第06章-沖突法的一般問題

國際私法第六章沖突法的一般問題2024/1/3第六章沖突法的一般問題2教學目的、要求：

掌握：識別、反致、法律躲避、外國法內(nèi)容的查明和公共秩序保存等制度的根本內(nèi)容熟悉：我國在識別、反致、法律躲避、外國法內(nèi)容的查明和公共秩序保存方面的立法和司法實踐了解：外國在識別、反致、法律躲避、外國法內(nèi)容的查明和公共秩序保存方面的典型規(guī)定2024/1/3第六章沖突法的一般問題3教學重點：教學難點：重點：識別、反致、法律躲避、外國法內(nèi)容的查明和公共秩序保存制度的根本內(nèi)容。難點：識別、反致、法律躲避、外國法內(nèi)容的查明和公共秩序保存對法律選擇的影響。2024/1/3第六章沖突法的一般問題4第六章沖突法的一般問題第一節(jié)識別第二節(jié)反致第三節(jié)法律躲避第四節(jié)外國法內(nèi)容的查明第五節(jié)公共秩序保存思考題2024/1/3第六章沖突法的一般問題5第一節(jié)識別一、識別的概念二、識別沖突及其產(chǎn)生的原因三、解決識別沖突的方法一、識別的概念識別characterization在適用沖突標準時，依據(jù)一定的法律觀念，對有關(guān)的事實構(gòu)成作出“定性〞或“分類〞，將其歸入一定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一沖突標準的認識過程。二、識別沖突及其產(chǎn)生的原因識別沖突：由于法院地國與有關(guān)外國法律對同一事實構(gòu)成作出不同的分類，采用不同國家的法律觀念進行識別就會導致適用不同的沖突標準和不同的準據(jù)法的結(jié)果。從法院地國的角度看，識別沖突是依內(nèi)國法識別和依有關(guān)外國法識別之間的沖突。1．不同國家對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，因而可能援引不同的沖突標準。2．不同國家往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門中去。3．不同國家對同一問題規(guī)定的沖突標準具有不同的含義。4．不同國家有時有獨特的法律概念。三、解決識別沖突的方法1、法院地法說〔中國，第八條〕2、準據(jù)法說3、分析法學與比較法說4、個案分析說5、功能定性說兩級識別問題2024/1/3第六章沖突法的一般問題9第二節(jié)反致一、反致的概念二、反致產(chǎn)生的條件三、反致問題在理論上的分歧四、各國立法和司法實踐對反致的不同態(tài)度一、反致的概念1、狹義的反致2．轉(zhuǎn)致3、間接反致4、外國法院說5、包含直接反致的轉(zhuǎn)致廣義的反致是指在處理國際民商事案件時，法院根據(jù)本國沖突標準的援引，在確定準據(jù)法的過程中，沒有援用外國的實體法，而接受了外國沖突標準的援引，最終適用本國實體法或第二、第三、第四國的實體法，處理了案件的法律適用過程。1、狹義的反致例如：一個在日本有住所的中國公民，未留遺囑而死亡，在中國遺留有動產(chǎn)。為此動產(chǎn)的繼承，其親屬在日本國法院起訴。根據(jù)日本的沖突規(guī)那么，繼承本應(yīng)適用被繼承人的本國法，即中國法，但中國的沖突規(guī)那么卻規(guī)定動產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡時的住所地法，即日本法。如果日本法院適用了自己本國繼承法判決了案件，就構(gòu)成了??????

甲沖乙沖甲實2．轉(zhuǎn)致(transmission)

一位住所設(shè)在意大利的丹麥公民，在葡萄牙去世并在葡萄牙留有遺產(chǎn)。根據(jù)法院地葡萄牙的國際私法的規(guī)定，繼承適用被繼承人死亡時的屬人法，在這個案件中即丹麥法；而丹麥國際私法規(guī)定，繼承應(yīng)由被繼承人死亡時的住所地法支配，在這個案件中即意大利法。結(jié)果，葡萄牙法院在處理這個案件時適用了意大利法。就構(gòu)成了??????

甲沖乙沖丙實3、間接反致一位阿根廷公民在英國設(shè)有住所，死于英國，在日本遺留有不動產(chǎn)，后因該項不動產(chǎn)繼承問題在日本法院涉訴。根據(jù)日本國際私法關(guān)于繼承適用被繼承人死亡時的屬人法的規(guī)定，適用阿根廷法但阿根廷國際私法規(guī)定，不管遺產(chǎn)的種類和場所，繼承適用死者最后住所地法，又指向英國法，而依英國的沖突標準卻規(guī)定不動產(chǎn)繼承應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法即日本法。于是，日本法院接受這種間接反致，在處理該案時適用了自己的實體法。就構(gòu)成了??????

甲沖乙沖丙沖甲實4、外國法院說foreigncourttheory英國法官在處理特定范圍的涉外民事案件時，如果依英國的沖突標準應(yīng)適用某一外國法，英國法官應(yīng)“設(shè)身處地〞地將自己視為在外國審判，再依該外國對反致所抱的態(tài)度，決定應(yīng)適用的法律。5、包含直接反致的轉(zhuǎn)致

對某一案件，甲國或甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)的沖突標準指定應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)的法律，而乙國或乙地區(qū)的沖突標準指定應(yīng)適用丙國或丙地區(qū)的法律，但丙國或丙地區(qū)的沖突標準反向指定應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)的法律，最后甲國或甲地區(qū)的法院適用乙國或乙地區(qū)的實體法律處理了案件。甲沖乙沖丙沖乙實二、反致產(chǎn)生的條件1、有關(guān)國家對同一涉外民事法律關(guān)系規(guī)定的沖突標準不同。2、從國際私法的角度看，一國國內(nèi)法可分為內(nèi)國法和沖突法兩大局部：“單純指定〞或“實體法指定〞“總括指定〞或“全體法指定〞。3、致送關(guān)系沒有中斷。三、反致問題在理論上的分歧贊成：1．采用反致可在一定程度上到達判決一致。2．采用反致無損于本國主權(quán)，并可擴大內(nèi)國法的適用。3．采用反致可保證外國法律的完整性。4．采用反致可作為國際禮讓之表示。5．采用反致有時可得到更合理的判決結(jié)果。反對：1．違背本國沖突法的宗旨。2．采用反致有損內(nèi)國立法主權(quán)，有否認內(nèi)國沖突標準妥當性之嫌。3．采用反致于實際不便。4．采用反致會導致惡性循環(huán)。5．采用反致有悖法律的穩(wěn)定性。四、各國立法和司法實踐對反致的不同態(tài)度

歸納：(一)全面接受反致制度主要有奧地利、法國、英國、波蘭等國。(二)局部接受反致制度主要有俄羅斯、匈牙利、日本和泰國等國?！踩尘芙^任何形式的反致主要有荷蘭、希臘、巴西、埃及、秘魯、伊朗、伊拉克等國。開展趨勢：P110中國〔第九條〕：涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。2024/1/3第六章沖突法的一般問題19第三節(jié)法律規(guī)避一、法律躲避的概念二、法律躲避的構(gòu)成要件三、法律躲避的性質(zhì)四、法律躲避的效力一、法律躲避的概念涉外民事法律關(guān)系的當事人為利用某一沖突標準，成心制造某種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。二、法律躲避的構(gòu)成要件1．從行為主體上看，是當事人自己的行為造成的。2．從主觀上講，是當事人有目的、有意識造成的。3．從躲避的對象上講，被躲避的法律必須是依沖突標準本應(yīng)適用的強制性或禁止性的法律〔是內(nèi)國法還是外國法〕。4．從行為方式上看，當事人是通過人為地制造或改變一個或幾個連結(jié)點來到達躲避法律的目的。5．從客觀結(jié)果上看，當事人的躲避行為已經(jīng)完成〔既遂〕。三、法律躲避的性質(zhì)是不同于公共秩序保存的一個獨立的問題：1、起因不同。2、保護的對象不同。3、行為的性質(zhì)不同。4、后果不同。5、地位和立法上的表現(xiàn)不同。法律躲避與公共秩序保存四、法律躲避的效力〔一〕肯定躲避外國法的效力(二)僅僅否認躲避內(nèi)國法的效力(三)所有的法律躲避行為均為無效2024/1/3第六章沖突法的一般問題24第四節(jié)外國法內(nèi)容的查明一、外國法內(nèi)容查明的含義二、外國法的性質(zhì)三、外國法的查明方法四、外國法無法查明時的解決方法五、外國法錯誤適用的救濟一、外國法內(nèi)容查明的含義一國法院在審理涉外民商事案件時，如果依本國的沖突標準應(yīng)適用某一外國實體法，如何證明該外國法關(guān)于這一特定問題的規(guī)定的問題。二、外國法的性質(zhì)(一)事實說

(二)法律說

(三)折中說三、外國法的查明方法當事人舉證證明法官依職權(quán)查明法官依職權(quán)查明，但當事人負有協(xié)助義務(wù)〔中國〕四、外國法無法查明時的解決方法直接適用內(nèi)國法〔中國〕類推適用內(nèi)國法駁回當事人的訴訟請求或抗辯適用同本應(yīng)適用的外國法相近的法律適用一般法理適用輔助性連結(jié)點再次選擇準據(jù)法適用與當事人有最密切聯(lián)系的國家的法律五、外國法錯誤適用的救濟錯誤類型是否可以上訴適用沖突規(guī)范的錯誤各國均允許上訴適用外國法的錯誤法國、德國、瑞士、西班牙、荷蘭等國不許上訴奧地利、意大利、波蘭、美洲國家、英國、美國等普通法國家及我國允許當事人上訴同一性原那么2024/1/3第六章沖突法的一般問題30第五節(jié)公共秩序保存一、公共秩序保存的概念二、公共秩序保存的作用三、關(guān)于公共秩序保存的理論四、關(guān)于公共秩序保存的立法五、公共秩序保存的司法運作一、公共秩序保存的概念一國法院依其沖突標準本應(yīng)適用外國法時，或者依法應(yīng)該成認和執(zhí)行外國法院判決或仲裁裁決時，或者依法應(yīng)該提供司法協(xié)助時，因其適用、成認和執(zhí)行或者提供司法協(xié)助會與法院地國的重大利益、根本政策、道德的根本觀念或法律的根本原那么相抵觸而有權(quán)排除和拒絕的保存制度。

二、公共秩序保存的作用既有排除外國法適用的否認或防范作用，又有直接適用內(nèi)國法中強制性標準的肯定作用。適用的情況：1、適用外國法將與內(nèi)國關(guān)于道德、社會、經(jīng)濟、文化、或意識形態(tài)的根本準那么相抵觸，或與內(nèi)國的公平、自由觀念或根本的法律制度相抵觸。2、內(nèi)國的強制性規(guī)那么在該國有絕對效力。3、適用外國法將違反國際法的強制性規(guī)那么、內(nèi)國所負擔的條約義務(wù)或國際社會一般成認的正義要求。4、法院在決定是否對國際私法案件行使管轄權(quán)時。5、成認和執(zhí)行外國法院判決時。6、國際商事仲裁中。法律躲避與公共秩序保存三、關(guān)于公共秩序保存的理論(一)薩維尼的理論(二)孟西尼的理論(三)布魯歇的理論(四)斯托雷的理論(五)庫恩的理論

(六)戴賽的理論

(七)戚希爾的理論四、關(guān)于公共秩序保存的立法立法方式：

1．間接限制的立法方式

2．直接限制的立法方式

3．合并限制的立法方式五、公共秩序保存的司法運作第一，彈性問題。第二，必須把國內(nèi)民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序加以區(qū)別。第三，援用公共秩序保存不應(yīng)與他國主權(quán)行為相抵觸，并且不應(yīng)與外國公法的排除混為一談。第四，對于條約中的統(tǒng)一沖突標準，是否可以援用公共秩序保存來限制其效力。。第五，在排除本應(yīng)適用的外國法后，可否一律代之以法院地法第六，