投案方式的類型化親友陪抓、抓送不應(yīng)視為自動投案方式

投案方式的類型化親友陪抓、抓送不應(yīng)視為自動投案方式

相關(guān)司法解釋確認了兩種類型的自動犯罪：“陪同主任”和“陪同主任”。而對于司法實踐中存在的親友“陪抓(幫抓)、抓送”等犯罪嫌疑人歸案方式,有論者認為,應(yīng)將之作為“實質(zhì)上跟送首、陪首沒有差別”之投案方式,予以肯定(1)。此見解,關(guān)涉自首投案是否要求自動性之要件,解釋論上是否妥當,需要明辨之。一、自動投案的“框”:僅指“法律的框”根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律問題若干問題的解釋》,“陪首”是指“并非出于犯罪嫌疑人主動,而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的”;“送首”是指“公安機關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友,或者親友主動報案后,將犯罪嫌疑人送去投案的”。有疑問的是,上述“陪首”和“送首”規(guī)定中出現(xiàn)的“并非出于犯罪嫌疑人主動”一語,是否排除了投案“自動性”的要求?進一步言之,此司法解釋將“陪首”、“送首”視為自動投案方式,是擴大解釋還是類推解釋?對此,我們可以根據(jù)凱爾森所創(chuàng)“框”的理論來界定。“自動投案”語義之框的核心,可理解為“犯罪嫌疑人自己主動”;而其框的邊沿或者說語義的外圍,則可理解為犯罪嫌疑人的意志“未受到足以壓制其反抗程度”的手段之抑制。經(jīng)親友“規(guī)勸、陪同投案”以及“將犯罪嫌疑人送去投案”,盡管無法落入“自動投案”的核心語義,但卻仍然在法律之框內(nèi)——也即仍在“自動投案”的“字義的可能范圍內(nèi)”。如之,“規(guī)勸”,犯罪嫌疑人可以不聽;“陪首、送首”,其親友之“陪與送”,仍然無法阻止其決意“不去投案”。根據(jù)一般法學(xué)方法論的知識,是否“超越可能的字義范圍”,是狹義的法律解釋與法的續(xù)造的根本界限(類推解釋是法的續(xù)造最重要的方法之一)。故可以肯定,《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律問題若干問題的解釋》對“陪首”和“送首”的規(guī)定,并未排除投案“自動性”的要求;其“陪首”和“送首”的規(guī)定,是取自動投案概念“周延意義廣泛部分”——即犯罪嫌疑人的意志“未受到足以壓制其反抗程度”的手段之抑制——而為擴大解釋,而不是類推解釋。二、“撫抓”還是“抓送”在司法解釋的基礎(chǔ)上,有論者“創(chuàng)造”出的犯罪嫌疑人親屬“陪抓(幫抓)”、“抓送”等投案方式,“陪抓”是指,“犯罪嫌疑人的親屬帶領(lǐng)公安人員抓捕犯罪嫌疑人;或者,親屬將不為外人所知的犯罪嫌疑人的藏匿地點、聯(lián)系電話告知公安機關(guān),公安機關(guān)據(jù)此抓獲了犯罪嫌疑人,且犯罪嫌疑人并不拒捕的”。所謂“抓送”是指,“親友出于義憤,舉報犯罪嫌疑人或者是扭送犯罪嫌疑人歸案的”。作者肯定“陪抓”的理由是:對于國家,沒有犯罪嫌疑人親屬之行為,“公安機關(guān)就抓不到”;對于犯罪嫌疑人親屬,是為了挽救犯罪嫌疑人,使其可以從輕處罰。而“抓送”是滿足其“義憤”——筆者理解應(yīng)該是“公義”上的義憤。顯然,作者的分析重點不是“陪抓(幫抓)”、“抓送”是否符合投案“自動性”要求(如果還能看到一點影子的話,也僅僅是“幫抓”下犯罪嫌疑人“并不拒捕”)。很清楚,“陪抓”時,無論是“帶抓”還是“幫抓”,犯罪嫌疑人即使“不拒捕”,也只能“束手就擒”,談不上有什么意志自由?！白ニ汀睍r,舉報的情況下,當然是公安機關(guān)接到舉報后去抓,因此犯罪嫌疑人的命運與前述相同。而“扭送”,也與司法解釋中的“送首”不可同日而語,即嫌疑人不可能“決意不去”。顯然,即使按前述自動投案中“自動性”可以指犯罪嫌疑人的意志,“未受到足以壓制其反抗程度”的手段之抑制,也無法認為“陪抓(幫抓)、抓送”符合自首投案自動性之要求。因此首先可指出的是,將“陪抓(幫抓)、抓送”視為自首的自動投案方式,在法律解釋的方法論上是不恰當?shù)?也不符合法治原則。三、從法律層面來看,也有異見,犯罪人的自發(fā)行為當然,我們說作者“創(chuàng)造”出犯罪嫌疑人的親屬“陪抓(幫抓)”、“抓送”等投案方式,并不是說其就沒有歷史的和實踐的依據(jù),實踐中無疑問的存在“陪抓(幫抓)”、“抓送”這樣的情形。頗有意味的是,作者將“陪抓”的主體做了限定,即犯罪嫌疑人的“親屬”,而司法解釋中,“陪送(勸送)”的主體是犯罪嫌疑人的“親友”。這倒讓筆者想到了我國古代《唐律疏議》中的規(guī)定:“遣人代首(遣人代首,不限親疏),若于法得相容隱者(1)為首及相告言者,各聽如罪人身自首法(緣坐之罪及謀叛以上本服期,雖捕告,俱同自首例)”。根據(jù)有關(guān)學(xué)者的解釋,“為首”,指依法得相容隱者代替犯罪人到官府交待所犯罪行;“相告言”,指依法得相容隱者到官府告發(fā)犯罪人?！案髀犎缱锶松碜允追ā?即“為首”、“相告言”視為犯罪人自首。從類似性上看,《唐律疏議》中的“為首”可與“幫抓”類似;而“相告言”與“抓送”中的“舉報犯罪嫌疑人”類似。從相異點看,《唐律疏議》中,法得相容隱者“為首”和“相告言”時,犯罪人都不必出現(xiàn)面對官府。其實,以上比較都不是關(guān)鍵。關(guān)鍵是“法得相容隱者為首及相告言者”視為犯罪人自首,是否要遵從犯罪人的意志。一般的解釋是:“為首”、“相告言”是否基于犯罪人本人意愿,在所不問。然而,這一解釋是“對法得相容隱者”實施“為首”、“相告言”時而言的——而此時犯罪人并不需要面對官府。更為重要的是,《唐律疏議》還規(guī)定,“其聞首告,被追不赴者,不得原罪”——即在遣人代首、為首及相告言的情況下,犯罪人不到官府投案,不得免除其罪。而《唐律疏議》對于自首的一般規(guī)定是:“諸犯罪未發(fā)而自首者,原其罪”。因此,此規(guī)定意味著犯罪人親屬等“為首”及“相告言”的情況后,如犯罪人“其聞首告,被追不赴者”,不視為其自首。顯而易見,犯罪人“其聞首告,被追”“赴(官)”或“不赴(官)”,取決于其自身的意志。換言之,在是否赴官(也就是我們現(xiàn)在所說的投案)上,犯罪嫌疑人仍然是“自動”的,有意志選擇自由。因此,可以認為,論者所言指并無歷史之依據(jù)。四、類推的法律思考本來,實踐中有“陪抓(幫抓)”、“抓送”等投案方式,從法律適用的角度來看,只要其不符合投案的“自動”性要求,即不應(yīng)作為自首認定。不過,解釋論上論者或許還會說,將“陪抓(幫抓)”、“抓送”視為自首,確有“類推解釋”之嫌,但這是有利于犯罪嫌疑人的類推,因而在刑法解釋論上說得過去。然而,將“陪抓(幫抓)”、“抓送”視為自動投案,即便是“超越法律的法的續(xù)造”之類推,至少也“應(yīng)在整體法秩序的基本原則范圍”內(nèi)為之。而此時的法律思考,需要深入法價值內(nèi)部進行綜合考量。確如論者所言,“陪抓(幫抓)”、“抓送”有查獲犯罪的經(jīng)濟性(效率)方面的價值,客觀上也對犯罪嫌疑人、被告人獲得從寬處罰有利。但是,肯定親屬、親友“陪抓(幫抓)”、“抓送”作為自首的投案方式,將有害于一個社會合理倫理價值的維持——這就是為什么我國古代法中有“親親得相首匿”、“同居相為隱”,西方國家有“拒絕作證特權(quán)”的規(guī)定。而更為基本性的在于,其有害于現(xiàn)代社會特別強調(diào)的“自由意志”,而刑事責任的(哲學(xué))基礎(chǔ)就是自由意志。這種自由意志,既體現(xiàn)在罪過原則上,也體現(xiàn)在累犯、自首、立功等罪前、罪后的量刑情節(jié)上。自首、立功是導(dǎo)人向善的量刑制度,就像誰的惡行——如刑法理論所說的危害行為一定是有意志參與的、行為人的行為——一樣,而誰的善行——如自首也應(yīng)是“自動投案”下的