法理學-第六章-法律要素

第六章法律要素第一節(jié)法律要素釋義一、法律要素的定義1.概念和特點法律要素就是構成法律系統(tǒng)的根本元素。任何時空中以整體形態(tài)或體系存在的法律，都是由根本的要素構成的。一定社會中的法，是由諸多內在要素組成的具有特定功能的有機整體和復雜系統(tǒng)。法律要素具有如下三個特征：第一，個別性和局部性。它表現為一個個根本元素或個體，是組成法律有機體的細胞。第二，多樣性和差異性。這可從兩個層次上來理解：一是法律要素可以分成不同的種類，它不是同一的。法律不是同一種要素的簡單堆積，而是具有要素的多樣性；二是相同種類的法律要素又可以區(qū)分出多種不同個性的具體類型。第三，整體性和不可分割性。盡管每個法律要素都是獨立的單位，但是法律要素作為法律的組成局部又具有整體性和不可分割性。某一法律要素的改變可能會引起其他要素或整體發(fā)生相應的變化，某一要素被違反可能會引起整體或其他要素的反響。每一個要素都與其他的要素相聯結，具有不可分割性。

2.判斷法律要素的質量標準法律要素的構建水平，直接決定著一個社會的法律構建水平。法律要素質量越高，法律的可預測性程度越高，法律確實定性程度越高。判斷一個社會的法律要素質量上下的標準通常有：(1)法律要素含義的明確性與確定性。如果某社會的法律要素含混不清，內容充滿歧義，那么該社會的法律要素就處于較低開展階段。(2)法律要素間聯系的整體性及協調性程度。如果某社會法律要素結構松散、相互沖突處較多，那么該社會法律要素的合理化程度較低。(3)法律要素的專門化、技術化程度。通常法律越興旺，意味著法律要素的技術化、專門化程度越高。

二、法的要素的分類法的要素的分類問題涉及另一前提性問題：將復雜的法律現象歸結為哪些簡單要素，即法要素的“模式〞問題。這是西方法理學中的“傳統(tǒng)問題〞。早在古希臘，就曾發(fā)生過法律是“命令〞還是“勸告〞的爭論。近代以來，西方流行的法要素的模式理論主要有五種。第一，“命令〞模式理論，即將法律歸結為單一的“命令〞要素。這一理論始于法國人博丹，英國法學家霍布斯，到分析法學派創(chuàng)始人奧斯丁(1790—1859)手中成為主宰西方法學一個多世紀的理論。20世紀40年代以來，這一理論經新分析法學的批判而衰落。但漢斯·凱爾森的“強制制裁〞說，在一定意義上是該說的變種。第二，新分析法學派的規(guī)那么模式理論。這一理論由英國法學家哈特倡導。規(guī)那么模式論將法律歸結為單一的規(guī)那么要素。法律規(guī)那么可以分為主要規(guī)那么和次要規(guī)那么。主要規(guī)那么是設定義務的規(guī)那么，次要規(guī)那么是授予權利的規(guī)那么。次要規(guī)那么又可分為成認規(guī)那么、改變規(guī)那么和審判規(guī)那么。〞

3.規(guī)那么、政策、原那么模式理論，即將法律歸結為規(guī)那么、政策和原那么三要素。它是新自然法學派的德沃金在批判單一規(guī)那么論的根底上提出的。德沃金認為，把法律的構成要素僅僅歸結為規(guī)那么是不夠的，在適用法律的過程中，特別是在審理疑難案件時，人們往往要借助規(guī)那么以外的其他標準，這些標準主要就是原那么和政策。他提出構成法律的要素應當是“規(guī)那么〞、“原那么〞和“政策〞。其所謂政策，是指有關必須到達的目的或目標的一種政治決定，一般說來是關于社會的經濟、政治或者社會特點的改善以及整個社會的某種集體目標的保護或促成問題。其原那么，是指有關個人〔或由假設干人組成的集團〕的權利、正義或公平的要求或其他道德方面的要求。第四，道德原那么和法律規(guī)那么模式理論。這一理論認為法律規(guī)那么分為兩種，一是道德原那么，二是法律規(guī)那么，道德原那么確定法律規(guī)那么。第五，律令、技術、理想模式理論，這一理論將法律歸結為律令、技術、理想三種要素。社會法學派巨擘龐德認為，法律這概念有三種含義：法律秩序、權威性資料、司法行政過程。權威性資料包括律令、技術和法律理想，律令又包括規(guī)那么、原那么、概念、標準。龐德的法律概念法律作為秩序法律作為權威資料法律作為司法行政過程律令法律技術法律理想規(guī)則原則概念標準特別提醒：龐德從社會學的視野內最廣義地理解法律。他的“律令〞的外延大致相當于我們所講的“法律〞的外延；“技術〞指解釋和適用法律規(guī)那么、概念的方法和在權威性資料中尋找特殊案件的方法；“法律理想〞指特定社會中關于秩序的理想圖畫，即社會秩序是什么，它的目的何在等；法律理想是適用律令的背景。我國法學界通行的是“法律標準〞說，將法律歸結為法律標準單一要素，類似于西方的命令說和規(guī)那么說。近年來學者們開始主張多要素說。綜觀各家關于法律要素的學說，法律規(guī)那么、原那么、概念三要素說有較強的說服力。不過，嚴格說來，這一理論也不是完美無缺的：法律規(guī)那么和法律原那么這兩者同法律概念不是同一層面上的，法律規(guī)那么和法律原那么是由法律概念組成的。不過，法律概念具有相當的重要性，對認以法律有重要的工具價值，所以應予以介紹。第二節(jié)法律概念一、法律概念釋義所謂概念是反映事物的屬性、通過詞語來表達的一種思維形式。它是人在實踐根底上通過感性認識上升到理性認識而形成的，是人們認識事物而形成的思維工具。法律概念是指對各種法律現象的共同特征加以概括、抽象后形成的法律范疇。法律概念一定是有法律意義的概念，即對各種有關法律的事物、狀態(tài)、行為進行概括而形成的術語。法律概念總是對一定的法律現象的高度總結和概括，對某一法律概念的界定，是對其所指向的對象的諸方面特征的描述。大量法律概念來自日常生活，它們?yōu)榉伤_認，而非取自于法律的創(chuàng)設。但是，法律也不是由簡單的日常用語意義即取得其概念，因為法律必須在構成要件中定位、決定以及評價，亦即，法律必須以當為為根底，法律概念經常都會或多或少地表現出標準意義。因此，法律概念有的來自立法或司法實踐活動，有的那么源自法學家的創(chuàng)設；不能將法律概念與日常生活用語中的概念簡單等同。一個概念的技術含量越高，它就越遠離日常生活而成為高度專門化的法律概念。法律概念是否為法律要素，學界有不同看法。從任何法律規(guī)那么和法律原那么都由一定的概念構成這個意義上講，法律概念包含于法律規(guī)那么或原那么之中，難以成為獨立的法律要素。但是考慮到法律概念的特殊重要性，這里仍把它作為獨立的要素加以介紹。二、法律概念的作用在法律的諸要素之中，法律概念具有重要作用。魏德士認為，法律概念是法律標準和法律制度的建筑材料，法律概念也承擔著法的調控任務，也受制于目的論。即“日常中的描述性的‘觀念概念’就這樣演變成了標準性的制度形成工具〞。1.法律概念是構成法律的根本元素對法律現象的描述離不開法律概念，沒有法律概念，現代法律大廈是不可能建起來的。誠如博登海默所言：“沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變成語言，也無法以一種可以理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完全摒棄概念，那么整個法律大廈就化為灰燼。〞

2.法律概念有利于提高法律的明確性和確定性立法者在立法的過程中，只有使用法律概念才可以使法所規(guī)定的權利和義務更加確定。而為了使法具有確定性，立法者往往也使用定義性標準，并出版權威性的官方法律辭書對立法者所使用的法律概念加以精確地界定。法律概念一旦被立法確定下來之后，就具有相對的穩(wěn)定性。如，人們在實施某種行為時，就可知道該行為在法律上的意義，這可以用法律概念加以說明，如代理、正當防衛(wèi)等等。

3.法律概念有助于人們減輕思維的負擔，防止重復一些定式化的思維過程，而以共同的認識作為思維的起點法律概念所指的法律現象是特定的，高度地概括和總結了自己所反映的對象的特征。因此，誠如龐德指出：“有了概念，人們就有可能在只有較少規(guī)那么的場合下工作，并把握那些沒有現成規(guī)那么可循的各種新情況。〞4.法律概念是法律推理的根底工具法律推理總是以現有法律規(guī)定和具體案件的事實作為前提的，但是，人們對案件事實的法律性質的認識，總是以法律概念作為思維起點的。法律概念被法律界定為某些范疇，這樣一來，事實可以被歸入這些標準，由此，規(guī)那么、原那么和標準就變得可以適用。雖然法律概念并不規(guī)定具體的事實狀態(tài)和具體的法律后果，但在多數情況下，每個法律概念都有其確切的法律含義和應用范圍。當人們把某一個人、某一種情況、某一個行為或某一物品歸入某一法律概念時，有關的法律規(guī)那么和根本原那么即可適用。

三、法律概念的功能具體來講，法律概念具有三大功能：(1)表達功能。法律概念及概念間的連接使法律得以表達，無概念的法律是難以想像的；同時，概念也是表達司法判決的重要工具。(2)認識功能。概念使人們得以認識和理解法律，并進行法律交流。(3)改進法律、提高法律科學化程度的功能。豐富的、明確的法律概念可以提高法律的明確化程度和專業(yè)性程度，使法律成為專門的工具。從外表上看，似乎法律概念不如法律規(guī)那么和原那么重要，其實不然。由于法律概念的不同，同一法律規(guī)那么或原那么可能表達不同的含義，外表上不同的法律規(guī)那么或原那么其含義反而可能是相同的。例如，“法律面前人人平等’’原那么的核心內容是“平等〞，賦予平等不同的含義常常就改變了這一原那么本身。美國憲法第14條修正案的“平等保護〞原那么至今未變，但其概念的含義經過了三個階段：早期僅指白人之間的平等，允許奴隸制的存在；林肯解放黑奴后長期理解為“隔離而平等〞；直到20世紀60年代后才將種族、性別的歧視理解為“不平等〞。四、法律概念的分類依不同標準，可以對法律概念作不同分類。1.依概念涉及的內容，法律概念可分為法律關系主體概念、權利關系內容概念、法律關系客體概念和法律事實概念?！?〕法律關系主體概念包括自然人身份的主體和法人或其他組織身份的主體。前者如公民、外國人、無國籍人；預備犯、中止犯、未遂犯、共犯；繼承人、近親屬、法定代理人、當事人；自身，他人；婦女、兒童等。后者如法人、社會團體、社會組織；行政機關、審判機關、檢察機關、軍事機關等?！?〕法律關系內容概念包括權利、義務、責任和權力等幾類內容。如權利、政治權利、人身自由權利、經濟權利等；主權、立法權、行政權、審判權、檢察權等；義務、給付義務、贍養(yǎng)義務、納稅義務、責任、無期徒刑等〔3〕法律關系客體概念這是指具有法律意義的有關物品及其質量、數量、時間、空間等的概念。如物、土地、資源、不動產、動產、作品、商標、專利等等?！?〕法律事實概念在這其中，一是法律事件的概念，如出生、死亡、失蹤、自然事件、意外事故等；二是法律上行為的概念，如正當防衛(wèi)、緊急避險、違約、侵權等。2.按法律概念是否承載某種價值評價或標準，可分為描述性概念和標準性概念描述概念通常出現在法律自身當中，其作用在于描述特定事實行為或者一般而抽象地確定法定的事實構成，例如對期限確實定。包含價值評價或標準的概念，稱為標準性概念。如“成心〞、“過失〞、“重大事由〞、“公平裁量〞、“顯示公平〞等?？梢哉f，標準性的概念的適用總是適用者的一種評價行為，與價值密不可分。四、法律概念的特征(1)法定性。法律概念雖然在表達上采用了日常語言的表達方式，但是，一個概念一時做立法機關采納為法律概念，那么，就具有法律的嚴肅性和莊重性。法律概念來源于現實的社會關系之中，并不是立法者杜撰出來的，同時，立法者通過法律的形式賦予這些概念以法律上的強制力。(2)可適用性。法律概念雖然不具體設定人們的權利和義務，但是，它是與設定權利、義務的標準緊密相連的。某個法律概念適用于某個事實場合，就說明與之相聯的法律標準應適用于該事實場合。例如，如果某個人的行為符合“無因管理〞的構成要件，那么，就會產生“無因管理〞的法律后果；又例如，如果某個行為符合刑法中規(guī)定的“成心犯罪〞，那么這就成為根據刑法中的有關標準定罪處刑的依據。

3.明確性和確定性與不確定性和開放性相兼顧。立法機關通常會采用一定的方式來對它所使用的法律概念的含義進行界定，以維護其含義的明確性和確定性。有時，由于立法者的認識水平或者由于立法者的疏漏，沒有對法律概念作出明確的界定，這就要求立法機關通過一定的方式消除立法所造成的法律概念不明確或不確定的現象?？梢哉f，法律概念的明缺性和確定性是法律概念本質的要求。但是，法律概念的明確性和確定性又是相對的，其在一定意義上又具有不確定性與開放性。法律所調整的事實的無限性與法律標準數量的有限性要求之間的矛盾必然在語言上產生如下結果：“成文法標準必須包含普遍的、一般化的評價標準。〞而解決這一矛盾的手段之一，就是“使用不確定的語言〞。通過這種方式，就能夠為相應的法律規(guī)那么確立比較大的適用范圍和裁量空間，法律也因此具備了靈活性?！敖柚筛拍畹倪@種‘開放性’和不確定性，既可以將法律適用于新的事實，又可以適用于新的社會與政治的價值觀〞。〔魏德士〕非確定性邊緣（含糊或“空缺結構”的陰影）——既有理由主張又有理由否定規(guī)則適用于其中的其他情況

確定性核心——規(guī)則肯定適用于其中的明確的主導的情況。不可能適用規(guī)那么情況哈特的相關理論第三節(jié)法律規(guī)那么一、法律規(guī)那么的概念1.法律規(guī)那么與法律標準不同學派、不同學者關于法律要素的理論模型有極大的不同之處，但在把法律規(guī)那么〔法律標準〕當成法律的最根本要素這一點上，是沒有異議的。在一般情況下，“法律規(guī)那么〞與“法律標準〞是兩個通用的概念。有的法學家對兩者作了區(qū)分，例如，凱爾森認為，“法律創(chuàng)制權威所制定的法律標準是規(guī)定性的，為人們設定法律義務；法律科學說陳述的法律規(guī)那么卻是表達性的〞。后者的主要功能是描述在一個法律體系中存在的法律標準。但是，凱爾森的這一提法并沒有被普遍接受。相反，為了防止把法律的根本特征簡單理解成外在強制，哈特那么強調法律的內在性陳述，主張使用“法律規(guī)那么〞而不是“法律標準〞概念。我國多數學者，把“法律標準〞和“法律規(guī)那么〞并用，不加區(qū)別。為了提醒人們重視法律的內在性陳述，我們使用法律規(guī)那么概念，但認為其根本可與法律標準互換的觀點。我國法學界通常將英語中的Rule譯作規(guī)那么，而將Norm譯作標準。2.法律規(guī)那么界定和特點規(guī)那么是由權威部門頒行或社會習俗中包含的關于人們行為的準那么、標準、規(guī)定等等，即日常用語中所稱的“規(guī)矩〞。無規(guī)矩不成方圓，無規(guī)那么不成社會。社會規(guī)那么有很多種類，例如：中國古代的禮、社會交往中的禮儀、道德規(guī)那么、宗教規(guī)那么、政黨和社會團體的紀律規(guī)那么、商人的行會規(guī)那么、鄉(xiāng)規(guī)民約等等，當然還有法律。社會的各種規(guī)那么形成一個有序的規(guī)那么體系，是社會秩序的維系力量；現代社會規(guī)那么還是個人權利的保障力量。法律規(guī)那么是規(guī)定法律上的權利、義務、責任的準那么、標準，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。法律規(guī)那么是構成法律的首要成分。法律規(guī)那么是一種特殊的社會標準，它是由國家制定或認可，并由國家強制力保證實施的具有特定邏輯結構的行為規(guī)那么。這一定義包括以下幾個方面的含義。第一，法律規(guī)那么是一種一般的行為規(guī)那么，它使用同一的標準，對任何處于其效力范圍內的主體行為進行指導和評價。這一特點使法律規(guī)那么區(qū)別于個別性調整措施。第二，法律規(guī)那么是由國家制定或認可的行為標準，具有國家意志的屬性，它的貫徹實施有國家強制力的保證。這是法律規(guī)那么區(qū)別于其他社會標準的最根本的特征。第三，法律規(guī)那么規(guī)定了社會關系參加者在法律上的權利和義務，以及違反規(guī)那么要求時的法律責任和制裁措施。第四，法律規(guī)那么有明確的、肯定的行為模式，有特殊的構成要素和結構，是一種高度興旺的社會行為規(guī)那么。上述所有這些特點，使法律規(guī)那么具有其他調整措施所不具備的品質。

法律的強制性是與法律所規(guī)定的制裁聯系在一起的。但這并不意味著每一法律規(guī)那么都必須表達法律的這種強制性，即要求每一法律規(guī)那么都必須包含制裁這一要素。有學者指出，一方面，必須有一些法律規(guī)那么要對違法行為規(guī)定制裁；另一方面，法律的特征表達在各種類型法律規(guī)那么的有機聯系之中，而不是表達在單個法律標準之中，所以制裁并不是每個法律規(guī)那么的構成要素?！緟⒁姽椋骸斗ɡ韺W》，復旦大學出版社2006年版，第333頁?！?.法律規(guī)那么與法律條文是兩個不同的概念法律條文是標準性法律文件的構成因素，而法律規(guī)那么是法律條文所表達的內容，法律條文是法律規(guī)那么的文字表現形式，兩者之間是形式與內容之間的關系。兩者的區(qū)別可以總結為以下幾個方面。(l)法律條文是法律規(guī)那么的重要表現形式。在現代，雖然法律的創(chuàng)制主要是通過標準性法律文件以及作為其構成因素的法律條文表達的，但是，法律條文并不是法律規(guī)那么的惟一表達形式。法律規(guī)那么可以表現在成文法中，也可以表現在不成文法中。(2)法律條文表達的主要內容是法律規(guī)那么，但還表達著法律原那么、法律概念。(3)法律條文與法律規(guī)那么之間并不存在一一對應的關系，法律規(guī)那么可以是由不同法律條文中的相關內容聯系在一起構成的這些法律條文可以在一個法律文件中，也可以不在一個法律文件中，同時，某一法律條文也可以包含假設干法律標準中相同的內容。需要指出的是，一些西方學者，如德國著名法學家卡爾·拉倫茨，將“法條〞理解為“要求受規(guī)整之人，應其規(guī)定而為行為的規(guī)那么〞，其涵義根本等同于法律規(guī)那么。這種做法已改變了傳統(tǒng)“法條〞概念的用法，是法律規(guī)那么的另一種表達。4.法律規(guī)那么與自然規(guī)那么(規(guī)律)不同(1)法律規(guī)那么規(guī)定人的行為，而自然規(guī)那么關乎物質運動。當然，人的行為也有“自然的〞一面，例如饑餐渴飲，男歡女愛，這方面的自然規(guī)律成為立法的根底之一。(2)從形成方式來看，法律規(guī)那么是人有意識地制定或選擇的結果，是意志的產物；自然規(guī)律是純客觀的，與人的主觀意志無關。法律規(guī)那么也有“自然〞形成的一面，那是相對于“人造〞規(guī)那么而言的習慣規(guī)那么。習慣規(guī)那么也是人選擇的結果，也有主觀的一面。(3)法律規(guī)那么是應然的要求，自然規(guī)律是客觀的必然。法律規(guī)那么的應然性決定了法律規(guī)那么是可能被違反的。正因為法律規(guī)那么是可以被違反的，就產生違反規(guī)那么的責任問題，也就產生司法公正與否的問題。自然規(guī)律是必然的，自然規(guī)律是不可違反的。二、法律規(guī)那么的邏輯結構法律規(guī)那么的邏輯結構是指，法律規(guī)那么在邏輯意義上是由哪些要素組成的以及它們之間的相互關系。法律規(guī)那么的邏輯結構是法理學的重要問題，也是至今充滿爭議的問題?！惨弧酬P于法律規(guī)那么邏輯結構的不同觀點主要有兩方面的因素影響法律規(guī)那么結構理論模型：一是對法律規(guī)那么效力的理解，即是將法律規(guī)那么的效力理解為有標準力，還是理解為須有國家強制力保證的實際標準效果；二是構成法律規(guī)那么要素的情況，即這些要素是什么？有多少？彼此之間是什么關系？其中，有關前者的不同理解，產生所謂“大法律規(guī)那么說〞和“小法律規(guī)那么說〞的對立；有關后者的不同理解，那么產生各種不同的要素說理論。自新分析法學派產生后，西方主流觀點是小法律標準說，并認為法律規(guī)那么由“法律事實構成〞與“法律效果〔或后果〕〞兩要素構成。一直以來，我國法學界流行的是“大法律標準說〞，并形成有影響的新老兩種“三要素說〞及“兩要素〞說。其中，傳統(tǒng)三要素說近年來又提出了“命令性法律規(guī)那么結構〞的配套理論。1.老“三要素說〞。該說認為，法律標準在邏輯意義上是由假定、處理和制裁等要素組成的。所謂假定，是指法律標準中規(guī)定適用該標準的條件的局部，它把標準的作用與一定事實狀態(tài)聯系起來，指出在發(fā)生何種情況或具備何種條件時，法律標準中規(guī)定的行為模式便生效。所謂處理，是指法律標準中為主體規(guī)定的具體行為模式，即權利和義務，它指明人們可以做什么、應該做什么、不能做什么，以此指導和衡量主體的行為。所謂制裁，是法律標準中規(guī)定主體違反法律規(guī)定時應當承擔何種法律責或國家強制措施的局部。該理論強調，法律標準的三個要素是具有內在聯系的統(tǒng)一整體，任何一個完整的法律標準一都必須具備上述這三個要素。三要素之間存在著邏輯上的必然因果聯系，這種聯系可以表述為“如果……那么……否那么……〞，即如果發(fā)生了標準的“假定〞局部規(guī)定的事實狀態(tài)，就會產生“處理〞局部所規(guī)定的權利和義務關系，而如果義務主或者侵犯了權利主體的權利，“制裁〞局部的規(guī)定就會發(fā)生作用，違法者承擔法律責任以保護主體權利，恢復受到破壞的社會關系。各要素之間在邏輯上具有的這種因果性聯系，是法律能夠切實有效地發(fā)揮社會整合作用的重要保證。法律規(guī)范（老“三要素說”）假定處理制裁三要素說雖然傳之久遠，但由于內在的缺陷而在近年逐漸被相當一局部人放棄。首先是三要素中的“處理〞一詞與中文約定俗成的含義不合；其次是“制裁〞起碼在字面上只適用于不利法律后果。有些學者將制裁的含義擴充到包括獎勵在內，顯得不倫不類。實際上三要素說主要適用于分析義務性規(guī)那么。用來分析授權性規(guī)那么就顯得牽強。2.新“三要素說〞該說是對前述三要素說的修正性繼承。該理論認為，將“制裁〞視為唯一的法律后果，其實質在于將法律視為僅僅是規(guī)定義務的，法律規(guī)那么只有一種類型即義務性規(guī)那么，從而扭曲了法律規(guī)那么的多樣性及其所具有的不同的社會功能。該說主張，法律標準的邏輯結構的構成要素可以分為三種：即前提條件、行為模式和法律后果。所謂前提條件，是指法律標準中所規(guī)定的適用該標準的條件或情況，說明在什么時間、地點和條件下，某一社會關系才由這一法律標準來調整。表現為在具體的法律標準中，規(guī)定時間效力、空間效力和對人的效力的那一局部。所謂法律行為模式，是指法律標準中規(guī)定行為規(guī)那么本身的局部。這局部確定了人們的行為目標和模式，具體指明了人們的權利和義務，是法律標準的核心局部。行為模式可以分為三類：(l)可以這樣行為；(2)應該這樣行為；(3)禁止這樣行為。它們分別表現為授權標準、命令性標準和禁止性標準。所謂法律后果，是指法律標準中規(guī)定的履行或違反該法律標準時所導致的法律后果的局部。法律后果可以分為兩類：(1)肯定性法律后果，即法律成認某種行為是合法、有效的，并加以保護。(2)否認性法律后果，即法律上認為是違法的、無效的，并加以制裁。

法律標準〔新“三要素說〞〕前提條件行為模式法律后果3.“兩要素說〞該說認為法律規(guī)那么在邏輯意義上是由行為模式和法律后果兩要素組成的。這種觀點與老“三要素說〞的區(qū)別在于，它主張不僅有否認性的法律后果〔制裁〕而且有肯定性的法律后果〔如獎勵〕，這點與新“三要素說〞的主張相同。另一方面，這種觀點認為“假定〞或“前提條件〞不能成為一個獨立要素，而是包含在行為模式這一要素之中，這點與新老“三要素說〞皆不同。

法律標準〔老“三要素說〞〕行為模式法律后果4.“命令性法律規(guī)那么結構理論〞。為了回應國內外相關學說的挑戰(zhàn)，近年來，主張傳統(tǒng)“三要素說〞的學者，又提出了所謂法律標準的表現形式——“命令性法律規(guī)那么結構〞的理論，與“假定、處理和制裁〞的法律規(guī)那么邏輯結構說相配套。該理論認為，假定、處理和制裁這種邏輯上完整的標準是人們通過抽象思維來把握的，在現實生活中它必須通過具體的國家指令表現出來。作為法律標準表現形態(tài)的國家指令的結構，往往在結構上只包含兩個因素，即“如果……那么……〞，指明在一定事實情況下會產生什么樣的法律后果。這種作為法律標準具體表現形式的由兩因素構成的國家指令，本身實際上也是一種規(guī)那么，即“如果……那么……〞，前者規(guī)定適用某一行為模式的條件，后者規(guī)定行為模式或責任模式，這種具體的國家指令可稱為“命令性法律規(guī)那么〞。這種規(guī)那么的根本結構公式是“如果……那么……〞。命令性法律規(guī)那么的“如果〞是規(guī)定規(guī)那么生效必須具備的條件的局部，它指出引起規(guī)那么生效的事實情況。命令性法律規(guī)那么中的“那么〞或者是處理，或者是制裁。由此，命令性法律規(guī)那么依其具體內容和功能的不同可以分為兩種：一種由“假定〞和“處理〞兩個因素構成；另一種由“假定〞和“制裁〞兩個因素構成。由“假定〞和“處理〞構成的命令性法律規(guī)那么可以稱為調整性規(guī)那么，它為主體規(guī)定在一場合的權利和義務，執(zhí)行著法的調整職能；由“假定〞和“制裁〞構成的命令性法律規(guī)那么可以稱為保護性規(guī)那么，它的“假定〞局部所指出的是違法行為的事實狀況，當出現這種違法行為時，就適用“制裁〞局部的規(guī)定追究法律責任。假定處理制裁調整性規(guī)那么保護性規(guī)那么該理論還認為，調整性規(guī)那么和保護性規(guī)那么在邏輯上有內在的因果聯系，二者必須結合起來，才能完整地發(fā)揮法律的職能。保護性規(guī)那么中的“假定〞，恰恰就是違反某個調整性規(guī)那么中“處理〞局部規(guī)定的事實狀態(tài)。如果將在內容上有必然因果關系的調整性規(guī)那么和保護性規(guī)那么結合起來，就形成了一個由假定、處理和制裁三要素構成的邏輯上完整的法律標準。但是，調整性規(guī)那么與保護性規(guī)那么的結合往往不是一個指令簡單地與另外—個指令相對應，實際上，一個調整性規(guī)那么可以和多個保護性規(guī)那么相對應；反之，一個保護性規(guī)那么往往也可以作為多個調整性規(guī)那么的保障措施。顯然，此理論的提出，意味著我國通行的大法律規(guī)那么說成認，其論證的法律規(guī)那么事實上由兩個具體的法律規(guī)那么結合而成。這也意味著，其所論證的法律規(guī)那么及其邏輯結構，實際上是法律規(guī)那么的復合體及其邏輯結構，并不是真正的法律規(guī)那么形態(tài)。它是基于每一個法律規(guī)那么都應表達法律的強制性的觀念，按實效保障的因果邏輯關系，主觀構建的邏輯存在物。這種邏輯存在物，盡管反映了法律規(guī)那么相結合取得標準實效性的現實關系，但已超出法律規(guī)那么存在的問題論域。

〔二〕法律規(guī)那么是法律事實構成與法律效果的結合從法律規(guī)那么具有一法律體系的法律規(guī)那么的地位就具有標準效力而言，“小法律規(guī)那么說〞更能反映法律規(guī)那么本體性存在。即法律通過設定一個法律事實的構成，同時規(guī)定與該事實構成相對應的法律效果，就形成一個對人的行為構成直接或間接標準的準那么，這種結構的行為準那么，就是法律規(guī)那么。1.法律事實構成所謂法律事實構成，是指法律對需要給出相應法律效果的一種事實存在的標準設定，故又可以稱為“法律事實構成標準〞。它具有如下特征：〔1〕抽象性。法律事實構成來源于相應社會生活事實，但又高于相應社會生活事實。它不是對一個具體社會生活事實的直接描述，而是對一類社會生活事實的根本特征的典型概括；它是對特定的事實類型的描寫或表述，因而具有概括、化約等抽象性特征。〔2〕標準性。法律事實構成的設定，目的就是提供一個事實構成標準，使符合這種事實類型表述的具體生活事實可以被歸納、吸收到該事實構成之下，受到法律規(guī)那么的調整；這意味著它為相關事實的法律適用認定提供了一種標準?！?〕價值性。法律規(guī)那么都包含了立法者的“價值判斷〞或“利益評價〞，這種價值判斷首先就表達在對法律事實構成的設定上。即立法者在為了追求某種法律秩序，對相關法律事實構成的設定具有價值選擇性，將其認為有法律調整價值的事實構成設定為法律事實構成。〔4〕多樣性。這是由需要法律調整的社會生活事實的多樣性決定的。法律事實構成是對社會生活事實的類型化，但仍是個別化的抽象和概括，法律事實構成仍具有與法律規(guī)那么廣泛存在相對應的多樣性。如果從法律規(guī)那么所處的法律調整的根本環(huán)節(jié)分類，法律事實構成主要可分成兩類：一類是作為行為根底的法律事實構成，即對行為主體和行為條件等進行的法律事實設定，法律正是基于這種事實設定，給出相應的行為許可或要求：可以做某事、必須做某事或禁止作某事；另一類是需要法律評判的事實構成，即需要法律給出相應肯定性或否認性評判的事實構成，包括所謂可引起法律爭議和產生法律責任的事實。2.法律效果所謂法律效果，是指法律針對其設定的一定法律事實構成相應地給定出的具有法律調整意義的安排，包括法律上確實認、允許、要求、禁止、肯定、保護、否認和制裁等。它具有如下特征：〔1〕標準性。法律效果作為法律規(guī)定的組成局部具有標準意義，它提供了人們如何行為的標準，也給出相應法律評判的標準?！?〕價值性。法律效果直接表達了立法者的價值評價，即通過法律上的某種對待或安排，對相應法律事實構成給予特定的價值地位確認，或者給予肯定的或否認性的價值評價?！?〕多樣性。這是由法律對社會生活的有效調整需要手段或方式的多樣性決定的。法律要有效地調整社會秩序，需要構造一種復雜而相互配合的調整方式體系，包括確認社會主體的資格、地位和其他根本法益，對人們的具體行為作出允許或要求，對相應行為或事實給出肯定性的評價和保護，對相應行為或事實給出否認性的評價并給予必要的制裁性后果?？梢哉f，作為法律規(guī)那么基于一定法律事實構成上的一種法律對待，這些法律上確實認、允許、要求、禁止、肯定、保護、否認或制裁，在整體上屬于一種廣義上的法律效果安排；從它們當中，可以歸納為行為模式標準和法律后果兩種最根本的類型。作為行為根底的法律事實構成和需要法律評判的事實構成，與行為模式標準和法律后果標準倆倆結合，就構成“行為模式規(guī)那么〞和“法律評判規(guī)那么〞。也可借用前述“命令性法律規(guī)那么結構理論〞的結論，分別稱為“調整性規(guī)那么〞和“保護性規(guī)那么〞。但是，把它們僅作為所謂法律規(guī)那么的表現形式，且都稱為“命令性法律規(guī)那么〞，那么是明顯不適當的。事實上，人們對法律規(guī)那么的具體分類，也是以這種具體存在形式的法律規(guī)那么而不是所謂邏輯上存在的“大法律規(guī)那么〞為根底的。三.法律規(guī)那么的明確性問題〔略〕法律規(guī)那么有沒有確定性這一問題在法學界也有不同看法。標準法學派通常強調法律規(guī)那么確實定性，而美國的現實主義法學和批判法學那么否認、疑心規(guī)那么確實定性。其實，法律規(guī)那么都具有確定性，如果沒有確定性那么它難于被重復適用。但是法律規(guī)那么確實定性又是相對的，它的含義，它適用的范圍有一個或明或暗的邊緣地帶。不同的法律規(guī)那么確實定性程度也有一定差異。例如：“早6點至晚6點間本街道禁止通車〞這一規(guī)那么在時間上是確定的，適用地域是確定的，行為模式也是根本確定的，但是它又不完全確定。汽車毫無疑問在禁止通行之列，至于“車〞是否包括摩托車、自行車、殘疾人車(機動的、手動的)，是否包括手推車、兒童推車就不那么確定了。盡管法律規(guī)那么確實定性是相對的，立法者卻不得以此為由追求法律的不確定，追求“粗〞，立法者應當追求法律規(guī)那么有上乘確實定性。四、法律規(guī)那么的分類對法律規(guī)那么進行分類具有重要的理論和實務意義。從理論上講，有利于對法律規(guī)那么進行研究、編排，使其形成一個有機的協調體系。從法律實務上講，對法律規(guī)那么的分類有利于對法律規(guī)那么的理解、確定效力等級、適用范圍等等。依據不同的標準和出于不同目的，可對法律規(guī)那么作出不同的分類：依據法律規(guī)那么適用的領域為標準，可將它分為刑法規(guī)那么、民法規(guī)那么、行政法規(guī)那么、訴訟法規(guī)那么等等；按法律規(guī)那么規(guī)定的權利義務的性質不同，可將它分為實體性規(guī)那么、程序性規(guī)那么；按法律規(guī)那么所屬不同法源，可以將它分為制定法規(guī)那么、習慣法規(guī)那么、普通法規(guī)那么、衡平法規(guī)那么；按法律規(guī)那么的效力不同，可以將它分為憲法性規(guī)那么、普通法規(guī)那么、規(guī)章性規(guī)那么；等等。對法理學研究與實務意義較大的分類有以下五種：1.按照法律規(guī)那么在法律調整中的不同作用，可以把法律規(guī)那么分為調整性規(guī)那么和保護性規(guī)那么。這是一種最根本的分類，這種分類表達了法律調整在兩個不同環(huán)節(jié)的作用。調整性規(guī)那么就是直接表達法對社會關系調整職能的規(guī)那么，包括授權性規(guī)那么、義務性規(guī)那么、禁止性規(guī)那么和職權性規(guī)那么，它規(guī)定人的行為模式，故又可稱為行為模式規(guī)那么。它為社會關系參加者規(guī)定了權利和義務，提供了各種合法行為的模式和尺度，其使命在于用法律權利和法律義務的手段調整社會關系。保護性規(guī)那么表達著對前述法律規(guī)那么調整的社會關系的保護職能，它規(guī)定的是對需要法律評判行為的法律安排，既包括規(guī)定被調整對象因違法行為所應承擔的法律責任和法律制裁措施〔包括保護權利的措施〕，也包括對合法行為的肯定和保護。其中以前者為主要形式，該主要形式又常被稱為責任規(guī)那么。事實上，保護性規(guī)那么既規(guī)定了被調整對象的法律責任或應予救濟的權益，又規(guī)定了相應公權主體依規(guī)定追究責任、實施法律救濟的職責——一種行為模式，典型地表達了法律的管理職能，故又可稱為管理性規(guī)那么。2.依照調整性規(guī)那么為主體提供行為模式的不同方式，可以把調整性規(guī)那么分為義務性規(guī)那么、禁止性規(guī)那么、授權性規(guī)那么和職權性規(guī)那么。義務性規(guī)那么也叫作積極義務規(guī)那么，是規(guī)定主體應當或必須作出一定積極行為的規(guī)那么。禁止性規(guī)那么規(guī)定主體不得作出一定行為，即規(guī)定主體的消極的不作為義務，它禁止主體作出某種行為，以實現權利人的利益。授權性規(guī)那么規(guī)定主體享有作出或不作出某種行為的權利，肯定了主體為實現其利益所必需的行為自由。職權性規(guī)那么是關于公權力機關的組織和活動的規(guī)那么。此類規(guī)那么是廣義授權〔授予權利、權力〕性規(guī)那么之一種，但是又有別于授予權利的規(guī)那么。有的具有意志的支配性但沒有選擇自由，有的規(guī)定了選擇自由但它確定的選擇自由是不可放棄的，而且受合理性原那么的規(guī)制，否那么為失職或不當。有時人們將前述義務性規(guī)那么和禁止性規(guī)那么合稱為廣義的義務性規(guī)那么，而與權利性規(guī)那么〔即授權性規(guī)那么〕相對應。如果僅就義務性規(guī)那么和禁止性規(guī)那么都是對主體義務的規(guī)定而言，這種分類也無不可，但是如果進一步分析不同規(guī)那么在法律調整中的功能時就會發(fā)現，禁止性規(guī)那么和義務性規(guī)那么分別實現著法律調整的不同職能。3.根據法律規(guī)那么是否允許個別調整以及允許個別調整的程度，可以將法律規(guī)那么分為絕確定性規(guī)那么與相對確定性規(guī)那么。法律調整從總體上講是一種標準性調整，但它并不排斥個別調整，在很多場合，標準性調整必須以個別調整作為補充，表現為法律規(guī)那么在規(guī)定一般行為模式的同時，又留有一定余地，允許執(zhí)法人員根據問題或案件的具體情況在法律規(guī)定范圍之內作出個別決定，也就是賦予他們法律范圍內的自由裁量權。絕對確定性規(guī)那么明確、具體而又全面地規(guī)定了主體權利、義務或法律責任的內容，沒有留下任何余地或空白，不允許執(zhí)法和司法人員進行自由裁量。這類規(guī)那么不需要以個別調整加以補充，執(zhí)法和司法人員只需執(zhí)行法律規(guī)那么的規(guī)定。其在條文中通常表述為“應當……〞或“必須……〞等等。相對確定性規(guī)那么是對于主體權利、義務或法律責任作出概括規(guī)定的同時，又允許執(zhí)法人員在規(guī)那么規(guī)定的范圍以內根據具體事實狀態(tài)進行選擇，作出一定自由裁量的規(guī)那么。這類規(guī)定在法律條文中有時表述為“可以……〞或者“可以……也可以……〞，有時那么概括規(guī)定在某些問題上可以由執(zhí)法機關根據具體情況作出裁決。4.根據法律調整是否允許當事人進行自主調整，即按照自己的意愿自行設定權利和義務，可以把法律規(guī)那么分為強行性規(guī)那么和任意性規(guī)那么。自主調整與個別調整十分相似，二者都在法律范圍內允許一定程度的自由選擇，都屬于個性化調整。但是，個別調整是指通過授予公權主體在適用法律時享有一定的自由裁量權而根據具體事實狀態(tài)進行的個性化調整，其依然具有職責的屬性，受合理性原那么的約束；而自主調整那么是通過允許法律關系參加者在法律范圍內自行設定和支配自身的權利義務而實現的個性化調整。故該分類主要適用于行為模式規(guī)那么。強行性規(guī)那么為社會關系參加者規(guī)定了明確的行為模式，行為主體必修必須遵守規(guī)那么的規(guī)定，不允許他們自行協議解決問題，違反法定行為方案的協議是無效的。一般說來，禁止性規(guī)那么與義務性規(guī)那么都是強行性規(guī)那么。任意性規(guī)那么在規(guī)定主體權利義務的同時，也允許當事人在法律許可的范圍內通過協商自行設定彼此的權利與義務，只有在當事人沒有協議的情況下，才適用法律規(guī)那么的規(guī)定。任意性規(guī)那么在民商法、婚姻法等部門法中較為常見。5．按照規(guī)那么所調整的關系是否發(fā)生于該規(guī)那么產生之前，可以把法律規(guī)那么區(qū)分為確認性規(guī)那么與構成性規(guī)那么。確認性規(guī)那么〔亦稱為調整性規(guī)那么，這里將其稱為確認性規(guī)那么是為了區(qū)別于前文所述的調整性規(guī)那么〕，是對在法律調整之前就已經存在的各種行為方式和行為關系進行評價，通過授予法律權利和設定法律義務對該行為予以確認并加以調整的規(guī)那么。確認性規(guī)那么所調整的行為關系在該規(guī)那么產生之前就已經存在，如民事關系、婚姻家庭關系等等，確認性規(guī)那么的作用只是按照一定的價值標準對這些關系加以區(qū)分和選擇，將某些既存的社會行為方式上升為法律上的權利義務，使之合法化和標準化，從而納入法律調整的軌道。構成性規(guī)那么是以該規(guī)那么的規(guī)定作為產生某種行為方式的前提條件的法律規(guī)那么。在構成性規(guī)那么生效之前，受其調整的社會關系并不存在，只有當規(guī)那么產生之后，相關的行為才可能出現。例如沒有關于稅種、稅率的規(guī)定，就不會形成具體的稅收關系。如果說確認性規(guī)那么說明法是一定現實社會關系的法律表現的話，那么構成性規(guī)那么又表達著法在規(guī)劃和建構社會關系方面的積極性和能動性。第四節(jié)法律原那么一、法律原那么釋義1.各家對法律原那么的定義英國法學家沃克從法律原那么的功能——解決疑難案件的角度將法律原那么定義為：許多法律推理所依據的前提，不斷地、正當地適用于比較特別和具體的規(guī)那么解決不了或不能充清楚確地解決的案件的一般原那么。布萊克法律辭典的解釋是：法律的根底性真理或原理，為其他規(guī)那么提供根底性或本原的綜合性規(guī)那么或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)那么。布萊克的定義根本可取。法律原那么是法律的根底性真理、原理，或是為其他法律要素提供根底或根源的綜合性原理或出發(fā)點。法律原那么可以是非常抽象的，例如法律面前人人平等原那么、無罪推定原那么、自然公正原那么；也可以是具體的：在何人不能作自己案件的審判者。2.法律原那么釋義法律原那么是可以作為法律規(guī)那么的根底或根源的具有綜合性、穩(wěn)定性特點的原理和準那么，是在邏輯上直接產生于法律的目的而受法律的價值節(jié)制和約束的根本原理與觀念。法律原那么作為法律制度的內在構成局部，表達了法律與社會的價值觀念之間的統(tǒng)一。法律原那么具有法律性與道德性兩個方面的屬性：一方面，它們具有道德性，“法律原那么通過自身的協調反映了我們的道德情感，使法律獲得了道德特征，獲得了道德權威〞；另一方面，它之所以被稱為法律原那么，是因為它們已經被法律確認下來，成為法律的一個內在組成局部。所以，法律原那么是法律與道德價值相聯系的橋梁，反映了社會共同體成員的一般政治要求和道德準那么。

法律原那么的出現是法律開展到一定階段的產物。從總體上講，從使用個別性概念到使用普遍性概念、抽象性概念再到模糊概念，是法律開展所經歷過的一般過程。立法者總是試圖超越自己經驗直觀感受的事物而得出普遍性概念和抽象性概念，但它們并缺乏以使法律具有更大程的一般性和社會適應性，缺乏以確保法律能夠涵蓋社會生活的方方面面，調整紛繁復雜的社會關系。因此，在使用普遍性概念和抽象性概念來力求法律的明確性和確定性的同時，立法者也開始使用模糊概念如“公序良俗〞、“自然正義〞、“合理注意〞等來涵蓋法律標準沒有作出具體明確規(guī)定的事件，使其具有更大程度的適應性，擴大法律的適用范圍。在此根底上，立法技術的開展進一步引進了法律原那么。二、法律原那么的特征法律原那么的特征是其區(qū)別于法律規(guī)那么、法律概念等其他要素的個性，也是它區(qū)別于其他領域的原那么的個性。〔一〕法律原那么與法律規(guī)那么相比，具有概括性、穩(wěn)定性和指導性1．概括性。一般說來，法律原那么既不設定任何確定而具體的事實狀態(tài)，也不設定任何具體的以法律權利和法律義務為內容的行為模式，同樣也不設定任何具體的以法律責任為內容的法律后果。然而，它們是法律權利和法律義務賴以存在并從其中邏輯地展開的精神價值，集中表達了各自領域法律標準的價值訴求，因而具有高度的概括性。為了使法律具有更大程度的涵蓋面，可以起草更多的標準性法律條文，但光如此是不行的，只有采用法律原那么這一立法技術才能到達這一目的。2．穩(wěn)定性。法律原那么比法律規(guī)那么的穩(wěn)定性更強，法律的穩(wěn)定性集中表達在法律原那么的穩(wěn)定性。雖然我們要求立法者不能頻繁地廢除和修改法律，但事實上，某些法律規(guī)那么的廢除和修改是不可防止的。此時，法律體系中的某些根本原那么是不會輕易改變的。法律原那么反映了法律所表達的價值觀念，在任何社會中，與法律標準相比，法律原那么不會隨著社會情勢的變化而經常變更。相反，法律規(guī)那么以及某些法律制度的變化，正是為了使法律的具體內容和具體規(guī)定能更好地實現法律原那么所表達的政治目標和道德價值。3．指導性。法律原那么對法律的創(chuàng)制和適用具有指導作用，決定了法律規(guī)那么的廢除和修改的方向。法律規(guī)那么主要從靜態(tài)上規(guī)定了人們的權利和義務關系，著眼于調整人們的具體行為。而法律原那么是法律規(guī)那么的原那么上的指導，也是論證法律規(guī)那么的正當性的法律的內在理由。它指導著法律規(guī)那么的創(chuàng)制和適用，也對法律具體內容的未來開展設定了方向。〔二〕與其他原那么如道德原那么、政治原那么等相比，法律原那么具有國家強制性法律原那么自身并沒有為人們設定具體的權利和義務，但這并不能否認法律原那么的國家強制性。法律原那么的強制性表現為以下兩個方面。第一，由具體表達法律原那么的法律標準來表達。法律原那么往往依賴于一系列制度和標準來使之具體化，違反相應的制度和標準就是違反了對應的法律原那么，此時法律原那么的強制性主要表現為對違反法律標準的行為的制裁。第二，違反法律根本原那么的法律標準無效。例如，違反憲法根本原那么的法律和法規(guī)無效，這是憲法最高地位和效力的表達。三、法律原那么與法律規(guī)那么的聯系和區(qū)別法律原那么與法律規(guī)那么同為法律的要素，兩者有共性，在規(guī)那么與原那么間有一個邊緣地帶，甚至有些法律要素究竟屬規(guī)那么還是原那么是難以定位的。但是法律原那么與規(guī)那么的區(qū)別還是明顯的。德沃金認為，規(guī)那么和原那么的差異在于：“一個規(guī)那么對于一個預定的事件作出一個固定的反響；而一個原那么那么指導我們在決定如何對一個特定的事件作出反響時，指導我們對特定因素的思考。〞伯頓認為，原那么“沒有建立法律的類別，確定法律的后果。但它們?yōu)橐?guī)那么提供了正當理由。也為把案件歸于規(guī)那么所定的法律類別中的法律理由提供了正當理由。當法律促進規(guī)那么應當效勞的目的(即貫徹用于證明該規(guī)那么的原那么和政策)時，它可能對重要程度的判斷進行制約。〞

綜合各家學說，我們將二者的區(qū)別歸納為：(1)在對事及對人的覆蓋面上，法律原那么較寬，法律規(guī)那么較窄。即法律原那么有更大的宏觀指導性，某一法律原那么常常成為一群規(guī)那么的根底。正是在這個意義上，有的學者把原那么稱為超級規(guī)那么。(2)在變化的速率方面，法律原那么有較強韻穩(wěn)定性。法律原那么通常是社會重大價值的積淀，不會輕易改變，相比之下，法律規(guī)那么的改變要容易得多。(3)在是否適用助確定性方面，原那么較為模糊