罪數(shù)形態(tài)的體系定位與判斷標準

罪數(shù)形態(tài)的體系定位與判斷標準

顧名思義，犯罪數(shù)量是指以某種方式構成的犯罪的數(shù)量。罪數(shù)的字面涵義并非是針對既定的數(shù)個犯罪事實或現(xiàn)狀而言,而是依照有關法律規(guī)定或基本法理,對行為所觸犯的犯罪的“個數(shù)”的系統(tǒng)清點和梳理。犯罪行為如果觸犯單一罪的,是一罪;如果觸犯數(shù)個罪名,則可稱之為數(shù)罪。由于實踐中具體犯罪在涉及到一罪與數(shù)罪時,情狀復雜且形態(tài)不一,因此,罪數(shù)的認定也必然紛繁復雜、界限難分。應該看到,罪數(shù)作為一種客觀存在的犯罪現(xiàn)象,伴隨著法律文化的發(fā)展以及研究的深入,已經(jīng)逐漸發(fā)展為一種理論形態(tài)。典型一罪與典型數(shù)罪在定罪和量刑中界限清晰且易于劃定,因而不是罪數(shù)形態(tài)問題研究的對象。但是,現(xiàn)實生活中犯罪現(xiàn)象千變?nèi)f化,錯綜復雜,許多犯罪行為既不是典型一罪也不是典型數(shù)罪。例如,一行為產(chǎn)生數(shù)結果,是一罪還是數(shù)罪,該如何處罰?筆者認為,罪數(shù)形態(tài)是一罪與數(shù)罪中諸種復雜的犯罪形態(tài)的總稱,罪數(shù)形態(tài)研究的主要任務在于根據(jù)行為人具體犯罪行為事實,確定其犯罪個數(shù)究竟為一罪還是數(shù)罪,揭示各種復雜的罪數(shù)形態(tài)的本質特征和構成要件,以闡明各種罪數(shù)形態(tài)的共性、界定相互區(qū)別的標準,并確立對各種罪數(shù)形態(tài)的處斷原則。其理論形態(tài)主要包括想象競合犯、結果加重犯、繼續(xù)犯、轉化犯、結合犯、慣犯、連續(xù)犯和牽連犯等。罪數(shù)形態(tài)理論是刑法理論中相當復雜的問題,“它與刑法總論中的基本原理、原則和范疇及刑法各論中的罪名、罪狀和法定刑縱橫交錯,形成了樣態(tài)萬千、紛繁復雜的交叉網(wǎng)絡。”在大陸法系刑法理論中,罪數(shù)形態(tài)理論一直是一個極富理論和實踐意義的研究課題,有關罪數(shù)問題的爭論也非常激烈。目前,我國刑法學界對罪數(shù)形態(tài)理論的研究已相當深入,在這一研究領域產(chǎn)生了大量的著述,幾乎在所有的刑法理論論著里都有罪數(shù)形態(tài)的一席之地。但是,綜觀這些有關罪數(shù)形態(tài)的著述,絕大多數(shù)研究是圍繞罪數(shù)形態(tài)理論中具體的罪數(shù)類型展開,缺乏對罪數(shù)形態(tài)本身體系且成熟的探索。同時,必須承認的是,當前我國對各罪數(shù)形態(tài)的界定也較為混亂,不僅刑法學者會對同樣的刑法實例作出不同的論述或思考,而且司法實務人員也會對相同的案件作出絕然不同的指控或判決,為此,理論上甚至有人提出應該取消罪數(shù)形態(tài),即只要數(shù)罪就須并罰。有鑒于此,筆者認為,重新認識罪數(shù)形態(tài)理論的價值,為罪數(shù)形態(tài)理論正本清源,無疑具有重要的意義。一、罪數(shù)形態(tài)理論存在的價值由于罪數(shù)認定中的復雜性,導致罪數(shù)形態(tài)理論研究經(jīng)常陷入困境,為此,理論上甚至有人對罪數(shù)形態(tài)理論存在的價值提出了質疑。筆者認為,罪數(shù)形態(tài)理論的存在具有極為重要且不可替代的價值。(一)提高刑事司法、立法和理論的價值1.從刑法第二百二十三條內(nèi)容的角度分析,主要有三種從目前看來,罪數(shù)形態(tài)問題,不但刑法理論界對其處理相當棘手,而且司法實踐中更是將之視為畏途,往往或有意或無意將其忽略。司法人員在辦案過程中由于罪數(shù)認定有誤,該并罰的沒有并罰,不該并罰的實行了并罰,這種情形時有發(fā)生。造成這種現(xiàn)象的重要原因之一便是刑法理論對罪數(shù)形態(tài)問題的研究還不夠深入,或者理論缺乏可操作性。罪數(shù)研究的目的歸根結底在于實踐中的應用,為實踐服務是理論研究的宗旨,如果我們能夠建立科學的罪數(shù)形態(tài)理論,對于司法實踐的促進意義是顯而易見的。以我國刑法中牽連犯的處罰為例,有學者指出,對我國刑法關于牽連犯形態(tài)的各條規(guī)定進行法理性的對比,發(fā)現(xiàn)刑法對牽連犯的情形的規(guī)定有三種結果,一是數(shù)罪并罰,二是從一重處,三是從一重重處。那么,與之相適應,學界有三種主要意見來論證牽連犯的處罰原則:(1)對牽連犯應該數(shù)罪并罰,以刑法規(guī)定的從一重處、從一重重處為例外。(2)對牽連犯應從一重處,以刑法規(guī)定的數(shù)罪并罰、從一重重處為例外。(3)對牽連犯應從一重重處,以刑法規(guī)定的從一重處、數(shù)罪并罰為例外。毫無疑問,三種意見都是基于刑事立法的規(guī)定進而推出的相關結論,但是并沒有圓滿地解決我國刑法關于牽連犯之規(guī)定中所內(nèi)含的矛盾。因為從邏輯的角度分析,基于同一性的要求,任何罪數(shù)形態(tài)理論都不應該對同一事物的判斷做出三種矛盾的判斷結論。也正因為如此,就目前我國的刑事司法狀況而言,并存著兩種不同的牽連犯處斷原則和處斷結果。既然根據(jù)刑法規(guī)定推導的牽連犯及其處罰原則無法給我們一個科學的結論,那么,我們必須考慮是否得出以上結論的前提就是錯誤的,即有必要探究以上這些有各異處罰規(guī)定的刑法條文規(guī)定是否都屬于牽連犯,牽連犯的本質又是什么等本源性問題。如果能夠有正確的牽連犯理論作指導,以上的爭議或許就能迎刃而解。2.刑事立法階段的罪數(shù)形態(tài)不少國家在刑法總則中規(guī)定有特殊罪數(shù)形態(tài)的處罰原則。如德國刑法典第52條對想象競合犯作出了規(guī)定,“同一犯罪行為觸犯了數(shù)個刑法法規(guī),或數(shù)個犯罪行為觸犯了同一刑法法規(guī)的,只判處一個刑罰;觸犯數(shù)個刑法法規(guī)的,依規(guī)定刑罰最重的法規(guī)為準,所判刑罰不得輕于數(shù)法規(guī)中任何一個可適用法規(guī)的刑罰?！比毡拘谭ǖ涞?4條則對于想象競合犯及牽連犯的處罰作出了規(guī)定,“一個行為同時觸犯兩個以上的罪名,或者作為犯罪的手段或者結果的行為觸犯其他罪名的,按照其最重的刑罰處斷?！本唧w到我國,建國后,在中華人民共和國刑法的某些草案中,曾對牽連犯、想象競合犯、牽連犯作過專門規(guī)定,后均因故刪去。我國現(xiàn)行刑法第89條有“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)”的追訴時效的規(guī)定,則被認為是我國刑事立法中存在連續(xù)犯、繼續(xù)犯的法律依據(jù)。但是更多的諸如想象競合犯、牽連犯、結合犯等在刑事立法中均未有明確規(guī)定。因此,如果我們能夠建立科學的罪數(shù)形態(tài)理論,統(tǒng)一想象競合犯、牽連犯等罪數(shù)形態(tài)的處斷原則,并能將相關的內(nèi)容規(guī)定在刑法總則條文之中,這無疑是刑事立法的一大進步。另外,刑事立法關于具體罪刑規(guī)范一般僅涉及單個罪,與罪數(shù)形態(tài)問題無關。但是,當兩種罪行連帶發(fā)生具有很高概率且從刑事政策考慮需要嚴加打擊時,刑法分則在規(guī)定具體罪名的構成及處罰時就可能涉及到罪數(shù)問題。例如,“兩高”《關于辦理偷稅、抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(1992年4月)規(guī)定:“因暴力抗稅實施傷害、殺人行為的,按傷害罪、殺人罪定罪處罰,或者根據(jù)案情實施數(shù)罪并罰。”1997年刑法典規(guī)定了抗稅罪后,最高人民法院《關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中則指出:“實施抗稅行為致人重傷、死亡,構成故意傷害罪、故意殺人罪的,分別依照刑法第234條第2款、第232條的規(guī)定定罪處罰?！睆囊陨辖榻B可以看出,1992年解釋與2002年解釋在相同情形時處理上有一定差異,前者不排除數(shù)罪并罰的可能,而后者則只能定一罪。另外,現(xiàn)行刑法第202條抗稅罪與第263條搶劫罪的司法解釋與刑法規(guī)定情形也不相同。搶劫罪致人重傷、死亡是法定的結果加重情節(jié),而按照上述現(xiàn)行有關抗稅罪的司法解釋規(guī)定,實施抗稅行為致人重傷、死亡,則構成故意傷害罪、故意殺人罪。也即抗稅罪致人重傷、死亡屬于轉化犯,改變了罪名,應以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰;而搶劫致人重傷、死亡屬于結果加重犯,不改變罪名,仍以搶劫罪定罪。類似的情況在刑法分則具體罪的規(guī)定中還有很多,為什么同樣是致人重傷、死亡情節(jié),在不同的法律條文中有不同的規(guī)定呢?事實上,只要我們依據(jù)科學的罪數(shù)形態(tài)理論,就會產(chǎn)生正確的刑事立法和司法解釋,同時也完全可以從相關刑事立法和司法解釋的規(guī)定中得出正確、可靠的結論。3.罪數(shù)形態(tài)的概念需要系統(tǒng)研究由于各國刑法法律淵源、法律傳統(tǒng)和法律意識不同,對于罪數(shù)形態(tài)的研究也迥然有別。英美法系等國家的特色是以判例法為主,不注重研究罪數(shù)形態(tài)。無論是異種數(shù)罪、同種數(shù)罪,均按數(shù)罪起訴和審判,一個行為觸犯數(shù)個罪名,也按數(shù)罪起訴和審判。正如儲槐植教授所言,美國刑法中沒有想象競合犯、牽連犯等概念,對于想象競合的情形,如放火造成人員死亡,應構成放火罪和殺人罪實行并罰。復合行為(手段行為與目的行為)構成的罪,如果手段行為超過限度而構成犯罪的,則可以與目的行為實行數(shù)罪并罰。也即,在美國刑法中,對于罪數(shù)的標準,既不采行為說,也不采結果說,既不采犯意說,也不采構成要件說,而是根據(jù)行為或結果符合幾項法律規(guī)定來確定構成犯罪的個數(shù)。與之相應的是,美國刑法理論上對罪數(shù)的研究也非常膚淺,沒有形成系統(tǒng)的理論。與英美法系不同,大陸法系國家多以成文刑法為主,不斷汲取刑法理論的研究成果,并根據(jù)時代和形勢要求,經(jīng)常補充和修改成文法典。這就必然要促進刑法理論包括罪數(shù)形態(tài)理論的研究。正因為如此,當前大陸法系國家學術界關于罪數(shù)形態(tài)的研究是非常活躍的,可謂百家爭鳴、學說林立。我國的罪數(shù)形態(tài)理論源于前蘇聯(lián)的刑法理論,后又深受大陸法系尤其是日本相關立法例、學說的影響。由于前蘇聯(lián)及日本刑法理論在根本上存有沖突,以致我國罪數(shù)形態(tài)理論的研究在許多基本概念上還存在重大分歧,研究目的也不明確,這些無疑大大影響了罪數(shù)形態(tài)理論研究的深度和廣度。由于罪數(shù)形態(tài)理論在整個現(xiàn)代刑法理論體系中占有極其重要的地位,因而上述情況的存在必然會直接影響到刑法理論的發(fā)展和完善。由此觀之,建立科學的罪數(shù)形態(tài)理論是發(fā)展和完善刑法理論的重要組成部分。(二)材料正義價值的體現(xiàn)在刑法制度中,主要有以下幾種在現(xiàn)代社會的法律領域中,刑法作為以國家強制力為后盾的行為規(guī)范,具有對人的行為的評價機能。刑法評價機能的發(fā)揮必然涉及刑法的行為評價機制和評價原則。其中,禁止重復評價就是刑法中行為評價應遵循的重要原則之一。禁止重復評價,是指在定罪量刑時,禁止對同一犯罪構成事實予以二次或二次以上的法律評價。在刑法的行為評價中,之所以要禁止重復評價是由法的正義性決定的。法的正義性是法的最重要的價值取向之一,正如美國學者約翰·羅爾斯指出:“正義是社會制度的首要價值。某些法律和制度,不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理,只要它們不正義,就必須加以改造或廢除”。在刑法領域,法的正義性主要體現(xiàn)為分配的正義?！靶谭▽儆诠ǖ姆懂?。因此,刑法中的正義,不是所謂平均的正義,而應該是分配的正義。”“刑法遵循分配的公正的原則。刑罰的輕重應該與罪行的輕重相符合;這既適用于普遍的、法律的規(guī)定,也適用于個案的判決?！币虼?正義或公正原則在刑法領域中主要體現(xiàn)為犯罪與刑罰二者之間的均衡關系。傳統(tǒng)的報應刑論都將平等、均衡的正義理解為刑法的理念,主張刑罰應與犯罪相當。報應刑論關于罪與刑之間均衡關系的理解是:刑罰給犯罪人所施加的損害和痛苦應與犯罪惡果的損害等量或等價?，F(xiàn)在的報應刑論都主張等價報應說。與報應刑論相對立的教育刑論主張分配的正義。根據(jù)分配的正義,刑罰的輕重不僅應與犯罪行為的危害程度相適應,還要與犯罪人的人身危險性相適應,輕者輕罰,重者重罰。總之,法的正義性在刑法領域體現(xiàn)為罪與刑的均衡、比例關系。為此,刑法中的行為評價要遵循禁止重復評價原則,要在懲罰犯罪、防衛(wèi)社會的同時,切實有效地保障被告人的權利,防止不恰當?shù)丶又乇桓嫒说呢熑?以期實現(xiàn)罪刑的均衡性。禁止重復評價原則及其所彰顯的價值理念對于行為的評價具有重要的價值調(diào)控和指導作用,尤其是在刑法競合領域。由于行為人的犯罪行為有可能實現(xiàn)數(shù)個構成要件,這種狀況究竟為一行為或數(shù)行為,是成立一罪還是數(shù)罪,在刑法的評價上應有可數(shù)性,如此才能決定行為人的行為究竟屬于犯罪單數(shù)抑或犯罪復數(shù),避免一罪數(shù)罰;否則,對于同一行為可能數(shù)次加以處罰,則無疑意味著罪責擴張,而與罪責刑相適應原則相違背。應該說,在刑法立法領城,作為罪數(shù)形態(tài)之一的法條競合是禁止重復評價原則的一種具體表現(xiàn)方式。法條競合是立法者在立法的過程中基于一定的立法技術和立法目的對一行為進行重復評價的結果。在立法過程中,立法者為了規(guī)范錯綜復雜的犯罪行為以及保護不同的客體,對同一行為的不同方面或者不同階段分別用不同的條文加以規(guī)定。這樣,法條間就會出現(xiàn)包容、交叉等邏輯關系。在此情況下就必然會出現(xiàn)一個行為同時符合數(shù)個法條即法條競合的情形。然而,在司法領域,對行為的定罪量刑要遵循禁止重復評價原則。這是因為在法條競合的情況下,僅存在一個行為,雖然在表面上這一行為與數(shù)個法律條文相符合,但是不能同時用數(shù)個罪名對這一個行為加以評價,否則就是重復評價。因此,在法條競合的情況下,基于一行為所觸犯的數(shù)法條間存在包容、交叉等邏輯關系,應從數(shù)個法條中選擇一個最相適應的法條作為對行為進行評價的根據(jù),宣告一個罪名,并依據(jù)該罪名確定一個刑罰,排除其他條文的適用,從而防止重復評價,以實現(xiàn)法律的正義。如我國刑法第233條、第234條和第235條分別規(guī)定,過失致人死亡、故意傷害、過失致人重傷行為,“本法另有規(guī)定的,依照規(guī)定”。這是因為我國刑法中許多犯罪都將過失致人死亡、故意傷害或過失致人重傷行為規(guī)定為犯罪的構成要素或量刑情節(jié),刑法上述三個條文關于排除各該條法律適用的規(guī)定,旨在宣示對于同一過失致人死亡、故意傷害或者過失致人重傷行為,不得作多次評價。例如,交通肇事行為過失致人死亡,不應定交通肇事罪和過失致人死亡罪兩罪,因為刑法第133條對肇事罪的構成要件之設置,已經(jīng)將“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”這一要素予以包涵。同時,貫徹重復評價原則不僅包括刑事立法對相關犯罪形態(tài)的特殊規(guī)定,還有賴于正確的犯罪構成理論、犯罪形態(tài)理論等加以指導。例如,經(jīng)修訂的1997年刑法施行后,對于一案走私多種對象的行為(如行為人實施了一個走私行為,但走私的物品中既有武器、彈藥,又有偽造的貨幣或者國家禁止出口的貴重金屬、國家禁止進出口的珍稀動物等物的)如何定罪量刑,司法實踐中做法很不一致。有的認為這是一行為觸犯數(shù)罪名,基于禁止重復評價原則,從一重罪處斷;有的則主張實行數(shù)罪并罰。如果我們能以科學的罪數(shù)形態(tài)理論作指導,也就不會為究竟是定一罪還是數(shù)罪而反復糾纏、舉棋不定了。由上觀之,鑒于罪數(shù)形態(tài)的復雜性,建立科學的罪數(shù)形態(tài)理論,不僅能較好地貫徹禁止重復評價原則,而且還能最大限度地實現(xiàn)刑法正義。(三)建立罪數(shù)形態(tài)理論筆者認為,建立科學的罪數(shù)形態(tài)理論在很大程度上可以減少數(shù)罪并罰的適用頻率以限制法官之刑事自由裁量權。所謂法官之刑事自由裁量權是指法律賦予法官(包括審判機關)根據(jù)罪刑相適應的原則和刑罰的目的,在法定的范圍內(nèi)公正合理地對刑事被告人決定刑罰的權力和責任。法官之刑事自由裁量權包括兩大方面:一是定罪,二是量刑。而科學的罪數(shù)形態(tài)理論之建立更主要地體現(xiàn)在限制法官在量刑上的刑事自由裁量權。在審理案件的過程中,法官首先要解決被告人的定罪問題,在此基礎上,需要對被告人的罪行確定應給予的刑罰。而當今世界各國多采用相對確定的法定刑,這就為法官行使自由裁量權提供了余地。對每個案件,由法官根據(jù)具體的案情,作出相應的判斷,并由此在法律規(guī)定的量刑幅度內(nèi),選擇一個合適的法定刑。實際上,法官的每一次選擇判斷都離不開自由裁量權的運用。這樣,每一次選擇判斷都或多或少帶有法官的個人情感和主觀好惡,由此而使量刑可能出現(xiàn)偏差?？梢哉f,在量刑過程中,法官所作的選擇判斷越多,出現(xiàn)量刑偏差的可能性也越大。在數(shù)罪并罰時,這種情況尤其明顯。以被告人犯兩罪,需要根據(jù)限制加重原則來數(shù)罪并罰為例:在此情況下,法官首先要對被告人所犯的兩罪分別作出判斷,并選擇兩罪所應分別適用的刑罰。然后,法官就要根據(jù)數(shù)罪并罰的原則,在兩罪的總和刑以下,兩罪中的某一最高刑以上,選擇一個最終執(zhí)行的刑罰。此時法官所作出的選擇判斷不是兩次,而是三次。也即在兩罪并罰的情況下,法官分別有三次個人情感和主觀好惡的流露,由此出現(xiàn)量刑偏差的可能性也大為增加。但是,如果依據(jù)罪數(shù)形態(tài)理論,對某些實際數(shù)罪的情況,通過刑法規(guī)定或者實際處理,使原來確定一個刑罰需要經(jīng)過法官多次選擇判斷,變成只需要法官一次選擇判斷就足夠。這樣就可以最大限度地減少數(shù)罪并罰的運用,從而限制法官自由裁量權的行使,盡可能降低量刑中出現(xiàn)偏差的可能性?；谶@樣的視角,筆者認為,建立科學的罪數(shù)形態(tài)理論意義十分重大。在當今乃至今后長時間內(nèi),我國刑事立法上應該更多地規(guī)定罪數(shù)形態(tài)相關內(nèi)容的條款,司法實踐中也可以注意加以適用。這不僅是法制建設完善的需要,而且也應是刑事法律制度的一種發(fā)展趨勢。二、罪數(shù)形態(tài)的刑法定位眾所周知,刑法體系根據(jù)其處理不同問題的任務進行劃分,我們可將刑法內(nèi)部體系分為兩大部分,即犯罪部分與刑罰部分。與此相對應的刑法學也從內(nèi)部體系上分為犯罪論和刑罰論兩大部分。犯罪部分所處理的是認定單一行為與犯罪之間的關系,即是否構成犯罪、構成何種犯罪等;刑罰部分所處理的是在刑事責任確定后,選擇確定刑罰之種類以及刑罰的程度,以作為最后執(zhí)行的根據(jù)。那么,作為刑法基礎理論之一的罪數(shù)形態(tài)理論到底屬于犯罪論還是刑罰論呢?筆者認為,研究罪數(shù)形態(tài)在刑法體系中的定位,其目的在于探究罪數(shù)形態(tài)的實質。對罪數(shù)形態(tài)本質的認識以及體系定位不同,必然會影響到罪數(shù)形態(tài)的研究方向、罪數(shù)的判定標準和罪數(shù)的分類及其法律上的效果。從現(xiàn)有研究資料來看,對罪數(shù)形態(tài)本質的認識,由于立足點不同,學說對此爭議頗大。(一)罪數(shù)形態(tài)的罪數(shù)與刑罰的關系犯罪論的代表為日本學者小野清一郎,其基于刑事古典學派的報應論或客觀主義立場,認為“一罪或數(shù)罪的分別,含有犯罪之道義及法律之本質存在?？菩痰妮p重或手續(xù)上的處理,固與一罪、數(shù)罪具有關系,且須斟酌目的論之思考,惟此為其第二義,決定犯罪之個數(shù),仍須以刑法之根本主義為依歸,并非便宜或合目的性之問題……惟在本質上,因須依犯罪之成立要件決定犯罪之成否,并進而認定其為一罪或數(shù)罪,始有應如何科處刑罰之問題,因此,罪數(shù)論之本來領域,自仍屬于犯罪論,實不待言”。我國諸多學者也認為罪數(shù)論是犯罪論的一部分,其基本任務在于:從犯罪數(shù)之單復的角度描述行為人實施的危害行為構成犯罪的形態(tài)特征,闡明各種罪數(shù)形態(tài)的構成要件,揭示有關罪數(shù)形態(tài)的本質屬性即實際罪數(shù),剖析不同罪數(shù)形態(tài)的共有特征并界定其區(qū)別界限,進而確定對各種罪數(shù)形態(tài)適用的處斷原則。刑罰的適用是以罪數(shù)為前提的,而區(qū)分一罪和數(shù)罪又以犯罪的主客觀要件為標準,所以刑罰的適用不過是罪數(shù)決定后的當然結果而已,既然刑罰不是決定罪數(shù)的標準,那么把罪數(shù)論歸入刑罰論,就不免有倒果為因之嫌。應該說,“犯罪論”從犯罪概念及其本來意義研究罪數(shù)問題,有其一定合理性。俗話說,皮之不存,毛將焉附?如果沒有犯罪這一法律現(xiàn)象,有關犯罪的個數(shù)即罪數(shù),則喪失其存在的基礎。因此探討罪數(shù)問題,必先論及犯罪的成立與否。但是,筆者認為,犯罪成立與否與犯罪的個數(shù)無論在理論上還是實務上都是兩個不同質的概念,不能加以混淆。雖然一罪與數(shù)罪的界定本身應以犯罪的成立為根基和前提,但是,犯罪的成立與否并不能實際解決一罪或數(shù)罪的問題。以殺人案件為例,某人對他人射擊一槍,造成一人死亡、二人傷害,在沒有其他阻卻違法情況存在的前提下,該人的行為構成犯罪自無疑義,但是以殺人罪認定還是以一個殺人罪與一個傷害罪并罰?抑或以一個殺人罪與兩個傷害罪并罰?單純以行為人的行為已經(jīng)構成犯罪角度很難得出一罪還是數(shù)罪的結論。如果將罪數(shù)形態(tài)定位在犯罪論中,則罪數(shù)形態(tài)理論僅僅只能解決罪數(shù)的判斷問題,但是卻無法實際明確且必須明確的處斷原則?？墒?即使我們能夠將罪數(shù)進行明確的區(qū)分,比如說牽連犯符合復數(shù)犯罪構成(觸犯了二個以上罪名),我們?nèi)匀晃茨芙鉀Q怎么處罰的問題。因此,將罪數(shù)形態(tài)定位于犯罪論中,似乎與設立罪數(shù)形態(tài)理論的宗旨和意義不符。(二)罪數(shù)形態(tài)定位的目的和功能:罪數(shù)形態(tài)中刑罰裁量的前提刑罰論者認為,在刑法的問題上,最終所關注的焦點仍在于刑罰權的實現(xiàn)方面,亦即在于確認刑事制裁的種類以及刑度,故而對于罪數(shù)問題最終所關注的仍舊是具體刑罰的實現(xiàn),罪數(shù)自身的狀態(tài)及個數(shù)并不重要。因此,罪數(shù)形態(tài)問題應定位在刑罰論中,而不屬于犯罪論。我國臺灣學者柯耀程認為,“刑法競合論所處理的核心問題,系為對多數(shù)犯罪行為所呈現(xiàn)整體不法之共同刑的范圍,予以形成”,“從對多數(shù)犯罪存在,而確立刑罰運用的具體情況上,加以分析,更可說明競合論已然超越犯罪行為論之范疇,而為刑罰效果論之本質性問題”。必須承認,刑罰論注重罪數(shù)形態(tài)研究之目的和刑罰之功能,同樣有一定合理性。罪數(shù)研究的目的在于刑罰適用如何給予行為人不同的處置,進而明確刑罰的范圍與程度。然而,如果將罪數(shù)形態(tài)定位在刑罰裁量體系中,似乎忽略了刑罰裁量的基本條件,在適用刑罰裁量之前,必須先確定裁量所需要的犯罪個數(shù)及刑罰范圍,以作為刑罰裁量的前提。因此,如果罪數(shù)形態(tài)無法明確刑罰裁量的前提范圍,那么對于罪數(shù)形態(tài)中的刑罰裁量,依舊是缺乏指導意義的。因此,將罪數(shù)形態(tài)論定位為刑罰論的見解是有欠妥當?shù)摹?三)罪數(shù)形態(tài)在刑法目的體系中的定位該說認為,罪數(shù)問題實為架構于犯罪論與刑罰論中間之橋梁,刑法罪數(shù)論的主要任務,系就一定的犯罪事實,決定以如何之罪名加以評價,其評價的目的在于使刑罰適用的范圍與程度趨于明確,罪數(shù)論如離不開犯罪論,也離不開刑罰論,卻不為犯罪論或刑罰論之一而涵蓋?；诖?罪數(shù)論應為架構犯罪論和刑罰論之橋梁。日本刑法學者福田平、大塚仁等贊同此說。他們認為,多數(shù)人通常把罪數(shù)論作為犯罪論的一部分加以探討,其實在刑法上不僅認為犯罪的個數(shù)本身具有重要性,而且在對行為人科刑上把一罪和數(shù)罪的不同處遇亦應作為重點,罪數(shù)論特別在合并罪加重的關系上,可以說與刑罰論有密切聯(lián)系,應把它稱作犯罪論與刑罰論的聯(lián)接點。正因為如此,在日本,罪數(shù)論大都放在犯罪論中的最后部分而置于刑罰論之前。我國吳振興教授在研究了各種罪數(shù)本質理論的基礎上,較早地提出了罪數(shù)在本質上是犯罪形態(tài)與刑罰適用的有機統(tǒng)一體,特殊的罪數(shù)形態(tài)是特殊犯罪的質與量、罪與刑的有機統(tǒng)一的觀點。筆者認為,罪數(shù)形態(tài)既涉及罪數(shù)的判定問題,也涉及罪數(shù)的處罰問題,將罪數(shù)形態(tài)定位為二元論的見解是有道理的。這是因為,刑法是一種評價法,刑法分則所設定的不法行為的結構,是以單一構成要件的實現(xiàn)為評價對象的。因而,在行為事實充足單一構成要件時,對該行為的可罰性認定可以根據(jù)反映該行為不法內(nèi)涵的法律效果的規(guī)定加以確定。但問題是,在罪數(shù)形態(tài)領域,行為事實既可能只充足單一構成要件,也可能充足多個構成要件;數(shù)個構成要件的實現(xiàn)既可能為一行為所致,也可能為數(shù)行為所致。因而刑法評價的范圍不僅包括單一規(guī)范被實現(xiàn)的情形,還包括多個規(guī)范被實現(xiàn)的情形。在多個規(guī)范被實現(xiàn)的場合,雖然存在數(shù)個構成要件,且每個構成要件均有其對應的、專屬的法律效果,但欠缺整體評價的最終的法律效果。因此,刑法對于復數(shù)規(guī)范被實現(xiàn)的場合,其法律效果的判定,必須在每個獨立的刑法規(guī)范以外,另行加以規(guī)范。也即在分析罪數(shù)形態(tài)的犯罪成立階段,必須考慮行為人所犯之罪究竟是一罪還是數(shù)罪,這毫無疑問與犯罪的本質息息相關,離不開犯罪論原理的基本運用。就此而言,罪數(shù)形態(tài)屬于犯罪論的內(nèi)容,應當在犯罪論的體系中予以探討。但是,進入對犯罪的量刑處罰階段,判斷行為人成立一罪或數(shù)罪之作用,以及應如何予以適當?shù)靥幜P,則又與刑罰的本質及目的緊密相連,同樣離不開刑罰論原理的基本運用。據(jù)此,罪數(shù)形態(tài)又理應在刑罰論中予以體現(xiàn)。綜上所述,筆者認為,罪數(shù)形態(tài)在刑法體系中的定位,實際上涉及犯罪論中犯罪個數(shù)的判斷與刑罰論中如何處罰問題。盡管罪數(shù)形態(tài)的重點或歸宿在于解決罪數(shù)的處罰問題,但是,在此之前必須先行解決行為事實構成一罪或數(shù)罪問題,而這涉及到罪數(shù)的判定問題。因此,以二元論的觀點為依據(jù),為罪數(shù)形態(tài)在刑法體系中定位無疑是科學、全面的。三、罪數(shù)區(qū)分標準罪數(shù)形態(tài)不僅涉及犯罪個數(shù)判斷問題,而且涉及對行為處斷問題,由此,筆者認為,在解決罪數(shù)的判斷標準時,我們同樣應堅持兩段論判斷方式。在犯罪成立階段,行為人所犯之罪究竟屬于一罪抑或數(shù)罪,要解決的是行為事實涉及幾個犯罪問題,必須探究罪數(shù)的區(qū)分標準,此為罪數(shù)區(qū)分標準。然后,以此認識上的罪數(shù)為前提,探究在法律評價上究竟是一罪還是數(shù)罪,此時可視為罪數(shù)的處斷標準。(一)客觀歸罪觀念方面,犯罪構成標準與刑法主客觀相一致的原則和精神契合了罪數(shù)判斷的實質由于罪數(shù)形態(tài)首先是要解決犯罪行為的單復和個數(shù)問題,因此,罪數(shù)的區(qū)分標準就成為我們必須關注的內(nèi)容。關于罪數(shù)的區(qū)分標準,大陸法系國家理論界爭議較大,有基于客觀主義立場出發(fā)的行為標準說、法益(結果)標準說、因果關系標準說、法規(guī)標準說,也有從主觀主義立場出發(fā)的犯意標準說,還有調(diào)和客觀主義和主觀主義的混合標準說以及犯罪構成標準說。我國刑法理論界通常持犯罪構成標準說。該說認為犯罪的成立必須具備犯罪構成,因此符合一個犯罪構成的為一罪,具備二個以上犯罪構成的為數(shù)罪。上述幾種學說孰優(yōu)孰劣并如何評價?應該看到,以上各種觀點無非是從行為的客觀性和主觀性角度展開的。理論上一般認為,主觀理論的不足顯而易見,因為它只以主觀犯意個數(shù)來確定犯罪個數(shù),忽視了客觀方面的情況,必然導致懲治“思想犯”的結果出現(xiàn),造成主觀歸罪,從而違背刑法中主客觀相一致的原則。而強調(diào)客觀的理論,也即只根據(jù)客觀上實施的行為,或只根據(jù)客觀上發(fā)生的結果,或只根據(jù)客觀上侵犯的法益?zhèn)€數(shù)來決定犯罪個數(shù),但無論哪種標準,都存在著一個共同的缺陷,即它們都忽視了主觀方面的情況,又必然會陷入客觀歸罪的泥潭,同樣與刑法主客觀相一致的原則和精神相悖。因此,筆者認為,以犯罪構成要件作為區(qū)分罪數(shù)的標準,既克服了上述幾種觀點各自的缺陷和片面性,從而堅持了主客觀相一致的原則,又與我國刑法學關于區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的標準相一致,同時還契合了罪數(shù)判斷的實質。因此,以犯罪構成要件說作為區(qū)分一罪與數(shù)罪的標準,已成為當代我國刑法學界大多數(shù)人的共識。筆者也同意這種觀點,理由如下:第一,犯罪構成標準說堅持了主客觀相一致的原則。任何犯罪都是行為人主客觀要件所構成的有機統(tǒng)一,這是判斷行為事實是否成立犯罪的全部。在理論上,我國的犯罪構成包含了主客觀兩方面要件,這些主客觀要件互相聯(lián)系,互相依存,密不可分。以犯罪構成作為罪數(shù)判斷的標準,可以克服客觀主義標準與主觀主義標準的弊端,切實體現(xiàn)和堅持主客觀有機統(tǒng)一的原則。相反,意思標準說、法益標準說、行為標準說等只顧及犯罪成立的個別因素,而未顧及犯罪成立的全部因素,因而不免有所偏頗。當然,一種學說的科學性與合理性往往不是幾句話所能夠否定的。筆者認為,以上關于罪數(shù)學說的標準固然只能采納一個,但不能據(jù)此斷言其他的觀點就是錯誤的。無論是以主觀為基礎的理論還是以客觀為基礎的理論,都是最終設定犯罪構成的前提。也即犯罪構成或者以主觀性為核心,或者以客觀性為核心,而在我國的刑法中顯然是以行為作為犯罪構成的核心,所以,所謂的主觀性學說或客觀性學說與犯罪構成并不是并列的關系。第二,犯罪構成標準說貫徹了罪刑法定原則。眾所周知,犯罪構成的諸要件是由刑法規(guī)定的,是認定各種犯罪的規(guī)格和標準。在罪刑法定原則指導下,犯罪構成也就成為區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪界限的唯一標準。毫無疑問,以犯罪構成作為區(qū)分一罪與數(shù)罪的標準,同樣也是貫徹和體現(xiàn)罪刑法定原則。這樣,有利于防止司法實踐中在罪數(shù)的認定和處理上發(fā)生偏差,避免或苛或縱、寬嚴不一的現(xiàn)象。第三,犯罪構成標準說契合了罪數(shù)判斷的實質。如前所述,罪數(shù)判斷的目的在于解決行為事實成立幾個犯罪的問題。罪數(shù)判斷中的“罪”不僅是事實認定問題,而且是法律評價問題。社會生活中行為人所實施的事實在法律評價上是構成一罪還是數(shù)罪,只有通過罪數(shù)判斷才能得以確定。而行為事實符合幾個犯罪的判斷,必須經(jīng)由行為事實是否能成立犯罪的判斷。這正是犯罪論中犯罪成立標準所要解決的問題。因此,罪數(shù)的判斷必須先依賴于一罪的判斷,而一罪的判斷實質上是犯罪成立的判斷。因而,罪數(shù)判斷的標準與犯罪成立的標準是一致的。根據(jù)我國刑法理論,犯罪構成是行為事實能否成立犯罪的唯一根據(jù),因此,犯罪構成標準作為犯罪成立的唯一標準,其同樣也是計算犯罪個數(shù)的唯一標準。有論者指出,罪數(shù)判斷標準的目的,表面上是判斷行為屬于一罪與數(shù)罪,但其并非最終目的,罪數(shù)判斷標準的最終目的,是判斷行為的可罰性。根據(jù)罪數(shù)判斷的標準,凡具有一罪的可罰性的形態(tài),應判斷為一罪的類型;凡具有數(shù)罪可罰性的形態(tài),應判斷為數(shù)罪的類型。顯然,犯罪構成標準并不能說明所有該當一罪刑罰的罪數(shù)形態(tài),根本不能實現(xiàn)其作為罪數(shù)判斷標準之目的,是一個失敗的標準。筆者認為,這種觀點存在錯誤的主要原因在于,混淆了認識上的罪數(shù)判斷標準與法律評價上的罪數(shù)判斷標準,從而將罪數(shù)區(qū)分的標準涵蓋了罪數(shù)的處斷標準。從根本上說,這也是對于罪數(shù)形態(tài)的體系定位存在偏差所致。(二)行為事實是否構成數(shù)罪構成需要指出的是,我們將犯罪構成作為區(qū)分罪數(shù)的唯一標準,并不意味著可以當然得出“一罪必一罰”和“數(shù)罪必數(shù)罰”的結論。筆者認為,犯罪構成標準是解決一罪與數(shù)罪區(qū)分的標準,但并不是解決罪數(shù)處斷的標準。換言之,罪數(shù)的區(qū)分標準毫無疑問是犯罪構成,但是,在具體處斷時,并不是數(shù)個犯罪構成一定以數(shù)罪處斷。也即如果在行為事實構成單一犯罪構成的情形下,對該行為的可罰性認定,可以根據(jù)反映該行為不法內(nèi)涵的法律效果的規(guī)定加以確定,也即一罪一罰。但是,在行為事實符合了多個犯罪構成的情況下,對其整體上的法律評價效果也就不是犯罪構成標準所能解決的。這是因為,犯罪構成可以用來說明行為事實構成幾個犯罪,但不能一目了然地說明數(shù)罪中相互之間的關系。而且,現(xiàn)實中的行為往往具有多次性、重復性,例如,除了刑法中實質的一罪以外,無論法定的一罪還是處斷的一罪,都存在通過一定方式將數(shù)罪作為一罪處理的情形。我們以連續(xù)犯為例,行為人基于“概括的故意”連續(xù)數(shù)次實施了性質相同的犯罪行為,從犯罪構成的角度來說,無疑行為構成數(shù)罪,且一般表現(xiàn)為同種數(shù)罪,但是,理論上和司法實踐中均認為應對連續(xù)犯按一罪處斷。筆者認為,罪數(shù)的處斷標準的設定應該考慮以下幾個方面:1.罪刑均衡原則罪刑均衡是罪刑擅斷的對立面,是指刑罰的輕重應與犯罪的輕重相適應,罪刑相稱,罰當其罪,其奠基于人類天生的向往對等性的本能,并折射出一種對公正的永恒追求。在法學發(fā)展史上,罪刑均衡原則經(jīng)歷了從報應主義均衡論向目的主義均衡論、責任主義均衡論的演變過程。報應主義均衡論從社會危害性上界定犯罪,追求刑罰與社會危害性在量上的均衡;目的主義均衡論從人身危險性上界定犯罪,追求刑罰與人身危險性在量上的均衡;責任主義均衡論從社會危害性與人身危險性兩個方面界定犯罪,追求刑罰與社會危害性和人身危險性在量上的均衡。不同的均衡論主張源于不同的犯罪本質觀,盡管內(nèi)涵不盡一致,但其在罪與刑的均衡這一點上是相通的,也即體現(xiàn)了犯罪對于刑罰的制約性。根據(jù)罪刑均衡原則的意蘊,一般來說,一罪一罰,數(shù)罪數(shù)罰。但是不排除為了達致實質上的罪刑均衡,還可能存在數(shù)罪一罰的情形。這是因為,既然犯罪是一種錯誤的行為,作為對其的否定的刑罰理所當然地應該具備某種表達否定評價的屬性。但是關于刑罰應該在什么前提下施加,施加多少,即哈特所謂的刑罰的“分配資格”或者邱興隆先生所謂的“刑罰的發(fā)動”,法律規(guī)定的背后有其深刻的價值選擇。在司法實踐中,由于犯罪行為的自身特征及特有規(guī)律的差異,刑事理論與刑事立法還將形式上貌似符合數(shù)個犯罪構成的一行為作為實質的一罪處斷,如想象競合犯;也有將符合數(shù)個犯罪構成的數(shù)行為以處斷的一罪論,如牽連犯。2.訴訟效益原則效益,就其詞源本質而言,屬于經(jīng)濟學范疇,是以最少的資源消耗取得同樣多的效率或者同樣多的資源消耗而獲取最大的效益。我國學者在研究刑事訴訟價值時,有學者將刑事訴訟的價值概括為秩序、公正和效益三個方面。刑事訴訟的效益價值,主要是指刑事訴訟活動的效果與刑事訴訟的成本之間的比例關系。訴訟效益原則要求以最小的投入獲得最大的產(chǎn)出,以最少的資源浪費換取最大的收益,即單位時間處理案件最大化。罪數(shù)處斷的標準的選擇上,毫無疑問應在遵循罪刑均衡的基礎上體現(xiàn)訴訟效益。根據(jù)訴訟效益原則,如果在罪數(shù)處斷標準上絕對貫徹數(shù)罪數(shù)罰的處理模式,有時會導致訴訟繁瑣和降低訴訟效率。以數(shù)額犯為例,假設甲在一年內(nèi)盜竊二十余次,且每一次盜竊數(shù)額均達到了定罪起刑點數(shù)額,則甲事實上構成了二十余個盜竊罪。對此,如果對甲所犯的每一個盜竊罪分別定罪,分別量刑,然后按照數(shù)罪并罰的原則,確定一個最終的宣告刑,則訴訟、判案的繁雜程度可想而知。為此,我國的立法及司法解釋規(guī)定,對盜竊罪、貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等數(shù)額犯,累計計算犯罪數(shù)額,然后按相應的法定刑作一罪處斷。這大大方便了案件的處理,有利于提高訴訟效益,符合訴訟經(jīng)濟原則。四、犯罪特征和分類的基本特征(一)典型一罪與典型數(shù)罪的區(qū)別罪數(shù)形態(tài)作為一罪與數(shù)罪中諸種復雜的犯罪形態(tài)的統(tǒng)稱,其區(qū)別于典型一罪,也區(qū)別于典型數(shù)罪,是介于典型一罪與典型數(shù)罪之間的一種犯罪類型。在明晰以上界限的基礎上,筆者認為,罪數(shù)形態(tài)從總體上表現(xiàn)出以下兩大基本特征:1.總數(shù)罪并罰制度的犯罪構成罪數(shù)形態(tài)作為一種罪數(shù)不典型,其對應典型一罪和典型數(shù)罪。根據(jù)區(qū)分一罪與數(shù)罪的犯罪構成標準,凡各構成要件(犯意、行為、結果)數(shù)均為單數(shù)的便是典型一罪;凡各構成要件數(shù)均為復數(shù)且各罪彼此獨立的(即非基于相同或相近動機引發(fā)的行為事實)便是典型數(shù)罪,實行并罰。典型一罪和典型數(shù)罪的共同點是犯罪構成要件組成內(nèi)部的對稱性,他們分別是刑法分則規(guī)定和總則數(shù)罪并罰制度最具代表性的標準形態(tài)。作為介于典型一罪與典型數(shù)罪之間的諸種罪數(shù)形態(tài),其在犯罪構成方面表現(xiàn)為既不同于典型一罪,也不同于典型數(shù)罪。首先,其犯罪構成表現(xiàn)出復數(shù)性特征。即罪數(shù)形態(tài)中的諸種行為事實已經(jīng)符合了數(shù)個犯罪構成,以此區(qū)別于典型一罪。例如,在一個行為先后或同時產(chǎn)生兩個以上結果,觸犯兩個以上犯罪構成(想象競合犯),或者一行為在發(fā)展過程中出現(xiàn)性質轉化從而改變行為起初實行時的罪名(轉化犯),或者一行為在發(fā)展過程中因出現(xiàn)更為嚴重的后果而加重處罰的情形(結果加重犯),行為吻合了數(shù)個構成,或者存在多個行為而觸犯了數(shù)個犯罪構成(連續(xù)犯、牽連犯等)。不管是哪種罪數(shù)形態(tài),其均表現(xiàn)出復數(shù)犯罪構成的模式,侵犯刑法規(guī)范的個數(shù)當然也是復數(shù)的。其次,其復數(shù)犯罪構成表現(xiàn)出不典型性。即罪數(shù)形態(tài)中的行為人的行為事實雖然符合復數(shù)構成要件,但是,與典型數(shù)罪中各罪之間互為獨立又有不同,其符合數(shù)個犯罪構成要件的行為事實表現(xiàn)出不典型性:有些雖然符合數(shù)個構成要件的事實,但從行為樣態(tài)上觀察只不過是一個意思活動;有些雖然符合數(shù)個構成要件的事實,但卻表現(xiàn)為行為的慣性、連續(xù)性、結合性或者吸收性等。2.罪數(shù)形態(tài)理論的缺陷罪數(shù)形態(tài)另一個基本特征在于其法律后果上的不并罰性。有許多論者在討論罪數(shù)形態(tài)中的一罪形態(tài)諸如牽連犯、想象競合犯等概念時,得出的結論是對這些罪數(shù)形態(tài)必須數(shù)罪并罰,這等于是取消了研究這些罪數(shù)形態(tài)的本源意義。筆者認為,在研究罪數(shù)形態(tài)問題時,必須堅持概念之目的性思考,并將之作為辨析問題的邏輯前提。所謂目的性思考,是指任何一個概念的提出,都應當具有明確的目的性,并且應當以該目的性作為思考該概念一切問題的出發(fā)點和歸宿。任何一個科學的概念,都不可能是為提出而提出,而是基于一定的目的性思考的產(chǎn)物。理論上之所以提出這個概念,是因為該概念具有特定的理論功能,這一理論功能就是概念的目的。任何一個概念總是因為其目的而存在的,因而對關于該概念的任何問題的討論,都必須以這一概念的目的為依歸。凡是有利于實現(xiàn)該概念之目的者,才可能是正確的判斷;凡是不利于實現(xiàn)該概念之目的者,便可能是錯誤的論斷。目的性思考,是一種重要的概念研究方法,它可以避免在不同語義上使用同一概念稱謂時產(chǎn)生無謂的論爭。缺乏目的性考量的理論體系和概念,是沒有理論價值的,因而是不值得研究的。因此,在討論任何理論體系和概念問題之前,都必須先確立其目的性。任何理論體系之構建和概念之界定,都不可能就概念而論概念,而必須以其目的性為指導。具體到罪數(shù)形態(tài)理論,罪數(shù)形態(tài)理論作為一個概念的體系,亦有其目的性。罪數(shù)形態(tài)理論所要解決的是在復數(shù)犯罪構成的前提下,如何定罪處罰的問題。罪數(shù)形態(tài)和數(shù)罪并罰是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的刑法理論問題,在很大程度上,罪數(shù)形態(tài)概念的提出和存在實際是相對于數(shù)罪并罰而言的。既然如此,從概念之目的性考量,罪數(shù)形態(tài)的處斷形態(tài)上就不應存在數(shù)罪并罰問題。換言之,只要對行為人的行為實行數(shù)罪并罰的,就不應該將這些行為理解或認定為是罪數(shù)形態(tài)中的任何一種形態(tài)。同時,由于其所具有的復數(shù)犯罪構成表現(xiàn)出的非典型性,以及各復數(shù)犯罪構成所觸犯的罪名或行為之間的某種緊密聯(lián)系,對其數(shù)罪并罰也是有違罪刑均衡或者禁止重復評價等基本刑法理念的。以罪數(shù)形態(tài)中牽連犯的處罰原則為例。按照傳統(tǒng)的刑法理論,對于牽連犯的處罰原則應不實行數(shù)罪并罰,而是從一重處斷或從一重重處斷,也即在處理時按牽連犯數(shù)罪中的最重的一個罪定罪,并在其法定刑之內(nèi)酌情從重處罰。但是近年來,特別是我國1997年刑法典頒布以來,理論上和司法實踐中在對牽連犯的處罰采用什么原則問題上,產(chǎn)生了不同的觀點:有人認為,對牽連犯應實行數(shù)罪并罰。理由是牽連犯無論從何種角度講,均觸犯了刑法規(guī)定的數(shù)個不同的罪名,既然是數(shù)罪就應該并罰。對牽連犯采用從一重處斷的原則,于法無據(jù)。有人則認為,對于牽連犯既不能一律采用從一重處斷的原則,也不能均適用數(shù)罪并罰,而應依據(jù)一定的標準決定究竟采取何種原則予以處罰。對于上述兩種觀點,筆者認為其缺乏對作為罪數(shù)形態(tài)之一的牽連犯的目的性思考。首先,這里實際上涉及到對牽連犯原本含義的理解問題。牽連犯作為罪數(shù)形態(tài)的一種,從其概念提出的初衷分析,牽連犯這一概念的產(chǎn)生本身就與從一重處斷原則密切相聯(lián),費爾巴哈創(chuàng)設牽連犯概念的初衷就在于限制當時數(shù)罪并罰的適用范圍。研究牽連犯這一特殊犯罪形態(tài)的目的很大程度上是為其尋求不數(shù)罪并罰的根據(jù)。因此,牽連犯完全是與數(shù)罪并罰相對應的一組罪數(shù)形態(tài)概念中的一個,也即從根本上講,既然是牽連犯,就不應該有數(shù)罪并罰的問題,如果實行數(shù)罪并罰,也就不是牽連犯。如果說對牽連犯也可以實行數(shù)罪并罰的話,那么,從概念之目的性角度分析,牽連犯的概念還有什么存在的必要性呢?顯然,認為對牽連犯可以實行數(shù)罪并罰的觀點,是從根本上對傳統(tǒng)刑法理論提出挑戰(zhàn),其觀點本身存在著邏輯上的錯誤。因為,這種挑戰(zhàn)本身實際上是建立在否定牽連犯存在必要性的基礎之上的,既然如此,在否定牽連犯存在的情況下,也就沒有再對其處罰問題進行研究的必要了。牽連犯既然實際存在且長期以來為理論和司法實踐所普遍接受,我們就不應該隨意修改其原意,進而混淆了與數(shù)罪并罰的區(qū)別。其次,牽連犯的本質在于其是實質上的數(shù)罪,處斷上的一罪。牽連犯雖在實質上屬于數(shù)罪,但因數(shù)罪之間的特殊關系(即牽連關系)的存在而客觀上降低了其社會危害的程度,因此,對其不實行并罰也確實有一定的合理性。對牽連犯應該或可以實行數(shù)罪并罰的觀點雖然早已有之,但受到較多人認同還是在我國新刑法頒布以后。有人認為,刑法第157條第2款規(guī)定:“以暴力、威脅方法抗拒緝私的,以走私罪和本法第277條規(guī)定的阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務罪,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！边@條規(guī)定就是對牽連犯實行數(shù)罪并罰的依據(jù),類似的規(guī)定在刑法中還有第120條第2款、第198條第2款、第294條第3款、第318條第2款以及第321條第3款等條文。筆者認為,這種觀點實際上混淆了牽連犯與數(shù)罪并罰之間的區(qū)別界限。正如前述,牽連犯概念設立的初衷,應是從社會危害性以及行為與行為之間的關聯(lián)性角度,為了將某些刑法沒有明文規(guī)定,但行為人數(shù)行為之間具有牽連關系且具有一個共同的犯罪目的的情況,從數(shù)罪并罰中分離出來。就此而言,無刑法規(guī)定性和不實行并罰性,理所當然應該是牽連犯概念的應有之意和本質特征。按此標準,上述觀點中提及的刑法規(guī)定,盡管有些行為與行為之間可能存在所謂的“牽連”關系,但因為有了刑法規(guī)定且應實行數(shù)罪并罰,所以在理論上和實踐中均不應該將它們視為牽連犯。(二)概念外延的分類所謂分類是指把一個屬概念分為若干個種概念的邏輯方法。通過分類,亦即按照一定的標準,把一個屬概念的外延中所包含的各個小類全部列出,使人明確該屬概念的外延是由哪些對象組成的,因此,分類是一種揭示概念外延的邏輯方法。罪數(shù)形態(tài)的分類是罪數(shù)形態(tài)理論中的重要問題,但又是一個十分復雜的問題。它不僅應遵循刑法理論的要求,并應嚴格依照刑事法律的規(guī)定,而且還要符合分類的邏輯規(guī)則。1.罪數(shù)形態(tài)的分類正如前文所述,本文所界定的罪數(shù)形態(tài)是指區(qū)別于典型一罪與典型數(shù)罪的各種犯罪形態(tài),也即在諸多論著中所討論的非典型一罪類型。關于非典型一罪類型,較具代表性的分類有如下幾種:(1)兩分制分類法。即將非典型一罪根據(jù)一定標準劃分為兩類。主要有三種觀點。第一種觀點認為,把不適用數(shù)罪并罰的情況只分成兩類:其一是單純一罪,包括單一罪,吸收犯、結合犯、繼續(xù)犯、集合犯(營業(yè)犯、常業(yè)犯、慣犯)、結果加重犯、法規(guī)競合犯等;其二是處斷上的一罪,包括想象競