第一章國際私法的概念

國際私法浙江理工大學法政學院李建忠主講

國際私法是一門什么樣的學科？討論案例第一章導論第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象

一、涉外民商事法律關系是國際私法的調(diào)整對象國際私法調(diào)整的是國際民商事關系，也稱為跨國民事商事關系或含有涉外因素的民商事關系。所謂涉外因素，是指該民商事關系的主體、客體或內(nèi)容至少有一項涉及外國人（包括自然人、法人、國家），外國物或法律事實發(fā)生在本法域外。國際民商事關系的特點：1、“國際”與國際公法中的“國際”不同，包括一國領域內(nèi)的其他法域。

2、“民商事關系”是廣義上的民商事關系，又包括公司法關系、票據(jù)權關系、知識產(chǎn)權關系、婚姻家庭關系、繼承關系，又包括公司法關系、票據(jù)法關系、海事法關系、保險法關系，還包括勞動法關系，這使它與國內(nèi)民法的調(diào)整對象區(qū)別開來；３、國際民商事關系是平等主體間的私法關系，這使它與國際公法的調(diào)整對象區(qū)分開來。二、國際私法的調(diào)整方法

國際私法的特點之一就是通過間接調(diào)整和直接調(diào)整兩種方法來調(diào)整國際民商事關系。1、間接調(diào)整方法，就是在有關的國內(nèi)法和國際條約中規(guī)定某類國際民商事關系應受何種法律支配或調(diào)整，而不是直接規(guī)定民商事關系當事人權利與義務關系的方法，即通過沖突規(guī)范來調(diào)整國際民商事關系，它是國際私法的特有調(diào)整方法。（如民法通則第八章中的規(guī)定）2、直接調(diào)整方法，就是在國際條約、國際慣例或國內(nèi)法中通過規(guī)定當事人權利義務關系的實體規(guī)范來調(diào)整國際民商事關系的方法。第二節(jié)國際私法的范圍

國際私法的范圍問題就是國際私法包括哪些規(guī)范，應研究什么內(nèi)容的問題。一、不同國家學者的主張：１．英美普通法系國家的多數(shù)學者認為國際私法就是沖突法，主要解決三個問題：管轄權和外域判決的相互承認與執(zhí)行。２．法國的多數(shù)學者認為國際私法應包括國籍規(guī)范、外國人的法律地位規(guī)范、法律適用規(guī)范及管轄權規(guī)范。３、多數(shù)德國和日本學者認為國際私法的全部任務或主要目的就是解決法律適用問題，因此，國際私法僅包括法律適用規(guī)范或沖突規(guī)范。４、多數(shù)東歐國家的學者主張把外國人的民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體規(guī)范、國際民事訴訟程序規(guī)范、國際商事仲裁規(guī)范納入國際私法的范圍。5、我國學者對該問題也有不同的主張，但都認為沖突規(guī)范是最基本的規(guī)范，除此之外，可以把與調(diào)整國際民商事關系有關的規(guī)范納入國際私法的范圍。目前，中國學者在國際私法范圍上的主要分歧集中在是否應把國際統(tǒng)一實體規(guī)范納入國際私法的范圍。二、國際私法的規(guī)范

國際私法應包括下列規(guī)范：１．外國人民事法律地位規(guī)范，它是確定外國的自然人、法人甚至外國國家和國際組織在內(nèi)國民商事領域的權利與義務的規(guī)范。這類規(guī)范既可以規(guī)定國內(nèi)法中，也可以規(guī)定在國際條約中，是國際私法產(chǎn)生的一個前提條件。２．沖突規(guī)范，又稱為法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。是指明某國際民商事關系應適用何種法律的規(guī)范。３．國際統(tǒng)一實體規(guī)范，就是在國際條約或國際慣例中具體規(guī)定國際民商事關系當事人權利義務關系的規(guī)范。它的出現(xiàn)晚于沖突規(guī)范，但在商事領域起著越來越重要的作用。４．國際民事訴訟程序規(guī)范，是指法院在審理涉外民商事案件時專門適用的程序規(guī)范，如關于涉外民商事案件的管轄權規(guī)范、司法協(xié)助規(guī)范、域外送達和取證規(guī)范、外國判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等。５．國際商事仲裁規(guī)范，是指通過仲裁方式解決商事爭議的各種規(guī)范，如關于仲裁范圍、仲裁協(xié)議、仲裁員、仲裁機構、仲裁程序、仲裁裁決、仲裁費用等問題的規(guī)范。韓德培先生的“一機兩翼理論”國籍及外國人的法律地位國際民事訴訟和商事仲裁程序規(guī)范沖突法、統(tǒng)一實體法、國家直接適用的規(guī)范國際私法范圍的不同觀點分類包含的規(guī)范觀點分類

外國人民事法律地位規(guī)范

沖突規(guī)范

國際統(tǒng)一實體規(guī)范

國際民事訴訟規(guī)范

國際商事仲裁規(guī)范

國內(nèi)法中的專用實體規(guī)范

“小國際私法”1

√

“小國際私法”2

√

√限于管轄權規(guī)范和判決的承認與執(zhí)行規(guī)范

“中國際私法”

√

√

√

“大國際私法”1

√

√

√

√

√

“大國際私法”2

√

√

√

√

√

√

第三節(jié)國際私法的性質(zhì)

國際私法的性質(zhì)主要涉及到國際私法是公法還是私法，是程序法還是實體法，是國際法還是國內(nèi)法這三個方面的問題?

一、三種不同的理論主張１．國際法學派認為國際私法是國際法，主要理由是：（１）國際私法產(chǎn)生于國際社會；（２）國際私法調(diào)整的社會關系與國際公法調(diào)整的社會關系在本質(zhì)上沒有什么區(qū)別；（３）國際私法的作用在于劃分國家主權擴及的范圍；（４）國際條約與國際慣例已成為國際私法的主要淵源。代表人物有德國的薩維尼、法國的魏斯、意大利的孟西尼等。２．國內(nèi)法學派主張國際私法是國內(nèi)法，因為：（１）從調(diào)整對象和主體看，國際公法調(diào)整主權國家之間的政治、軍事、經(jīng)濟、外交關系，而國際私法調(diào)整不同國家之間自然人和法人的民商事關系；（２）從法律淵源上看，國際私法的主要淵源是國內(nèi)法；（３）從法律規(guī)范的制定和適用范圍來看，國際法是國家之間協(xié)議的產(chǎn)物，具有普遍的約束力，國際私法主要由一國立法機關制定，沒有普遍約束力；（4）從爭議的解決方式看，國際公法爭議一般通過國家之間的談判、斡旋、國際調(diào)查、國際仲裁以及國際法院來解決，國際私法爭議一般由一國法院和仲裁機構來解決。代表人物有法國的巴丹、巴迪福，德國的沃爾夫，英國的戴賽、戚希爾、諾斯、莫里斯、美國的比爾、里斯等。3．“二元論”認為國際私法調(diào)整的社會關系既涉及國內(nèi)又涉及國際；國際私法既涉及一國國內(nèi)的利益又涉及他國的利益；國際私法的淵源既有國內(nèi)淵源又有國際淵源。因此，國際私法既有國內(nèi)法性質(zhì)，又有國際法性質(zhì)，應把國際私法為分“國際的”國際私法和“國內(nèi)的”國際私法，國際私法是這兩部分的綜合。代表人物是德國的齊特爾曼。二、國際私法的國際性1、二戰(zhàn)以后，國際法律本身的發(fā)展已經(jīng)突破了傳統(tǒng)國際公法作為調(diào)整國家之間關系的行為規(guī)則的范圍。國際法律的這種發(fā)展主要表現(xiàn)在國際上出現(xiàn)了大量的調(diào)整國際商事關系、傳統(tǒng)的一般國際民事關系以及國際民事訴訟關系和國際商事仲裁關系的法律。2、國際法已不是傳統(tǒng)的國際公法，而是反映國家意志的協(xié)調(diào)、調(diào)整一切國際關系（不僅限于國家之間的政治、軍事、外交關系）的具有法律約束力的行為規(guī)范的總和。國際法是一個體系，在國際法體系內(nèi)大致包括以下法律部門：即國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法、國際刑法、國際行政法等。3、國際私法調(diào)整的社會關系為國際民商事法律關系，或跨國民商事法律關系，或國際私法關系，這種關系是從國際生活中產(chǎn)生出來的，它的適用范圍跨越了國界；從淵源上講，"國際"的國際私法已大量存在。因此，國際私法也就是我們所說的國際法，即廣義的國際法的一部分，它是國際法體系的一個獨立部門或分支。第四節(jié)國際私法的名稱

一、對國際私法不同的稱謂:1、法則區(qū)別說（theoryofstatutes）2、私國際法（privateinternationallaw）:這一名稱是斯托雷（JosephStory）于1834年在其名著《沖突法評論》（CommentariesontheConflictofLaws）中首先提出來的,今天主要為英國學者所使用。3、國際私法（internationalprivatelaw）：這一名稱在中國、德國、日本、俄國以及東歐國家得到普遍采用。4、沖突法（conflictslaw）、法律沖突法（thelawoftheconflictoflaws）或法律沖突（theconflictoflaws）：該名稱由大陸法系學者發(fā)明，現(xiàn)在卻廣泛流傳于英美普通法系國家。5、舊中國將國際私法法規(guī)稱之為"法律適用條例"、德國稱之為"民法施行法"、日本稱之為"法例"。二、國際私法與國際私法學

（1）國際私法是一個法律部門，國際私法學是一門法律學科；（2）國際私法調(diào)整的對象是國際民商事關系，國際私法學的研究對象是國際私法規(guī)范本身；（3）國際私法是具有法律約束力的行為規(guī)范，國際私法學是沒有法律約束力的理論和學說。第五節(jié)

國際私法的定義

綜合性定義，如我國學者李雙元給國際私法下的定義是："國際私法是以涉外民事關系為調(diào)整對象，以解決法律沖突為中心任務，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范，同時包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實體規(guī)范、以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)在一個獨立的法律部門。"第六節(jié)

國際私法的體系

一、國際私法的立法體系（制定成文國際私法法典或單行法規(guī)所采用的體系）各國的立法體系主要有以下幾類：1．《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》，按本國民法體系僅對法律適用問題作出規(guī)定。2．《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》，將沖突規(guī)范和國際民事訴訟法規(guī)范分為兩大部分，合并規(guī)定在國際私法法典或單行法規(guī)中。3．《捷克斯洛伐克國際私法及國際民事訴訟法》，將沖突規(guī)范、外國人的法律地位規(guī)范和國際民事訴訟規(guī)范規(guī)定在國際私法法典或單行法規(guī)中。

4．1989年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》采取的綜合方式，是當代國際私法立法的典范，其體系兼采大陸法系和普通法系的內(nèi)容，將兩者熔為一體，極具特色。5．美國《第二次沖突法重述》的體系：普通法系國家一般沒有成文的國際私法法典或?qū)ｉT的國際私法法規(guī)。由于普通法系國家的學者大多視國際私法或沖突法由管轄權、法律適用和外國判決的承認與執(zhí)行等三大部分組成，故美國法學會主持制定的具有示范法、準立法和司法實踐總結性質(zhì)的《沖突法重述》（第二次）在體系方面也受到上述理論的影響。

6．《中華人民共