公權對私權的任意踐踏。1．通過出讓方式取得建設用地的受讓方，其通過支付對價的方式，獲得了受讓土地在規(guī)定時間內的用益物權?！段餀喾ā返?35條規(guī)定：“建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。”第143條規(guī)定：“建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外。”從上可見，受讓人所獲得的是受法律保護的私物權。《物權法》第4條規(guī)定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯?！眹一蛴嘘P行政管理部門只有基于《物權法》第148條的規(guī)定，“因公共利益需要”才可以提前收回該土地。2．受讓人取得土地后，目的是為了獲利，若因為資金的原因或試圖通過囤積土地以獲得更大利益的目的而對于土地加以閑置，應屬其私權范疇，他人難以干預，所以國家從公共利益的角度追求對土地的效率利用，只能通過在出讓合同中附加條件的方式加以規(guī)范和制約，從合同違約責任追究的方式達到土地管理的目的。若仍然通過行政權力的設定對于閑置土地國家有權無償收回，是對受讓人私權的蔑視與嚴重侵犯。3．我們必須正確認識土地使用權出讓合同屬于民事合同的性質，這樣才能更好地理解土地使用權屬于私權的屬性，才能更好地達到規(guī)制公權、保障私權的目的。有許多學者堅持認為《國有建設用地使用權出讓合同》屬于行政合同。在黃勇所寫的《國有土地使用權出讓合同應屬行政合同》一文中，其強調屬于行政合同的主要理由為：首先，國有土地使用權出讓合同一方當事人為國家行政機關。市、縣土地行政主管部門具有合同當事人和行政管理者的雙重身份。作為行政管理者，市、縣土地行政主管部門對合同的履行有權進行監(jiān)督，對相對人的違反合同的行為有權進行行政處罰，對相對人沒有按照合同的約定開發(fā)利用土地的，或者改變土地用途的，土地行政主管部門有權進行糾正、處罰，甚至無償收回土地使用權。土地行政主管部門和相對人簽訂合同的目的是實施行政管理，明確雙方在行政管理中的權利義務。這符合行政合同的特征。其次，國有土地使用權出讓合同簽訂后雙方當事人形成的是行政法律關系。從簽訂《國有土地使用權出讓合同》的土地行政主管部門來看，在合同的簽訂和履行過程中，行使的都是行政權力。進行土地出讓，是行使土地管理權的一種具體形式，簽訂《國有土地使用權出讓合同》也是市、縣土地行政主管部門的一項行政職責。從簽訂《國有土地使用權出讓合同》的相對人來說，在簽訂和履行合同中，都是行政相對人。在簽訂合同的過程中，他是行政許可的申請人；在合同的履行過程中，他是國家土地行政管理的相對人。雙方通過合同形成的是行政法律關系。從《國有土地使用權出讓合同》的內容來看，《國有土地使用權出讓合同》的內容，基本上都是行政上的權利和義務。再次，從國有土地使用權出讓合同訂立上看，從出讓合同訂立的程序可知，在出讓合同簽訂之前，市、縣政府土地行政主管部門要會同城市規(guī)劃、建設管理、房產管理部門共同擬定出讓地塊的用途、年限、時間和其他條件等方案，并報同級人民政府批準。對于協(xié)議出讓，受讓方只能在上述方案確定的地塊中選擇，向市、縣政府土地行政主管部門提出用地申請意向。并且，受讓方所能協(xié)商的只是土地出讓金的多少及交付方式。對于招標拍賣掛牌出讓，受讓方也僅能對土地出讓價格有一定的自主權。但筆者對于土地使用權出讓合同屬于行政合同的觀點不能茍同。首先，出讓人即國土資源管理部門在代表國家與用地單位簽訂土地使用權出讓合同時，與合同相對人處于平等的法律地位，而非處于行政管理者的角度。出讓合同的成立與否，完全取決于雙方當事人的意思自治。其次，從合同的內容分析。盡管目前的《國有建設用地使用權出讓合同》中確有許多從民事合同看并不完全平等的條款，但總的來說，合同還是體現(xiàn)了雙方權利義務的對等，譬如在違約責任的設置方面，雙方是完全對等的。而至于合同約定的對于閑置土地的收回權，應該明確其屬于受讓人違約責任的一種，目的是禁止私權利的濫用，節(jié)約有限的土地資源。防止權利的濫用，也是民法及合同法的重要原則之一。另外，受讓人的國有土地使用權是有償取得的，說明國土資源已作為商品通過市場得以有償流通?！坝袃斒褂貌粌H表明了國家作為土地所有者價值取向的根本轉變，即開始追求土地資源的保值和增值；還意味著土地使用權人需支付一定的‘對價’去換取土地使用權?！弊鳛橐环N交換行為，土地使用權出讓金必定遵循價值規(guī)律，而不由行政主體即土地管理部門隨意定價，也就是說不能靠行政權實現(xiàn)交易。其次，土地使用權出讓是國家作為土地所有者的一種經濟行為。在這一行為中，國家只是在實現(xiàn)土地的價值，并不具有特定的行政目的，也不是為其他社會公共利益，行政機關代表國家行使一個“理性人”所應有的行為，即“出讓土地使用權以獲得最大收益”：而作為受讓方，也在盡量爭取以最小的成本來獲取最大的收益；作為平等民事主體的行政機關與受讓方之間通過競價、招投標、拍賣等方式，進行談判、協(xié)商，在不斷的博弈之中，取得雙方都滿意的結果—訂立出讓合同，達到“帕累托最優(yōu)”的狀態(tài)。所以，筆者以為土地使用權出讓合同應屬于民事合同，目前的法律實踐已對此加以明確。2008年，最高院發(fā)布了《民事案件案由規(guī)定》，其第十大類“合同糾紛”第74小類“房地產開發(fā)經營合同糾紛”的第5類即為“建設用地使用權出讓合同糾紛”，明確將其歸人民事合同范疇。四、基于土地出讓合同屬于民事合同的性質，受讓人取得的土地使用權依法受到法律保護，公權不能隨意進入并任意加以收回，我們只能通過完善合同體系達到土地集約、高效利用的目的（一）從尊重私權的角度進一步修改與完善我國現(xiàn)行的法律規(guī)定從前面對于我國現(xiàn)行關于土地收回的法律規(guī)定的列舉可見，在保護私權角度看，我國立法部門的權利意識遠不能適應新《物權法》的規(guī)定，無論是《物權法》之前的立法與規(guī)定，還是《物權法》之后的立法與規(guī)定，都是以行政權為中心，站在行政管理的角度，以權力意志為主創(chuàng)設法律條文，所以法條與行政文件均強調對于閑置土地可以通過行政處罰程序予以無償收回，但這樣的立法符合物權法精神嗎？我從商店買了一只杯子，國家在怎樣的情況下才可以無償沒收我的杯子？除非我的杯子成為了違法或犯罪的工具。而對于合法取得的土地使用權，其權利與買來的杯子的權利并無本質區(qū)別。所以，我們必須修改前面列舉的所有法律，明確對于通過出讓行為有償取得的國有建設用地使用權依法受到國家法律的保護，刪除所有對于閑置土地無償收回的規(guī)定，但在法條中明確規(guī)定土地出讓合同必須包括對于閑置土地處置的合同違約責任內容，嚴重的可以按照合同約定無償收回土地使用權。也就是說，將行政處罰權完全轉化為民事合同的違約責任追究權，徹底消除行政權的濫用。（二）完善建設用地使用權的出讓合同內容，構建以民事合同為基礎的違約責任體系通過合同違約責任條款的約定與權利行使，增加建設用地使用權人閑置土地的成本，嚴重的直至無償收回閑置土地使用權，以達到提高土地利用效率的目的。1．現(xiàn)行的《國有建設用地使用權出讓合同》（示范文本GF-2008-2601）對于土地閑置的違約責任分別規(guī)定如下：“第三十一條受讓人因自身原因終止該項目投資建設，向出讓人提出終止履行本合同并請求退還土地的，出讓人報經原批準土地出讓方案的人民政府批準后，分別按以下約定，退還除本合同約定的定金以外的全部或部分國有建設用地使用權出讓價款（不計利息），收回國有建設用地使用權，該宗地范圍內已建的建筑物、構筑物及其附屬設施可不予補償，出讓人還可要求受讓人清除已建建筑物、構筑物及其附屬設施，恢復場地平整；但出讓人愿意繼續(xù)利用該宗地范圍內已建的建筑物、構筑物及其附屬設施的，應給予受讓人一定補償：（一）受讓人在本合同約定的開工建設日期屆滿一年前不少于60日向出讓人提出申請的，出讓人在扣除定金后退還受讓人已支付的國有建設用地使用權出讓價款；（二）受讓人在本合同約定的開工建設日期超過一年但未滿兩年，并在屆滿兩年前不少于60日向出讓人提出申請的，出讓人應在扣除本合同約定的定金，并按照規(guī)定征收土地閑置費后，將剩余的已付國有建設用地使用權出讓價款退還受讓人。第三十二條：受讓人造成土地閑置，閑置滿一年不滿兩年的，應依法繳納土地閑置費；土地閑置滿兩年且未開工建設的，出讓人有權無償收回國有建設用地使用權。第三十三條：受讓人未能按照本合同約定日期或同意延建所另行約定日期開工建設的，每延期一日，應向出讓人支付相當于國有建設用地使用權出讓價款總額＿％。的違約金，出讓人有權要求受讓人繼續(xù)履約。”從以上合同約定內容可見，對于未按時開發(fā)土地的違約責任包括以下幾種：（1）受讓人未能按照合同約定日期或同意延建所另行約定的日期開工建設的，雖不能認定為閑置，但應該向出讓人支付每延期一日按合同約定的違約金。（2）超過合同約定開工日期或同意延建所另行約定的開工日期滿一年的，認定為閑置土地，依法繳納土地閑置費。（3）土地閑置滿兩年仍未開工建設的，出讓人有權無償收回國有建設用地使用權。（4）受讓人在合同約定的開工建設日期超過一年但未滿兩年，并在屆滿兩年前不少于60日向出讓人提出終止履行出讓合同并請求退還土地的，出讓人除應扣除合同約定的定金，還應按照規(guī)定征收土地閑置費。2008版合同的約定，比2000年版的示范合同在受讓人利益保護方面作了更多的考慮，如增加了延建申請環(huán)節(jié)，即受讓人可以通過申請延建并得到出讓人同意后可以延期開發(fā)而毋須承擔違約責任，但行政權力意識依然濃厚。一是對于土地閑置的處置手段仍然比較單一，只要閑置在兩年以上，即可以收回土地；二是在用詞方面仍然帶有行政色彩，而非平等的民事合同權利義務約定，如受讓人應向出讓人“請求”、“申請”，“依法繳納”、“無償收回”等。所以，筆者認為，合同制訂部門應摒棄成見，站在平等主體的視角起草合同示范文本，取消原有的帶有行政色彩的詞語，代之以民法和合同法中的詞匯，如取消“依法繳納”一詞，代之以“應該按約”支付土地閑置費等。2．除了現(xiàn)行示范合同已有的處置方式處，筆者認為還應該借鑒與引入《合同法》及