國際私法第九、十、十一、十二講

12023/11/21一、外國人民事法律地位的概念二、外國人民事法律地位的幾種主要待遇制度三、外國人在中國的民事法律地位第五章外國人的民事法律地位22023/11/21第一節(jié)外國人民事法律地位的概念一、概念：（P103）外國自然人或法人在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的法律狀況。承認和賦予外國自然人與內(nèi)國人平等的法律地位，是國際私法產(chǎn)生的重要前提。一國公民進入他國境內(nèi)，應(yīng)當適用當事人本國法還是所在國法？這個問題經(jīng)常會引起國際私法上的法律適用沖突問題。二、變遷

奴隸制時期：敵對歧視待遇。封建時期：差別待遇。資本主義時期：相互待遇和平等待遇。重點掌握:外國人民事法律地位的概念，變遷32023/11/21第二節(jié)外國人民事法律地位的待遇制度1.概念：（P104）又稱平等待遇。所在國應(yīng)給于外國人以內(nèi)國公民享有的同等的民事權(quán)利義務(wù)。2.當今國民待遇原則的三個特點：

1）已成為不言而喻的全球性制度。以互惠為基礎(chǔ)，但不一定以條約或法律上的規(guī)定為要件。各國為防止本國公民在外國境內(nèi)受到歧視待遇，多采取對等原則，

2）根據(jù)國民待遇原則，外國人同內(nèi)國人享有同等的權(quán)利而不是同樣的權(quán)利。各國從自身利益出發(fā)，總要對外國人的權(quán)利給于一定的限制，如：不能擁有內(nèi)國土地所有權(quán)、不能擔任內(nèi)國國家公務(wù)員、船長等職務(wù)。

一、國民待遇42023/11/21第二節(jié)外國人民事法律地位的待遇制度1.概念：（P104）又稱平等待遇。所在國應(yīng)給于外國人以內(nèi)國公民享有的同等的民事權(quán)利義務(wù)。2.當今國民待遇原則的三個特點：

3）國民待遇原則除適用于外國人民事權(quán)利方面，如今還通過雙邊條約或多邊條約適用于船舶遇難施救、專利申請、商標注冊、版權(quán)以及民事訴訟方面。一、國民待遇52023/11/21第二節(jié)外國人民事法律地位的待遇制度1.最惠國待遇的概念和特點

1）概念：給惠國：又稱優(yōu)惠授予國，承諾給予他國最惠國待遇的國家，是優(yōu)惠的給予者。受惠國：已經(jīng)或?qū)硪匀我坏谌龂碛械淖顑?yōu)惠待遇為標準而享有優(yōu)惠待遇的國家。最惠國待遇：（P105）給惠國承擔條約義務(wù)，將它已經(jīng)給予或?qū)斫o予第三國（最惠國）的公民、法人的優(yōu)惠同樣的給予締約他方（受惠國）的自然人或法人。

二、最惠國待遇62023/11/21第二節(jié)外國人民事法律地位的待遇制度2）作用：保證一國之內(nèi)的各外國公民和法人之間的民事權(quán)利平等，排除和防止對某一國公民賦予的權(quán)利低于第三國公民的權(quán)利。它已成為GATT和WTO的一項基本原則。

3）特點：①最惠國待遇是指根據(jù)某一項雙邊條約或多邊條約，授予國給予受惠國約定范圍的優(yōu)惠待遇。②當授予國給予任何第三國最優(yōu)惠待遇時，授惠國即可根據(jù)最惠國待遇條款的規(guī)定，自動取得與該第三國相同的待遇，而無需向授予國履行任何申請手續(xù)。③最惠國待遇是通過一國的自然人、法人、商船、產(chǎn)品等所得到的待遇表現(xiàn)出來的。二、最惠國待遇72023/11/21第二節(jié)外國人民事法律地位的待遇制度2.最惠國待遇的分類

1）根據(jù)受惠的邊數(shù)，分為互惠的最惠國待遇和不互惠的最惠國待遇兩種。①互惠的最惠國待遇：締約國之間相互給予最惠國待遇。②不互惠的最惠國待遇：締約一方根據(jù)條約義務(wù)單獨給予締約另一方最惠國待遇

2）根據(jù)受惠的條件，分為有條件的最惠國待遇和無條件的最惠國待遇。①有條件的最惠國待遇：在最惠國條款中規(guī)定，只有締約對方能像第三國那樣，向它提供同等的報償，才把給予第三國的優(yōu)惠待遇給予第三方。②無條件的最惠國待遇：凡締約一方將新的優(yōu)惠給予第三國時，也自動而且無報償給予締約他方。二、最惠國待遇82023/11/21第二節(jié)外國人民事法律地位的待遇制度3.最惠國待遇的例外在某些情況下可以不把給予第三方的待遇給予締約對方：

1）一國給予鄰國的特權(quán)與優(yōu)惠；

2）邊境貿(mào)易和運輸方面的特權(quán)和優(yōu)惠；

3）有特殊歷史、政治和經(jīng)濟關(guān)系的國家間形成的特定地區(qū)的特權(quán)與優(yōu)惠；

4）經(jīng)濟集團內(nèi)部各成員國互相給予對方的特權(quán)與優(yōu)惠。如歐盟成員國之間的特權(quán)和優(yōu)惠。二、最惠國待遇92023/11/21第二節(jié)外國人民事法律地位的待遇制度

歧視待遇（DiscriminationTreatment）：（P107）又稱差別待遇，是指一國把不給予本國或其他外國自然人或法人的限制性規(guī)定專門適用于特定國家的自然人和法人，或把給予本國或其他外國自然人、法人的某些優(yōu)惠或權(quán)利不給予特定國家的自然人或法人。

非歧視待遇（Non-DiscriminationTreatment）：（P108）又稱無差別待遇，是指國家之間通過締結(jié)條約，規(guī)定締約國一方不把低于內(nèi)國或其他外國自然人和法人的權(quán)利地位適用于締約國另一方的自然人和法人。三、歧視待遇和非歧視待遇102023/11/21第二節(jié)外國人民事法律地位的待遇制度互惠待遇是指一國賦予外國人某種優(yōu)惠待遇時，要求它的公民能在外國人所屬的那個國家享受同樣的優(yōu)惠。WTO堅持這一原則。補充：中國在處理外國人民事法律地位時的態(tài)度：

《民法通則》第8條：本法關(guān)于公民的規(guī)定，除法律另有規(guī)定的外，同樣適用于在中國領(lǐng)域內(nèi)的外國人。

《民事訴訟法》第5條：外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織享有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。四、互惠待遇112023/11/21第三節(jié)外國人在中國的民事法律地位

1）合理待遇時期：西漢到明末

2）閉關(guān)鎖國時期：明末至鴉片戰(zhàn)爭，禁止正常交往活動

3）特權(quán)時期：鴉片戰(zhàn)爭至新中國成立

4）平等待遇時期：新中國成立以后，廢除了一系列平等條約一、外國人在中國的民事法律地位的變遷122023/11/21第三節(jié)外國人在中國的民事法律地位

1）人身不可侵犯：保護其人格尊嚴、姓名和名譽權(quán)等。

2）親屬權(quán)：登記結(jié)婚，離婚、收養(yǎng)權(quán)。

3）繼承權(quán)：保護外國人對位于中國的財產(chǎn)的繼承權(quán)。

4）勞動權(quán)：除國防、機要部門外，可以從事其他方面的社會勞動。5）智力成果權(quán)；保護其專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)和發(fā)明、發(fā)現(xiàn)權(quán)等智力成果權(quán)。

6）經(jīng)營工商企業(yè)、開發(fā)自然資源和從事服務(wù)貿(mào)易的權(quán)利。

7）土地的長期租賃使用權(quán)。

8）司法保護權(quán)：外國人在我國境內(nèi)訴訟、仲裁享有國民待遇。二、外國人在中國的民事法律地位132023/11/21第五章考題練習1、（單選）我國《民法通則》第8條第2款所規(guī)定的“本法關(guān)于公民的規(guī)定適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外”，是一條（）A、差別待遇制度的規(guī)定B、互惠待遇制度的規(guī)定C、平等待遇制度的規(guī)定D、最惠國待遇制度的規(guī)定142023/11/21C152023/11/21在當今國際社會，調(diào)整外國人民事訴訟地位的一般原則是（）A、國民待遇原則B、最惠國待遇原則C、不歧視待遇原則D、普遍優(yōu)惠待遇原則162023/11/21A172023/11/213、（多選）下列各項中，通常可以適用最惠國待遇制度的有（）A、判決和裁決的相互承認和執(zhí)行B、著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)的保護C、國家之間交通工具的通過D、國家之間的商品、支付和服務(wù)往來E、彼此的外交代表團、領(lǐng)事代表團、商務(wù)代表團的特權(quán)和豁免182023/11/21ABCDE192023/11/21一國賦予外國人某種優(yōu)惠待遇時，要求他的公民能在外國人所屬的那個國家享有同樣的優(yōu)惠，這種待遇原則稱為（）A、國民待遇原則B、無差別待遇原則C、互惠待遇原則D、最惠國待遇原則202023/11/21C212023/11/21在我國，從西漢延續(xù)至明末，對外國人基本上采取（）A、排外制度B、特權(quán)制度C、合理待遇制度D、平等待遇制度222023/11/21C232023/11/21多選4、下列事項中不屬于最惠國待遇通常適用范圍的有（）A、一國給予鄰國的特權(quán)與優(yōu)惠B、有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟關(guān)系的國家間形成的特定地區(qū)的特權(quán)和優(yōu)惠C、雙邊協(xié)定下的特權(quán)與優(yōu)惠D、經(jīng)濟集團內(nèi)部存在各成員國互相給予對方的特權(quán)與優(yōu)惠E、邊境貿(mào)易和運輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠242023/11/21ABDE252023/11/21第六章自然人一、自然人的國籍沖突二、自然人的住所沖突三、自然人的權(quán)利能力和行為能力262023/11/21第一節(jié)自然人的國際沖突一、自然人國籍與國籍沖突的概念

國籍：（P111）（nationality）自然人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。

國際私法上的意義：判斷某一民事關(guān)系是否屬于涉外民事法律關(guān)系的依據(jù)之一；指引確定涉外民事關(guān)系準據(jù)法的重要因素之一；國家行使管轄權(quán)的根據(jù)之一。

國籍的積極沖突（P111）：一個自然人同時具有兩個或兩個以上國籍。

國籍的消極沖突（P111）：一個自然人無任何國籍。272023/11/21第一節(jié)自然人的國際沖突二、自然人國籍沖突的解決

1.國籍的積極沖突的解決

1）同時具有內(nèi)外國國籍：內(nèi)國國籍優(yōu)先

2）兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍：第一、以最后取得的國籍優(yōu)先第二、當事人住所地或慣常居所地國籍優(yōu)先第三、以與當事人有最密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先282023/11/21第一節(jié)自然人的國際沖突二、自然人國籍沖突的解決

2.國籍消極沖突的解決

消極沖突：

1）生來無國籍；

2）原來有國籍，后因身份變更或政治原因變?yōu)闊o國籍；

3）國籍無法查明解決辦法：①當事人住所地所在國家的法律為其本國法；②當事人無住所或住所不能確定的，以其居住地為其本國法292023/11/21第一節(jié)自然人的國際沖突二、自然人國籍沖突的解決

3.中國解決國籍沖突的有關(guān)規(guī)定

積極沖突：最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第182條：“有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法。”消極沖突：最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第181條：“無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國家法律。”302023/11/21第二節(jié)自然人的住所沖突一、住所的概念

住所（P113）：一人以久住的意思而居住的某一處所。居住事實&久住意思——發(fā)展為：慣常居所。二、住所在國際私法中的地位1.自巴托魯斯至1804年《法國民法典》，國際私法上的屬人法僅指當事人住所地法。2.英美法系國家至今仍采用住所地法作為當事人屬人法。3.大陸法系國家雖采用本國法作為屬人法，但在解決國籍消極沖突時一般采用住所地法。4.復(fù)合法域國家，適用當事人本國法最終導向適用當事人住所地法。312023/11/21第二節(jié)自然人的國際沖突三、住所與國籍、居所和慣常居所在法律上的區(qū)別

住所：私法概念，自然人進行民事活動的中心地，反映了居民與特定地域的關(guān)系，可以自由更換。

國籍：公法概念，確定自然人政治身份，反映居民與特定國家的關(guān)系，非經(jīng)法定程序不得變更國籍。

居所：私法概念，居民暫時居住的某一處所，設(shè)定居所的條件沒有住所嚴格，不要求有久住的意思。

慣常居所：（習慣居所）持續(xù)某一段時間經(jīng)常居住。322023/11/21第二節(jié)自然人的國際沖突三、住所與國籍、居所和慣常居所在法律上的區(qū)別聯(lián)系：均是各類準據(jù)法的連結(jié)點。沖突規(guī)范指引適用當事人本國法時，若國籍發(fā)生沖突，一般適用住所地法；沖突規(guī)范指引適用住所地法時，如果住所不明或沒有住所一般適用其居所地或慣常居所地。332023/11/21第二節(jié)自然人的國際沖突四、自然人住所的法律沖突

積極沖突：一個自然人同時擁有兩個或兩個以上的住所

消極沖突：一個自然人沒有法律意義上的住所

產(chǎn)生原因：1）各國法律規(guī)定不同，有的以生活根據(jù)地和業(yè)務(wù)中心為標準；有的以久住為標準；有的承認多個住所，有的不承認多個住所。

2）事實認定不同。例：邊境的被遺棄嬰兒。342023/11/21第二節(jié)自然人的國際沖突五、自然人住所的識別依據(jù)大多主張適用法院地法，即：依照法院地的住所概念去認定當事人的住所在何處。英國國際私法：一個人住所的確定，只能依據(jù)英國法中的住所概念決定。司法實踐中大多依法院地法。352023/11/21第二節(jié)自然人的國際沖突六、自然人住所沖突的解決

1.積極沖突：1）同時具有內(nèi)外國住所：內(nèi)國住所優(yōu)先

2）兩個或兩個以上的住所均為外國住所：

a、以后取得的住所優(yōu)先

b、同時取得，以與當事人有最密切聯(lián)系的住所優(yōu)先

2.消極沖突：以當事人居所代替住所，無居所或居所不明，以現(xiàn)在所在地為住所。362023/11/21第二節(jié)自然人的國際沖突七、中國有關(guān)住所沖突的解決原則

1.住所的確定：

《民法通則》第15條：公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，以經(jīng)常居住地為住所。最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第5條：公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外。

372023/11/21第二節(jié)自然人的國際沖突七、中國有關(guān)住所沖突的解決原則

2.積極沖突的解決：

最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第183條：當事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。382023/11/21第二節(jié)自然人的國際沖突八、中國有關(guān)住所沖突的解決原則

自巴托魯斯至1804年《法國民法典》，國際私法上的屬人法僅指當事人住所地法，《法國民法典》以后，大陸法系國家多采當事人本國法，英美法系國家至今仍采用住所地法作為當事人屬人法。長期以來形成了在屬人法方面當事人本國法和住所地法的沖突。為解決此沖突，1955年海牙國際私法會議訂立了《解決本國法和住所地法沖突公約》，該公約第1條規(guī)定：“如果當事人的住所地國規(guī)定適用當事人本國法，而其本國法規(guī)定適用住所地法時，凡締約國均適用住所地國的內(nèi)國法。”體現(xiàn)了大陸法系國家在住所沖突上對英美法系國家的讓步。392023/11/21第三節(jié)自然人的權(quán)利能力和行為能力一、自然人的權(quán)利能力1.概念：（P118）自然人享有民事權(quán)利承擔民事義務(wù)的資格。2.沖突：世界各國均承認：“始于出生，終于死亡”關(guān)于出生：胎兒分娩中露頭；胎兒完全脫離母體；胎兒出生后存活一定時間等等關(guān)于死亡：

1）自然死亡：心臟停止跳動，腦死亡

2）宣告死亡：下落不明后一段時間，2年，3年，4年

3.沖突解決：各國多主張適用當事人屬人法，特定情況下不排除法院地法和有關(guān)法律關(guān)系的準據(jù)法的適用。402023/11/21第三節(jié)自然人的權(quán)利能力和行為能力二、涉外失蹤或死亡宣告1.涉外失蹤或死亡宣告的管轄權(quán)主張：

1）當事人本國管轄：權(quán)利能力的來源

2）當事人住所地國管轄：管轄上的方便目前普遍接受的原則：由失蹤者本國法院對涉外失蹤或死亡宣告行使管轄權(quán)，在一定條件和一定范圍內(nèi)可以由其住所或居所國管轄。412023/11/21第三節(jié)自然人的權(quán)利能力和行為能力二、涉外失蹤或死亡宣告2.涉外失蹤或死亡宣告的法律適用

宣告失蹤和死亡的原因和條件一般適用被宣告人屬人法，對于涉及法院國境內(nèi)財產(chǎn)及法律關(guān)系的失蹤和死亡宣告，則依法院地法解決。我國有關(guān)于宣告失蹤、宣告死亡特別程序的專門規(guī)定，但沒有關(guān)于涉外宣告失蹤、宣告死亡問題的規(guī)定。422023/11/21第三節(jié)自然人的權(quán)利能力和行為能力三、自然人的行為能力1.概念：（P120）自然人以自己的行為取得權(quán)利和承擔義務(wù)的能力，即獨立實施有效法律行為的能力。2.沖突解決辦法：一般等同于對權(quán)利能力的沖突解決原則，依當事人本國法，即當事人的屬人法。

只是各國對當事人屬人法的界定不同：英美法系國家適用住所地法；大陸法系國家適用本國法。3.行為能力適用屬人法的例外：

1）處理不動產(chǎn)的能力：不動產(chǎn)所在地法

2）侵權(quán)行為的責任能力：侵權(quán)行為地法

3）商務(wù)活動的行為能力：商業(yè)行為地法。432023/11/21第三節(jié)自然人的權(quán)利能力和行為能力三、自然人的行為能力4.我國關(guān)于自然人行為能力的法律規(guī)定

最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第179條：定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律，在定居國所為，可以適用其定居國法律。第180條：外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當認定為有民事行為能力。第181條：無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律。442023/11/21第三節(jié)自然人的權(quán)利能力和行為能力四、涉外禁治產(chǎn)宣告禁治產(chǎn)：禁止為財產(chǎn)方面的法律行為。

禁治產(chǎn)者：被依法宣告禁止其為財產(chǎn)上法律行為的人。我國不使用這一稱謂，而使用“宣告無行為能力或限制行為能力人”。452023/11/21第三節(jié)自然人的權(quán)利能力和行為能力四、涉外禁治產(chǎn)宣告在內(nèi)國的外國人的禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán)主張：

1）由被宣告人的本國法院依本國法管轄

2）由被宣告人的居住地法院依居住地法管轄

3）目前實踐和一般學說主張：原則上由本國法院管轄并適用自己的法律，但為了兼顧住所地或行為地的交易安全，也允許其居住地國法院在認為依該人的本國法已具有宣告某人為禁治產(chǎn)人的條件時采取臨時措施，以保護其身體和財產(chǎn)，并通知當事人本國。462023/11/21第三節(jié)自然人的權(quán)利能力和行為能力五、實際連接點的改變對自然人行為能力的影響實際連結(jié)點的改變導致自然人行為能力的沖突是時際法律沖突中的“動態(tài)沖突”。有兩種情況：

1）一個依其原屬人法為未成年的人，后來在一個成年年齡較其原屬人法規(guī)定為低的國家取得了住所或國籍，依后一屬人法他已達成年。例：16周歲中國公民王某依中國法未成年，后定居印度并取得印度國籍，印度法律規(guī)定15周歲成年，依印度法，他已經(jīng)成年。

這種情況下一般都主張承認其已取得成年人資格并具有完全行為能力。472023/11/21第三節(jié)自然人的權(quán)利能力和行為能力五、實際連接點的改變對自然人行為能力的影響

2）一個在成年年齡較低的國家已達成年的人，因?qū)嶋H連結(jié)點的改變，依他新的屬人法的規(guī)定還未成年，依原屬人法他已經(jīng)取得完全行為能力能否得到保留。例：16周歲印度公民依印度法已成年，印度法律規(guī)定15周歲成年，后定居中國并取得中國國籍，依中國法，他未成年，他原來的民事行為能力是否予以保留？主張：保留或不保留；根據(jù)各案的情況具體分析：已經(jīng)發(fā)生的遺囑、婚姻締結(jié)、責任承擔等方面的民事行為有效，其他的根據(jù)具體情況具體分析。482023/11/21第六章考題練習單選1、假設(shè)甲因出生而同時取得A國和B國國籍，而又取得C國和D國國籍，并且在D國設(shè)有住所?，F(xiàn)甲在中國法院涉訟，依我國規(guī)定甲的本國法應(yīng)是（）A、A國法B、B國法C、C國法D、D國法D2、1955年海牙《解決本國法與住所地法沖突公約》中所規(guī)定的“如當事人的住所地國規(guī)定應(yīng)適用當事人本國法，凡締約國均應(yīng)適用其住所地國的內(nèi)國法”，這條規(guī)定肯定了（）A、轉(zhuǎn)致制度B、反致制度C、國際國法優(yōu)先原則D、大陸法系國家向英美法系國家在屬人法問題作出妥協(xié)的態(tài)度。

D單選2、自然人權(quán)利能力法律沖突，國際上更為普遍的是依（）A、法院地法解決B、屬人法解決C、行為地法解決D、準據(jù)法解決B8、依最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》，在當事人住所不明或不能確定時，其住所應(yīng)當是（）A、國籍國B、經(jīng)常居住地C、營業(yè)所所在地D、與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有密切聯(lián)系的地方D14、我國《民法通則》第143條規(guī)定：中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可適用（）A、中國法律B、行為地法律C、法院地法律D、定居國法律D15、我國相關(guān)司法解釋中規(guī)定，無國籍人的民事行為能力，一般適用（）A、我國法律B、其定居國法律C、其住所地國法律D、其行為地國法律B602023/11/21第六章考題練習11、當今許多國家的立法對于失蹤或死亡宣告的管轄權(quán)，往往采取（）A、國籍國管轄B住所地國管轄C、失蹤者本國法院管轄D、居所地國管轄C622023/11/21第六章考題練習多選1、我國對于具有雙重或多重國籍的外國人的本國法的確定原則是（）A.以其慣常居所地法為本國法B.以其住所地法為本國法C.以其行為發(fā)生地法為本國法D.以與其有最密切聯(lián)系地法為本國法E.以其最后取得的國籍所屬國法為本國法BD7、各國在適用自然人的行為能力依其屬人法這一沖突規(guī)范時的例外限制有（）A.處理不動產(chǎn)的行為能力 B.締結(jié)婚姻的行為能力C.立遺囑的行為能力 D.有關(guān)商業(yè)活動當事人的行為能力E.適用于侵權(quán)行為的責任能力ADE662023/11/21第七章法人一、法人的國籍和住所二、外國法人的認許三、法人屬人法和內(nèi)國的外國人法的適用672023/11/21第一節(jié)法人的國籍和住所法人是指依法定程序成立，具有組織章程與機構(gòu)，擁有獨立才穿，能夠以自己的名義享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)，并能在法院起訴、應(yīng)訴的組織體。法人的特性：“三獨”1、獨立的人格2、獨立的財產(chǎn)3、獨立承擔責任682023/11/21第一節(jié)法人的國籍和住所一、法人國籍的概念

法人的國籍，是法人屬人法的主要依據(jù)，表明法人與特定國家之間的固定法律聯(lián)系。

法人的沖突法方面的問題主要涉及法人的權(quán)利能力的準據(jù)法的確定與適用，這屬于法人屬人法的領(lǐng)域。692023/11/21第一節(jié)法人的國籍和住所二、確定法人國籍的標準（一）法人組成成員的國籍的（二）主張以成立地（三）依法人實際上為何國人控制或操縱法人國籍的最多采用還是根據(jù)法人依何國法律成立或根據(jù)法人住所管理中心或主營業(yè)所所在國定法人國籍。其中更有兼顧采準據(jù)法和住所重疊標準的。702023/11/21第一節(jié)法人的國籍和住所二、確定法人國籍的標準我國確定法人國籍的實踐與規(guī)定1、解放初期，主要采用法人資本控制說；2、對外國法人國籍的確定，目前采注冊登記國說；（外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行的民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定。）3、對中國內(nèi)國法人國籍的規(guī)定，采法人成立地和準據(jù)法的復(fù)合標準。712023/11/21第一節(jié)法人的國籍和住所三、法人的住所法人的住所，多在法人成立的章程中明確規(guī)定。至于其他定法人住所的依據(jù)，還有法人的主事務(wù)所所在地和主營業(yè)所所在地等標準。

中國1986年《民法通則》第39條規(guī)定，法人以它的主要辦事機構(gòu)所在地為其住所722023/11/21第二節(jié)外國法人的認許一、外國法人認許的概念外國法人的認許：即對外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民商事活動的認可，它是外國法人進入內(nèi)國從事民商事活動的前提。兩個方面加以理解：一是該組織是否己依外國法成立法人（涉及外國法人是否存在的事實），二是依外國法己有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認它作為法人而在內(nèi)國存在與活動。（法人資格并允許其活動的問題）732023/11/21第二節(jié)外國法人的認許一、外國法人認許的概念國際私法上認許外國法人在內(nèi)國活動，必須同時適用兩個法律：一個是外國法人的屬人法，另一個是內(nèi)國的外國人法（它解決外國法人能否在內(nèi)國活動、活動范圍和權(quán)利限制以及對外國法人監(jiān)督等）。742023/11/21第二節(jié)外國法人的認許二、外國法人認許的程序（多選）（一）特別認許程序：內(nèi)國對外國法人通過特別登記或批準程序加以認許。（二）概括認許程序（又稱相互認許程序）內(nèi)國對屬于某一符合特定外國國家的法人概括的加以認可。（三）一般認許程序：依外國法己有效成立的法人不問其屬于何國，只需根據(jù)內(nèi)國法規(guī)定，辦理必要的登記或注冊手續(xù)，即可取得在內(nèi)國活動的權(quán)利。（四）分別認許程序。分門別類，或采特別認許，或采一般認許752023/11/21第二節(jié)外國法人的認許三、中國有關(guān)外國人認許的規(guī)定

中國有關(guān)外國法人認許的規(guī)定：外商的活動主要有三種方式：（1）臨時來華進行經(jīng)貿(mào)活動；（2）在中國直接投資，主要形式有中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)等；（3）在中國進行連續(xù)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，以外國公司名義在中國設(shè)立分公司等分支機構(gòu)。對于采取第一種方式的外國人，中國立法采取自動承認其在本國的主體資格的政策，在程序上屬于一般認許。對于第二種方式，因為外商投資企業(yè)均為中國法人，故不存在認許問題。對于第三種方式，以前中國法律規(guī)定不甚詳盡，散見于行政法規(guī)、政策之中。762023/11/21第二節(jié)外國法人的認許三、中國有關(guān)外國人認許的規(guī)定

在實踐中，我國政府主管機關(guān)在受理審查外國公司在中國設(shè)立分支機構(gòu)的申請時，遵循三項基本原則：（1）該外國公司必須是在中國境內(nèi)的某個國家或地區(qū)依法正式登記注冊并開展營業(yè)活動，到我國申請設(shè)立分支機構(gòu)必須提交其公司章程和由登記國政府機關(guān)簽發(fā)的公司登記證書及有關(guān)證明文件。（2）該外國公司設(shè)置的分支機構(gòu)，應(yīng)當有明確的經(jīng)營目的和業(yè)務(wù)范圍，并且不得違反我國的法律、法規(guī)和社會公共利益；（3）分支機構(gòu)的經(jīng)營活動應(yīng)當符合我國的產(chǎn)業(yè)政策。772023/11/21第三節(jié)法人屬人法和內(nèi)國的外國人法的適用一、法人屬人法的確定

法人屬人法，一般主張是決定法人權(quán)利能力和行為能力的準據(jù)法，即確定法人身份、構(gòu)成和法律地位的法律。法人屬人法主要采法人國籍國法說。782023/11/21第三節(jié)法人屬人法和內(nèi)國的外國人法的適用一、法人屬人法的確定中國目前對外國人采注冊登記地為定其國籍的標準，并以該國法律為其屬人法。貫徹民法通則第185條規(guī)定當事人有兩個以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準，當事人沒有營業(yè)所的以其住所或經(jīng)常居住地為準。792023/11/21第三節(jié)法人屬人法和內(nèi)國的外國人法的適用二、法人屬人法與內(nèi)國的外國人法的適用范圍（一）法人屬人法的適用范圍法人屬人法主要應(yīng)適用于以下事項：1、法人的成立和法人的性質(zhì)。2、法人的權(quán)利能力。3、法人內(nèi)部體制和對外關(guān)系。4、法人的解散。5、法人的合并或分立對前法人債務(wù)的繼承問題等。802023/11/21第三節(jié)法人屬人法和內(nèi)國的外國人法的適用二、法人屬人法與內(nèi)國的外國人法的適用范圍（二）內(nèi)國的外國人法的適用范圍外國法人在內(nèi)國的活動必須適用內(nèi)國外國人法。首先必須符合內(nèi)國的法律。因此在具體的權(quán)利能力和行為能力問題上除適用法人屬人法外，還得同時受內(nèi)國的外國人法的約束。812023/11/21第三節(jié)法人屬人法和內(nèi)國的外國人法的適用三、有關(guān)承認外國法人資格的國際公約

目前，承認外國法人資格的國際公約主要有1956年海牙《承認外國公司、社團和財團法律人格的公約》，1968年歐洲經(jīng)濟共同體訂于布魯塞爾的《關(guān)于相互承認公司和法人團體的公約》，1979年美洲國家間訂立的《關(guān)于商業(yè)公司的沖突法公約》等。822023/11/21第七章考題練習單選1、下列不屬于國際私法上確立法人國籍標準的一項是（