非訴訟程序(ADR)教程課件

非訴訟程序(ADR)教程

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第一章

糾紛解決與非訴訟程序(ADR)基本原理2多元化糾紛解決機制的概念和意義非訴訟程序(ADR)的概念和特征非訴訟程序的基本類型非訴訟程序的功能和價值非訴訟程序與法治的關系本章重點知識3一、糾紛及其構成(一)糾紛的概念1糾紛的概念。糾紛(dispute)或爭議,是特定主體基于利益沖突而產(chǎn)生的一種雙邊(或多邊)的對抗行為。2糾紛與法律糾紛。糾紛的概念比法律糾紛的概念外延更廣,可以涵蓋后者。3糾紛的社會性。糾紛不僅是個人之間的行為,也是一種社會現(xiàn)象,其產(chǎn)生與解決是一個動態(tài)的社會過程。第一節(jié)

糾紛解決與多元化糾紛解決機制4(二)糾紛的構成要素1

糾紛的基本要素,包括:糾紛當事人,糾紛對象和糾紛行動。(1)糾紛當事人,即糾紛主體,是指利益相互沖突的對立雙方。(2)糾紛對象,是指糾紛當事人爭執(zhí)的對象,即利害關系或相互沖突的利益。(3)糾紛行動,即糾紛當事人在糾紛發(fā)生過程中所采取的對抗行動,是糾紛的外在表現(xiàn)方式,直接決定著糾紛的性質、激烈程度、解決方式的選擇和解決的難易程度。第一節(jié)

糾紛解決與多元化糾紛解決機制52糾紛的關聯(lián)要素。(1)社會結構(2)糾紛的原因(3)糾紛的社會價值(4)糾紛解決機制第一節(jié)

糾紛解決與多元化糾紛解決機制6二、糾紛解決及其過程(一)糾紛解決的概念1糾紛解決的概念。糾紛解決(disputeresolution),是指在糾紛發(fā)生后,特定的解紛主體依據(jù)一定的規(guī)則、手段和程序,消除沖突狀態(tài),對損害進行救濟,恢復秩序的活動和過程。2糾紛的解決與處理。第一節(jié)

糾紛解決與多元化糾紛解決機制7(二)糾紛解決過程1“不滿”或前沖突階段(thegrievanceorpreconflictstage)。2“沖突”階段(theconflictstage)。3“糾紛”處理階段(thedisputestage)。(三)影響糾紛解決的社會因素第一節(jié)

糾紛解決與多元化糾紛解決機制8三、社會控制與糾紛解決機制(一)社會控制1制裁或報應機制,有兩種制裁形式:即獎賞和懲罰,這個意義的制裁實際上就是行為后果或報償。2五種制定規(guī)則并實行制裁的控制者(主體)3五種規(guī)則(二)非正式社會控制與糾紛解決(三)善治、構建和諧社會與糾紛解決第一節(jié)

糾紛解決與多元化糾紛解決機制9四、多元化糾紛解決機制(一)糾紛解決機制1糾紛解決機制,指一個社會為解決糾紛而建立的由規(guī)則、制度、程序和機構(組織)及活動構成的系統(tǒng)。2糾紛解決機制的構成要素3糾紛解決機制諸要素之間的不同組合,會使糾紛解決在程序、效率與成本、結果、效力等方面出現(xiàn)差異,并可能會產(chǎn)生不同的法律效果和社會效果。第一節(jié)

糾紛解決與多元化糾紛解決機制10(二)多元化糾紛解決機制多元化糾紛解決機制,是指一個社會中由多種糾紛解決方式、程序或制度(包括訴訟與非訴訟兩大類型)以其特定的功能共同存在、相互協(xié)調(diào)所構成的糾紛解決系統(tǒng)。第一節(jié)

糾紛解決與多元化糾紛解決機制11(三)多元化糾紛解決機制的合理性多元化糾紛解決機制的合理性來源于社會控制的實際需要和客觀規(guī)律,是人類社會治理的必然要求。1利益和沖突的多元性2社會主體關系的多元性3文化傳統(tǒng)與當事人選擇的多樣性4價值觀與救濟方式的多元性第一節(jié)

糾紛解決與多元化糾紛解決機制12(四)多元化糾紛解決機制的基本形態(tài)1救濟機制或糾紛解決機構的多元化。2糾紛解決方式的多元化。3糾紛解決規(guī)范的多元化。4由不同類型的解紛機制構成的多元化格局。5各種糾紛解決機制或制度內(nèi)部程序的多元化。第一節(jié)

糾紛解決與多元化糾紛解決機制13一、非訴訟程序(ADR)的概念與特征(一)非訴訟程序(ADR)的概念1非訴訟程序(ADR)的概念非訴訟程序是對訴訟以外的其他各種糾紛解決方式、程序或制度的總稱糾紛解決在多數(shù)情況下涉及的是民事訴訟,但現(xiàn)代ADR已經(jīng)不限于解決民事糾紛,在行政爭議、刑事和解以及公共事件處理中都已引進ADR。第二節(jié)非訴訟程序(ADR)的概念與類型142非訴訟程序(ADR)概念的界定(1)替代性,是指對法院審判或判決的替代。(2)選擇性,是指這種糾紛解決方式以當事人的自主合意和選擇為基礎。(3)解決糾紛,是ADR的基本功能。3狹義和廣義的ADR概念4ADR概念的開放性第二節(jié)非訴訟程序(ADR)的概念與類型15(二)ADR的基本特征1程序上的非正式性。2糾紛解決基準上的“非法律化”,即不強求剛性適法。3糾紛解決主體的非(法律)職業(yè)化。4性質和形式的多樣化。5程序構造的平等性。6糾紛解決過程的平和性(非對抗性)和結果的互利性。第二節(jié)非訴訟程序(ADR)的概念與類型16二、非訴訟程序(ADR)的基本類型(一)根據(jù)主持糾紛解決的主體或第三者,即ADR機構,可分為1法院附設的非訴訟程序(courtannexedADR),即司法性ADR。2行政機關或準行政機關所設或附設的非訴訟程序(ADR)第二節(jié)非訴訟程序(ADR)的概念與類型173由民間團體或組織主持的非訴訟程序(ADR),即民間性ADR。4由律師主持的專業(yè)咨詢或法律援助性質的非訴訟程序(ADR)5國際組織所設糾紛解決機構的非訴訟程序(ADR)6在線糾紛解決機制(ODR)第二節(jié)非訴訟程序(ADR)的概念與類型18(二)根據(jù)非訴訟程序的啟動程序,可分為1合意性ADR2強制性ADR3半強制ADR(三)根據(jù)非訴訟程序處理結果的效力,可分為1處理結果有拘束力或終局性的ADR2處理結果無拘束力或非終局性的ADR第二節(jié)非訴訟程序(ADR)的概念與類型19(四)按照非訴訟程序所處理的糾紛類型,可分為1解決一般民商事糾紛的非訴訟程序,如民事調(diào)解制度或商事仲裁。2解決特定糾紛的專門性程序,如對勞動糾紛、消費者糾紛、家事糾紛、醫(yī)療糾紛、交通事故糾紛、建筑糾紛、公共環(huán)境糾紛、知識產(chǎn)權糾紛、國際貿(mào)易糾紛等的解決程序。第二節(jié)非訴訟程序(ADR)的概念與類型203處理行政爭議、政治社會的公共利益糾紛、公共或群體事件的常規(guī)或臨時性機制。4刑事和解、辯訴交易、社區(qū)矯正、危機處理等特殊類型。(五)根據(jù)非訴訟程序的起源，可分為1傳統(tǒng)型ADR2現(xiàn)代型ADR第二節(jié)非訴訟程序(ADR)的概念與類型21(六)根據(jù)非訴訟程序的運作方式，可分為1公益性ADR2非營利性ADR3營利性ADR第二節(jié)非訴訟程序(ADR)的概念與類型22一、訴訟的功能及固有局限性(一)訴訟的功能1糾紛解決。2法律適用。3維護合法性。第三節(jié)非訴訟程序的功能與價值23(二)訴訟的壓力及固有局限性1積案及遲延。2程序的復雜性與對抗性。3訴訟成本的高昂。4解決特定和新型糾紛的局限性。5判決結果不符合情理。6訴訟與審判的公開性。第三節(jié)非訴訟程序的功能與價值24二、非訴訟程序的功能(一)非訴訟程序的基本功能:以平和、合理的方式解決糾紛(二)非訴訟程序的程序利益(三)非訴訟程序的社會功能第三節(jié)非訴訟程序的功能與價值25三、非訴訟程序的正當性(一)權利自治與社會自治1私法自治與當事人處分權2社會與共同體自治(二)效益與理性協(xié)商1糾紛解決的成本及效益考量2理性協(xié)商3利益協(xié)調(diào)與互利(三)多元化理念(四)程序選擇權第三節(jié)非訴訟程序的功能與價值26四、非訴訟程序的目標與評價標準(一)非訴訟程序的目標ADR的目標取決于糾紛解決的特定需求,在制度建構和程序設計中,需要準確認識實際需求、條件和成本,據(jù)此確立適當?shù)膬r值取向和目標,配置合理的資源。第三節(jié)非訴訟程序的功能與價值27(二)評價非訴訟程序的基本標準1解決糾紛的能力。2當事人的滿意程度,即當事人對糾紛解決過程及結果的評價。3社會效果，指解決糾紛所達到的社會影響和作用。4效益與成本。第三節(jié)非訴訟程序的功能與價值28五、當代ADR的兩大基本價值取向(一)接近司法/正義指向(二)自治或自律指向(三)兩種指向之間的相互滲透六、非訴訟程序與法治(一)法治理念的發(fā)展與多元價值觀的確立(二)圍繞ADR的爭議(三)法治的發(fā)展與非訴訟程序第三節(jié)非訴訟程序的功能與價值29一、糾紛解決研究(一)糾紛解決研究概況糾紛解決研究,即以糾紛及其解決機制作為研究對象的社會科學研究,是一種由多種學科和方法構成的、理論與實踐并重的綜合性研究。第四節(jié)糾紛解決研究與非訴訟程序(ADR)課程30(二)糾紛解決研究的特點1研究途徑與方法的多樣化2立場與結論的多樣化3分析視角的多元化4理論研究與實際密切結合第四節(jié)糾紛解決研究與非訴訟程序(ADR)課程31二、糾紛解決理論及其與法學的關系(一)糾紛解決理論及糾紛解決學糾紛解決理論旨在解釋糾紛現(xiàn)象和原因,探討糾紛解決的原理和規(guī)律。法社會學和法人類學的實證研究,為探索糾紛解決的規(guī)律和模式提供了大量經(jīng)驗性依據(jù),而法學在糾紛解決制度、程序方面積累了諸多經(jīng)驗。第四節(jié)糾紛解決研究與非訴訟程序(ADR)課程321理論的系統(tǒng)性。2方法的綜合性。3建構性。4和諧、協(xié)商、多元化的價值觀。(二)糾紛解決研究與法學的差異第四節(jié)糾紛解決研究與非訴訟程序(ADR)課程33三、糾紛解決實務研究與非訴訟程序課程(一)實務指向的糾紛解決研究1研究目標與范圍2糾紛解決實踐經(jīng)驗與操作技術研究(二)糾紛解決技能的教育培訓(三)我國非訴訟程序課程第四節(jié)糾紛解決研究與非訴訟程序(ADR)課程34分析:1糾紛的社會性。這一糾紛屬于家事糾紛,表面上是由贍養(yǎng)老人而引發(fā),實質上是家族成員因房產(chǎn)導致的經(jīng)濟利益之爭。整個事件顯示出鮮明的時代背景和社會轉型特征?！安恍⒆羽I死老母”352當事人關系與糾紛解決。無論是在傳統(tǒng)社會還是當代法治國家,也包括社會轉型期,雙方當事人的特定關系都是糾紛解決中必須特別關注的因素。在涉及親屬家事方面的糾紛解決中,需要特別注意關系修復和心理治療,優(yōu)先考慮家庭的穩(wěn)定、和諧,老人、未成年人等弱者的權益以及個人隱私權和名譽的保護,在這一點上,當代社會在繼承了傳統(tǒng)價值觀的同時,更多地增加了社會干預、弱勢群體保護和理性協(xié)商等因素。3糾紛解決的規(guī)范。無論是傳統(tǒng)還是現(xiàn)代的家事糾紛,都離不開國家法的調(diào)整。“不孝子餓死老母”364糾紛解決方式。如果家事糾紛當事人能夠通過自行協(xié)商或家族內(nèi)部的協(xié)調(diào),依據(jù)法律的權利義務和社會規(guī)范以及親情、禮讓等因素解決糾紛,不需要公權力介入,無論在效果還是效益上都是最好的。就本案而言,不僅可以使老人得到良好的贍養(yǎng)和善終,也可以維護親情和情理。在糾紛不可避免也無法通過自行協(xié)商解決的情況下,如果能通過社區(qū)調(diào)解、社會機制及行政干預解決,也是可取的,至少可以降低糾紛的成本和風險?！安恍⒆羽I死老母”37問題：請根據(jù)本案的情節(jié),進一步分析合理解決這一糾紛的各種方式、結果及利弊?！安恍⒆羽I死老母”381[美]?？死锷?蘇力譯無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛北京:中國政法大學出版社,20032[美]布萊克著,唐越,蘇力譯法律的運作行為北京:中國政法大學出版社,19943[美]薩利·安格爾·梅麗著,郭星華等譯訴訟的話語——生活在美國社會底層人的法律意識北京:北京大學出版社,2007深度閱讀394[日]棚瀨孝雄著,王亞新譯糾紛的解決與審判制度北京:中國政法大學出版社,19945[英]阿德里安·A·S·朱克曼主編,傅郁林等譯危機中的民事司法北京:中國政法大學出版社,2005深度閱讀401糾紛的概念及構成要素是什么?2什么是糾紛解決及其社會因素?3糾紛解決機制及其構成要素是什么?4多元化糾紛解決機制與非訴訟糾紛解決程序(ADR)的概念有什么不同?5非訴訟程序有哪些基本類型?問題與思考416如何看待非訴訟程序與法治的關系?7多元化糾紛解決機制的概念和意義是什么?8非訴訟糾紛解決程序(ADR)的概念和特征是什么?9非訴訟程序的主要功能和價值是什么?問題與思考42第二章非訴訟程序的起源與發(fā)展43非訴訟程序(ADR)的歷史淵源中國古代及近現(xiàn)代調(diào)解制度影響ADR發(fā)展的社會因素當代非訴訟程序發(fā)展的不同模式ADR運動的背景、目標與共同趨勢本章重點知識44一、傳統(tǒng)型非訴訟程序所謂傳統(tǒng)型非訴訟程序,并不意味著其直接脫胎于傳統(tǒng)社會,而是指各國在傳統(tǒng)資源的基礎上建立的非訴訟程序,其經(jīng)典形式是商事仲裁和民事調(diào)解。仲裁是一種歷史悠久的非訴訟程序。第一節(jié)非訴訟程序的歷史淵源45(一)日本的調(diào)停制度1調(diào)停制度的建立與發(fā)展2調(diào)停制度的基本理念(1)符合實際的法制化進程。(2)為回避訴訟的當事人提供適宜的解紛途徑。(3)迅速、簡易、低廉。(4)追求“圓滿”的解決結果,即“感情上的融合”。(5)不剝奪當事人的訴訟權利。3調(diào)停制度的影響及發(fā)展第一節(jié)非訴訟程序的歷史淵源46(二)中國調(diào)解制度的沿革1古代社會的調(diào)解正確的用語應該是“調(diào)處”,但因其與現(xiàn)代調(diào)解的區(qū)別并不僅體現(xiàn)在文字表述上,故這里暫且不作區(qū)別,統(tǒng)稱為調(diào)解。此外,在歷史上,“調(diào)處”與“和息”,即和解,在概念上從來就是不作嚴格區(qū)分的。第一節(jié)非訴訟程序的歷史淵源472近現(xiàn)代調(diào)解制度的建立辛亥革命之后,國民政府初步確立了近代法律體系以及法院組織和訴訟程序,同時保留了基層政權的調(diào)解制度,并建立了法院調(diào)解制度。然而,由于戰(zhàn)爭等因素,這些制度大多實際上并未真正發(fā)揮作用,與新中國的法律制度也沒有直接繼受關系。第一節(jié)非訴訟程序的歷史淵源48二、社會主義國家的非訴訟程序(一)自治性、教育性糾紛解決機制主要是指單位內(nèi)部的解紛機制,如同志審判會、調(diào)解委員會等。(二)行政性糾紛解決機制指在計劃經(jīng)濟條件下,為了解決不同經(jīng)濟組織之間的合同糾紛和其他經(jīng)濟糾紛而設的專門機構,例如經(jīng)濟糾紛仲裁。第一節(jié)非訴訟程序的歷史淵源49三、當代新型ADR——以美國為典型(一)新型ADR的發(fā)展及理念1勞動爭議與“社會干預”理念。2家事調(diào)解與“治療”理念。3共同體糾紛解決與“增強自治能力”理念。4案件管理運動與“促進和解”理念。第一節(jié)非訴訟程序的歷史淵源505“合作性問題解決”理念。6“評價性”理念。7“轉變性”理念。(二)美國ADR發(fā)展的特征及啟示第一節(jié)非訴訟程序的歷史淵源51一、影響非訴訟程序發(fā)展的社會因素(一)社會自治與多元化程度(二)公共政策、體制和社會觀念(三)法律體系與民事訴訟制度1法律制度的設計,可以直接配置訴訟與非訴訟程序的資源、管轄、利用,決定基本解紛方式及其效益與結果。第二節(jié)ADR運動與非訴訟程序的發(fā)展522訴訟制度的設計可能影響ADR的法律地位和作用方式。3民事司法制度及其改革可以在一定程度上吸收、融合ADR的作用,形成多元化糾紛解決機制。第二節(jié)ADR運動與非訴訟程序的發(fā)展53(四)法律、資源、制度與人員1國家或地方的相關政策和立法,是構建多元化糾紛解決機制和非訴訟程序的基礎。2資源及ADR機構和程序等制度性建設是保證非訴訟程序可持續(xù)發(fā)展的途徑。3人員的素質,是決定非訴訟程序成效的重要內(nèi)在因素,其利用率與和解率取決于糾紛解決人員的素質。4程序銜接和司法審查。第二節(jié)ADR運動與非訴訟程序的發(fā)展54二、當代司法改革與ADR運動(一)訴權保障與ADR的利用(二)ADR運動的形成第二節(jié)ADR運動與非訴訟程序的發(fā)展55三、當代世界各國非訴訟程序的發(fā)展(一)共同趨勢1ADR的正當性和法律地位不斷提高。2ADR的應用范圍及功能不斷擴大。3ADR發(fā)展格局和形式的多元性及多樣化。4ADR的法制化、規(guī)范化。第二節(jié)ADR運動與非訴訟程序的發(fā)展56(二)基本發(fā)展階段1允許。2鼓勵。3要求,即有條件的強制利用。(三)發(fā)展的特殊性與差異1社會功能不同。2多元化的制度設計和發(fā)展格局。3不存在絕對普適性的規(guī)律和模式。第二節(jié)ADR運動與非訴訟程序的發(fā)展57一、美國ADR的發(fā)展格局與模式(一)發(fā)展進程及社會原因(二)ADR的基本形式1“基本”(primary)糾紛解決程序,主要指談判(交涉)、調(diào)解和仲裁。(1)法院附設調(diào)解。(2)法院附設仲裁。第三節(jié)部分國家非訴訟程序的發(fā)展格局與模式582“混合性”(hybrid)糾紛解決程序,綜合了從談判(交涉)到仲裁的不同解紛方式,其形式、性質、約束力、功能和效果各有不同。(三)ADR發(fā)展的新趨勢1ADR已經(jīng)成為聯(lián)邦和各州法院大力推行并經(jīng)常利用的糾紛解決方式,并帶來了法院訴訟程序的一些變革2行政性ADR快速發(fā)展,并開始成為行政機關處理糾紛的重要方式第三節(jié)部分國家非訴訟程序的發(fā)展格局與模式593民間社會性ADR繼續(xù)發(fā)展,非營利性糾紛解決項目有了迅猛增長4

一些特定的糾紛類型和傳統(tǒng)ADR領域5一系列有關ADR的聯(lián)邦和州立法相繼問世6在各種合同中,有關利用ADR解決糾紛的條款已經(jīng)開始被普遍接受第三節(jié)部分國家非訴訟程序的發(fā)展格局與模式607在法律教育中,ADR已經(jīng)被作為律師的基本職業(yè)技能加以學習和訓練8律師行業(yè)開始高度重視和解和ADR,一些律師事務所設立了ADR業(yè)務組,并且出現(xiàn)了專門的調(diào)解律師事務所第三節(jié)部分國家非訴訟程序的發(fā)展格局與模式61二、英國ADR的發(fā)展格局與模式(一)糾紛解決機制的類型1民間性ADR。2專門性ADR。3行政法庭。第三節(jié)部分國家非訴訟程序的發(fā)展格局與模式62(二)民事司法改革與ADR的發(fā)展1“接近正義”與民事司法改革2民事司法改革對ADR的促進(三)英國ADR的發(fā)展特點與啟示1理性建構和諧的糾紛解決文化。2多元化。3專門類型糾紛解決機制的探索。第三節(jié)部分國家非訴訟程序的發(fā)展格局與模式63三、德國ADR的發(fā)展格局與模式(一)ADR發(fā)展的歷史限制(二)當代ADR的發(fā)展與基本格局1國家的積極推動2非訴訟糾紛解決機制的類型(三)起訴前強制調(diào)解制度1起訴前強制調(diào)解制度的建立2起訴前強制調(diào)解制度的性質與特點第三節(jié)部分國家非訴訟程序的發(fā)展格局與模式64四、日本ADR的發(fā)展格局與模式(一)ADR的構成、社會背景與基本類型(二)理念與程序設計方面的特點(三)專門性及行政性ADR1公害等調(diào)整委員會2勞動委員會3建筑工程糾紛審查會(四)各種民間性ADR第三節(jié)部分國家非訴訟程序的發(fā)展格局與模式65五、澳大利亞ADR的發(fā)展格局與模式1ADR的基本形式。2在澳大利亞,提供調(diào)解等非訴訟程序服務的,大體有三種類型的機構:(1)政府設立的公共性的機構(2)民間團體設立的糾紛解決機構(3)法院附設調(diào)解(court

connectedmediation)3勞動爭議調(diào)解仲裁。4ADR研究與教育培訓。第三節(jié)部分國家非訴訟程序的發(fā)展格局與模式66分析：美國“9·11事件”處理的專項補償基金被視為處理大規(guī)模侵權事件的重要創(chuàng)新，與以往依賴普通侵權訴訟和集團訴訟等司法程序的思路不同，它顯示出一種全新的理念——通過建立統(tǒng)一的、得到全社會政治支持的方式為受害者提供救濟；受害者和美國民眾共同參與官方的善后進程；在永不忘記那些受害者的同時，整個社會需要翻開新的篇章繼續(xù)前進；對那些身處困境的人提供必需的經(jīng)濟援助。“9·11事件”受害者補償基金67我國與美國的社會環(huán)境和體制存在很大的差別，但在處理突發(fā)事件、群體事件和大規(guī)模侵權方面也有相似的社會需求和經(jīng)驗。2008年發(fā)生的三鹿奶粉事件，涉及受害者近四十萬人，在政府、行業(yè)協(xié)會和司法機關的共同努力下，通過政府先行救助、補償基金和追究法律責任等一系列措施得以解決。此案提供了一些積極的經(jīng)驗，也暴露出我國相關機制的不足和問題，為此后類似案件的處理提供了參考?！?·11事件”受害者補償基金68問題：對“9·11事件”補償基金與我國三鹿奶粉事件（以及2015年長江游輪事件、康菲公司石油污染等類似案件）的處理進行比較，分析其中的共性、差異和問題?！?·11事件”受害者補償基金69分析:1很長時期以來,關于餐飲業(yè)能否限制“自帶酒水”一直存在較大爭議。2兩審法院盡管都判決酒樓返還消費者開瓶服務費,但實際上分別代表了兩種不同觀點。3隨著社會的發(fā)展,消費者權益越來越受到重視和保護,但保護市場的公平交易和安定同樣是消法的宗旨。餐飲業(yè)能否限制“自帶酒水”?70問題：1

市場機制下的糾紛解決有什么特點?行業(yè)協(xié)會在糾紛解決中有什么作用?怎樣更好地解決“霸王條款”的問題?2查找國外行業(yè)性ADR的資料，進行比較分析。餐飲業(yè)能否限制“自帶酒水”?711黃宗智民事審判與民間調(diào)解:清代的表達與實踐北京:中國社會科學出版社,19982強世功編調(diào)解、法制與現(xiàn)代性:中國調(diào)解制度研究北京:中國法制出版社,20013[澳]娜嘉·亞歷山大主編,王福華等譯全球調(diào)解趨勢北京:中國法制出版社,2011深度閱讀724[美]斯蒂芬·B·戈爾德堡等著,蔡彥敏等譯糾紛解決——談判、調(diào)解和其他機制北京:中國政法大學出版社,20045[日]小島武司,伊藤真編,丁婕譯訴訟外糾紛解決法北京:中國政法大學出版社,20056范愉委托調(diào)解比較研究——兼論先行調(diào)解清華法學，2013（3）深度閱讀731當代非訴訟程序的主要來源及同異。2中國的調(diào)解及非訴訟程序的歷史沿革及各時期的特點。3怎樣理解世界各國非訴訟糾紛解決機制發(fā)展的共同趨勢?4影響非訴訟程序(ADR)發(fā)展的社會因素主要有哪些?5如何理解ADR運動及民事司法改革的三次浪潮?問題與思考746概述世界ADR運動的社會背景和發(fā)展進程。7日本近現(xiàn)代調(diào)停制度建立的社會意義是什么?8中國近現(xiàn)代調(diào)解制度的功能和意義是什么?9美國當代ADR的發(fā)展階段及理念基礎是什么?10英國民事司法改革與ADR的關系。11德國強制調(diào)解的制度設計及特點。問題與思考75第三章非訴訟程序與糾紛解決實務76非訴訟程序的多元化模式與類型談判調(diào)解仲裁ADR的基本方式及混合方式本章重點知識77協(xié)商、調(diào)解、裁決是糾紛解決實務中采用的基本方法。在不同的制度和程序中,或針對處理不同類型的糾紛(如勞動爭議、家事糾紛等)的實際需要,這些方法可以體現(xiàn)不同的價值取向,回應當事人的不同期待。第一節(jié)非訴訟程序的多元模式78一、非訴訟程序的功能及類型(一)中立第三方的基本功能1中介功能,是指解紛主體在促成和解方面的作用。2判斷功能,即解紛主體針對當事人提出的事實和主張作出實質性的判斷,以期在此基礎上形成合意。第一節(jié)非訴訟程序的多元模式793強制功能,是指解紛主體以其可以控制的資源特別是以制裁(明顯的或潛在的不利后果)、獎勵、公共輿論等為后盾,引導當事人接受解決方案的作用。第一節(jié)非訴訟程序的多元模式80(二)非訴訟程序的三種類型1合意促進型。2評價型。3審判式或強制型。(三)從合意到強制的功能坐標第一節(jié)非訴訟程序的多元模式81二、調(diào)解的四種模式(一)功能與價值坐標(二)四種調(diào)解模式1判斷型調(diào)解。2交涉型調(diào)解。3教化型調(diào)解。4治療型調(diào)解。(三)不同模式的制度設計第一節(jié)非訴訟程序的多元模式82三、ADR的基本方式及混合方式綜上所述,非訴訟程序的功能和形式是多元的,而在具體的糾紛解決中,不僅需要慎重選擇適當?shù)念愋突蚰Ｊ?而且要選擇適當?shù)姆绞?。在當代各種非訴訟糾紛解決方式中,利用率最高的是協(xié)商、調(diào)解和仲裁,它們也被稱為非訴訟程序的“基本”(primary)方式,而每一種具體方式也依其所屬的類型或模式而功能各異。第一節(jié)非訴訟程序的多元模式83一、談判(協(xié)商)的概念、特征和功能(一)談判(協(xié)商)的概念談判(協(xié)商,negotiation),或交涉、商談,是一種旨在相互說服的交流或對話過程,其實質是一種雙方的交易活動,目的是達成合意。在糾紛解決的意義上,談判(協(xié)商)是一種糾紛解決方式,即雙方(或多邊)當事人為了達成和解(特別是訴訟外和解)的協(xié)商交易過程或活動。第二節(jié)談判(協(xié)商)84(二)談判(協(xié)商)的特征1談判(協(xié)商)不是一種特定的制度,而是一種手段2談判(協(xié)商)在形式和程序上比較隨意,具有非正式性3談判(協(xié)商)通常不企求第三者的介入,具有高度的自主性第二節(jié)談判(協(xié)商)85(三)談判(協(xié)商)的功能1對話和協(xié)商功能2交易功能3自主判斷功能4自治功能5糾紛解決功能及程序利益第二節(jié)談判(協(xié)商)86二、談判(協(xié)商)的必要條件和基本程序(一)談判(協(xié)商)的必要條件1當事人解決糾紛的愿望或誠意。2當事人具有進行判斷和權衡的理性或能力。3當事人作出一定妥協(xié)的現(xiàn)實可能性。第二節(jié)談判(協(xié)商)87(二)談判(協(xié)商)的基本程序1計劃與分析。2交換信息。3讓步和承諾。4達成協(xié)議。第二節(jié)談判(協(xié)商)88三、談判(協(xié)商)的策略和方法(一)基本的談判策略(二)不同的談判類型與策略1對抗取向與糾紛解決取向的談判2權利取向的談判和利益取向的談判第二節(jié)談判(協(xié)商)89(三)競爭型(competitive)談判戰(zhàn)術(四)原則性談判策略1將談判者與談判實質性問題分開。2將談判注意力集中于雙方的利益,而不是各自的觀點。3設法為共同利益提出多種選擇。4堅持將談判結果建立在客觀標準上。第二節(jié)談判(協(xié)商)90四、談判(協(xié)商)的原則和行為規(guī)范(一)談判(協(xié)商)的基本原則1合法原則。2公平與自治原則。(二)談判參與者的行為規(guī)范1誠信。2寬容禮讓。3承擔責任。第二節(jié)談判(協(xié)商)91(三)律師在談判(協(xié)商)中的作用及行為規(guī)范(四)談判(協(xié)商)的局限性及其克服第二節(jié)談判(協(xié)商)92一、調(diào)解的概念、特征與原則(一)調(diào)解的概念在糾紛解決方式的意義上,調(diào)解(mediation,conciliation)是指在第三方協(xié)助下,以當事人自主協(xié)商為主的糾紛解決活動。第三節(jié)調(diào)解93(二)調(diào)解的主要特征1調(diào)解是在中立第三方的參與下進行的糾紛解決活動。2以當事人的自愿為前提。3調(diào)解協(xié)議本身的建立和生效不具有國家強制性,但其效力能夠得到法律的保證。4與訴訟相比較而言,調(diào)解具有特殊的程序利益,包括:便利性、常識化、低廉、快速及時、非對抗性、保密、靈活性、徹底性、利于履行等。第三節(jié)調(diào)解94(三)調(diào)解的基本原則各國對各類調(diào)解所奉行的基本原則及其表述各有不同,其中共同遵循的原則包括:(1)當事人自愿原則。(2)尊重當事人的實體權利和訴訟權利原則。(3)合法和不違反公序良俗原則。(4)公平原則。(5)保密原則。(四)問題與對策第三節(jié)調(diào)解95二、調(diào)解的主要分類(一)民間調(diào)解、行政調(diào)解、律師調(diào)解與法院調(diào)解(二)訴訟外調(diào)解、訴訟前調(diào)解與訴訟中調(diào)解(三)類型化調(diào)解第三節(jié)調(diào)解96三、調(diào)解人行為規(guī)范與調(diào)解技巧(一)調(diào)解人及其作用(二)調(diào)解員資質1社會經(jīng)驗。2必要的專門知識。3調(diào)解技能和心理素質。第三節(jié)調(diào)解97(三)調(diào)解人行為規(guī)范1公正、公平。2保密義務。3善意。4利益沖突規(guī)則,主要適用于職業(yè)調(diào)解人和律師。(四)調(diào)解的基本方法和技巧第三節(jié)調(diào)解98四、調(diào)解的基本程序(一)啟動程序1當事人申請調(diào)解。2根據(jù)法官或法院的建議、指令或委托進行調(diào)解。3調(diào)解組織主動進行調(diào)解。4強制調(diào)解。第三節(jié)調(diào)解99(二)準備程序1調(diào)解員的確定,一般有兩種基本方式(1)選擇調(diào)解員(2)指定調(diào)解員2選擇適當?shù)恼{(diào)解場所。3調(diào)解準備工作(三)調(diào)解進行程序第三節(jié)調(diào)解100(四)終結程序1調(diào)解失敗,未達成和解,調(diào)解程序即告終結。2調(diào)解成立。3調(diào)裁結合的程序在調(diào)解不成時,調(diào)解人可以直接轉為裁決人,對糾紛作出裁決,如訴訟調(diào)解和小額程序、仲裁中的調(diào)解、調(diào)解中的決定(裁決)等。第三節(jié)調(diào)解101(五)調(diào)解協(xié)議及其履行1調(diào)解協(xié)議。2調(diào)解協(xié)議的效力。3調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行。第三節(jié)調(diào)解102一、仲裁的概念和特征(一)仲裁的概念及歷史(二)仲裁的特征1依仲裁契約啟動。2裁決的終局性。3糾紛解決的靈活性。第四節(jié)仲裁103(三)仲裁的優(yōu)勢1平等性與民間性。2保密性。3程序的靈活性。4費用低廉。5迅速。第四節(jié)仲裁104二、仲裁的形式和應用范圍(一)仲裁的形式1國內(nèi)仲裁與國際仲裁。2制度性仲裁與臨時性仲裁。3自愿仲裁與強制仲裁。(二)仲裁的應用范圍第四節(jié)仲裁105三、仲裁的程序1訂立仲裁契約。2仲裁開始程序。3選任仲裁員4準備程序。5開庭審理。6調(diào)解和裁決。7終結程序。第四節(jié)仲裁106四、仲裁的基本原則與局限性1當代世界各國仲裁的共通性基本原則主要有:(1)合法原則。(2)公平與衡平原則。(3)及時、迅速原則及其他程序利益。2仲裁的優(yōu)勢往往又同時是其局限性所在第四節(jié)仲裁107分析:1事件的復雜性及協(xié)商和解的困難:(1)由于特殊的背景,當時社會對涉及中日兩國關系的事件非常敏感,而民族尊嚴和歧視問題尤其受到關注日航風波108(2)法律界尤其是部分律師為乘客和社會公眾提供了錯誤的信息和分析,使他們對訴訟中的不利因素、風險和成本問題難以作出準確、合理的判斷,對訴訟寄予了不切實際的幻想,并成為鼓動訴訟的主力(3)當事人人數(shù)眾多,很難形成一致的意見(4)雙方對事件性質的認識和賠償要求差距較大(5)協(xié)商溝通途徑不暢日航風波1092該案和解成功的條件主要是:首先,雙方當事人的誠意使對話和協(xié)商有了一個良好的前提。其次,積極的溝通和多方構筑的對話協(xié)商渠道,是雙方達成和解的保證。日航風波110再次,雙方當事人的理性判斷和實事求是的態(tài)度是縮小差距、達成和解的條件。最后,法治的逐步健全和市場的逐步成熟為糾紛的圓滿解決創(chuàng)造了良好的社會基礎和氛圍。3

和解的效果日航風波111分析:1李阿姨在調(diào)解中特別注重情、理、法相結合。2基于長期的經(jīng)驗,李阿姨善于運用各種調(diào)解技巧,但仍以傳統(tǒng)調(diào)解方法為主,程序非常靈活。3調(diào)解協(xié)議的簽訂、履行是解決群體性糾紛的關鍵和難點。4不言而喻,所有調(diào)解都不可能是完美的。持續(xù)14年的群體性糾紛1121蔡彥敏等談判學與談判實務北京:清華大學出版社,20112范愉,史長青,邱星美調(diào)解制度與調(diào)解人行為規(guī)范——比較與借鑒北京:清華大學出版社,20103[美]羅杰·費希爾,威廉·尤里著,張新民譯談判成功之道北京:中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社,1989深度閱讀1134[英]邁克爾·努尼著,楊利華,于麗英譯法律調(diào)解之道北京:法律出版社,20065[美]羅伯特·芒金著,劉坤輪譯談判致勝北京:中國人民大學出版社,2011深度閱讀114思考題:1非訴訟程序可以分為幾種基本模式和類型?2談判(協(xié)商)的特征和功能是什么?不同類型的談判之間有什么理念和策略上的差別?3調(diào)解的類型與調(diào)解方法之間的關系。4調(diào)解人的類型及行為規(guī)范。5調(diào)解與仲裁結合的優(yōu)點和可能是什么?問題與思考115練習題:方法:嘗試由不同的人扮演案例中的當事人和調(diào)解員,并嘗試采用各種協(xié)商和調(diào)解策略、方法,并交換角色。最后進行小組討論,討論感受和體會,總結經(jīng)驗和規(guī)律。1物業(yè)糾紛2家事糾紛3消費者糾紛4勞動爭議問題與思考116第四章非訴訟程序法·非訴訟程序與司法程序的銜接117非訴訟程序法的構成我國非訴訟程序法非訴訟程序與司法程序的銜接強制ADR及法院附設ADR和解及其與調(diào)解的關系本章重點知識118一、非訴訟程序的法制化(一)非訴訟程序法制化的需求(二)基本目標非訴訟程序規(guī)范化的目標主要是充分保障當事人的權益和程序的公正,而法制化的目標則是促進其在法治的框架下健康發(fā)展第一節(jié)非訴訟程序的法制化與非訴訟程序法119(三)價值取向與基本原則1兼顧公平與效率和效益2自治與法制統(tǒng)一3合法性與合情、理性4程序保障與程序利益第一節(jié)非訴訟程序的法制化與非訴訟程序法120二、非訴訟程序法制化的路徑(一)立法(二)授權與認可第一節(jié)非訴訟程序的法制化與非訴訟程序法121三、非訴訟程序法的基本內(nèi)容(一)ADR基本法(二)ADR程序法1基本原則(1)合法原則(2)不影響當事人行使訴權原則。(3)自愿原則,即尊重當事人的選擇權和處分權(4)公平程序與適宜程序原則(5)保密原則第一節(jié)非訴訟程序的法制化與非訴訟程序法1222

運作程序3證據(jù)調(diào)查(三)當事人行為規(guī)范1當事人資格及權利、義務。2當事人的參加。3代理人的和解權限。4罰則。第一節(jié)非訴訟程序的法制化與非訴訟程序法123(四)ADR組織法及解紛主體行為規(guī)范1ADR組織法2解紛主體的權限3人員構成4解紛主體的行為準則第一節(jié)非訴訟程序的法制化與非訴訟程序法124(五)非訴訟程序的效力1時效中斷效力2處理結果的生效條件3生效后的效力4執(zhí)行效力(六)司法審查1法定審查2依當事人申請的司法審查(七)費用第一節(jié)非訴訟程序的法制化與非訴訟程序法125一、非訴訟程序法的概念(一)非訴訟程序法概念的提出(二)概念界定第二節(jié)我國非訴訟程序法1261狹義的非訴訟程序法,即形式意義上的非訴訟程序法律體系,主要用于對法律部門和文件的分類。根據(jù)我國立法體系分類的目的和宗旨,可將非訴訟程序法定義為:專門調(diào)整非訴訟糾紛解決機構及其程序的法律規(guī)范體系。主要包括:仲裁法、調(diào)解法、各種專門性調(diào)解仲裁法等。第二節(jié)我國非訴訟程序法1272廣義的非訴訟程序法。主要是從功能意義或實質意義上對非訴訟程序法律體系進行界定,可定義為:由各種調(diào)整非訴訟糾紛解決方式、程序、組織和機制的法律、法規(guī)、司法解釋及其他規(guī)范性文件共同構成的法律規(guī)范體系。第二節(jié)我國非訴訟程序法128二、現(xiàn)行非訴訟程序法體系(一)非訴訟程序法的法律淵源1憲法類法律。2各種單行法。3行政法規(guī)和部門規(guī)章。4地方性法規(guī)。5散見于其他法律中的相關規(guī)范。6司法解釋。7非正式淵源。第二節(jié)我國非訴訟程序法129(二)非訴訟程序法的性質1綜合法。2公力救濟與民間社會救濟乃至私力(自力)救濟的交錯與融合。3準入性與授權性規(guī)范相結合。(三)現(xiàn)行非訴訟程序立法第二節(jié)我國非訴訟程序法130三、非訴訟程序法的基本原則(一)立法取向與一般原則1注重調(diào)解。2多元化。3注重社會效果、中國特色與傳統(tǒng)資源。第二節(jié)我國非訴訟程序法131(二)程序設計的基本原則1自愿原則,尊重當事人的選擇權和處分權。2公平原則。3適宜程序原則。4監(jiān)管與自律兼顧原則。5司法審查和救濟原則。6程序銜接原則。7保密原則。第二節(jié)我國非訴訟程序法132一、非訴訟程序與訴訟程序的關系(一)非訴訟程序與訴訟程序的同異(二)非訴訟程序與訴訟程序的互補與融合(三)民事司法改革與非訴訟程序(四)法院對ADR的推動第三節(jié)非訴訟程序與司法程序的銜接133二、強制性(前置性)ADR與法院附設調(diào)解(一)強制性ADR的設置(二)強制性ADR的一般流程(三)強制性ADR的特點(四)法院附設調(diào)解第三節(jié)非訴訟程序與司法程序的銜接134三、訴訟上和解與訴訟調(diào)解(一)訴訟上和解的概念、功能與分類1概念與功能。訴訟上和解又稱訴訟中和解,它作為一種民事訴訟制度,首先應區(qū)別于民法上的和解,即“私法上的和解”或“訴訟外和解”。后者是旨在通過雙方當事人的相互協(xié)商和妥協(xié),達成變更實體權利的約定,從而使糾紛得以消除的行為。第三節(jié)非訴訟程序與司法程序的銜接1352分類。(1)訴訟前或起訴前和解(2)庭上和解(3)庭外和解(二)和解與調(diào)解的區(qū)別與聯(lián)系(三)訴訟上和解與法院調(diào)解第三節(jié)非訴訟程序與司法程序的銜接136(四)訴訟調(diào)解的各種形式1訴訟中調(diào)解。2審前準備程序:和解會議、證據(jù)交換、爭點發(fā)現(xiàn)或辯論準備。3委托調(diào)解。4和解撤訴。第三節(jié)非訴訟程序與司法程序的銜接137四、小額訴訟程序和專門程序(一)小額訴訟程序小額訴訟(程序或法院),指當代世界各國的小額訴訟程序和小額訴訟法院。第三節(jié)非訴訟程序與司法程序的銜接1381適用范圍單純,基本上限于債權債務糾紛(也可以在一般侵權、鄰里糾紛、租借糾紛、交通事故糾紛中采用),通常被設立為獨立于一般簡易程序的特別程序。2程序簡便,完全按照常識化的方式進行運作。3注重調(diào)解。4低成本、高效率。5非正式性。(二)專門法院及專門程序第三節(jié)非訴訟程序與司法程序的銜接139五、我國非訴訟程序與司法的銜接(一)非訴訟程序與司法銜接的基本方式1法院附設型2前置型3司法審查型第三節(jié)非訴訟程序與司法程序的銜接140(二)調(diào)解協(xié)議的司法確認(三)對非訴訟程序的司法審查與救濟1針對商事仲裁的管轄異議、執(zhí)行異議等司法救濟程序。2針對行政程序和專門程序、如行政復議、行政裁決、勞動仲裁不服的訴訟程序，包括行政訴訟和民事訴訟相關程序。3因調(diào)解協(xié)議履行或反悔提起的訴訟。4針對調(diào)解協(xié)議司法確認異議的審判監(jiān)督程序。第三節(jié)非訴訟程序與司法程序的銜接141分析:1以往人們對調(diào)解有一種誤解,認為只有簡單的糾紛才適于調(diào)解,實際上,調(diào)解在解決復雜、多邊糾紛中具有更大的優(yōu)勢。2訴訟與非訴訟程序之間,可以通過多種方式進行銜接。多方參與,共同解決復雜糾紛142問題:調(diào)研基層法院在訴訟中與非訴訟程序、機構的關系,分析大調(diào)解、訴前調(diào)解、法院調(diào)解、訴訟調(diào)解的同異和關系。多方參與,共同解決復雜糾紛143分析:1電子商務合同的成立。2本案更大的爭點是網(wǎng)站能否在發(fā)生操作錯誤后,以重大誤解或顯失公平為由撤銷已經(jīng)確認的合同。錯價門144問題:以淘寶網(wǎng)的情況為例,原價428元的羽絨服標價6元,原價369元的毛絨皮外套標價1元是否屬于重大誤解或顯失公平?如果網(wǎng)站已經(jīng)確認合同,是否可以撤銷?分析本案糾紛調(diào)解的可能性,由哪個機構組織調(diào)解更為合理,調(diào)解的重點和利弊如何?能否嘗試ODR解決?錯價門1451范愉非訴訟糾紛解決機制研究北京:中國人民大學出版社,20002范愉糾紛解決的理論與實踐北京:清華大學出版社,20073[日]谷口安平著,王亞新譯程序的正義與訴訟北京:中國政法大學出版社,1996深度閱讀1464[日]染野義信著,林劍鋒譯轉變時期的民事裁判制度北京:中國政法大學出版社,20045[日]小島武司著,陳剛等譯訴訟制度改革的法理與實證北京:法律出版社,2001深度閱讀1471非訴訟程序法制化的目標是什么?2非訴訟程序設計中應特別重視哪些價值的協(xié)調(diào)與平衡?3非訴訟程序法律體系的基本構成。4非訴訟程序法的概念、法律淵源。5非訴訟程序與訴訟的銜接方式。問題與思考1486強制性ADR及法院附設ADR的區(qū)別與聯(lián)系。7和解及其與調(diào)解的關系。8對非訴訟程序進行司法審查的方式。9小額訴訟程序的特點與局限性。10調(diào)解協(xié)議的確認程序。問題與思考149第五章我國主要非訴訟程序150我國多元化糾紛解決機制的建構民間性非訴訟程序行政性非訴訟程序人民調(diào)解制度仲裁制度信訪制度本章重點知識151一、非訴訟程序的沿革(一)現(xiàn)代非訴訟程序的形成(二)改革開放之前(三)20世紀80年代末至世紀之交(四)新世紀多元化糾紛解決機制的構建第一節(jié)我國非訴訟程序的沿革與現(xiàn)狀152二、多元化糾紛解決機制發(fā)展的新階段(一)發(fā)展中的問題1社會因素2頂層設計理性和能力不足3人民司法的便利、非正式化和低成本4解紛人員素質存在一定問題(二)新階段的政策與目標第一節(jié)我國非訴訟程序的沿革與現(xiàn)狀153三、多元化糾紛解決機制的基本框架(一)多元化糾紛解決機制的基本框架(二)特點與經(jīng)驗(三)新的發(fā)展需求1確立國家有關多元化糾紛解決機制的發(fā)展戰(zhàn)略。第一節(jié)我國非訴訟程序的沿革與現(xiàn)狀1542確定非訴訟程序的發(fā)展重點。3適應網(wǎng)絡化、大數(shù)據(jù)時代的需要，創(chuàng)新糾紛解決方式。4加強多元化糾紛解決機制之間的銜接與協(xié)調(diào)，做到各種機制和程序，包括民間、行政和司法機制、訴訟與非訴訟程序之間的有機銜接、相互協(xié)調(diào)。第一節(jié)我國非訴訟程序的沿革與現(xiàn)狀155一、民間性非訴訟程序的定位和類型(一)概念與特征民間性非訴訟程序,即民間性ADR,指由民間團體、社會組織(或人士)、社區(qū)及其他自治共同體建立或主持的非訴訟程序或機制。主要特征是:第二節(jié)民間性非訴訟程序1561民間性。2非正式性。3糾紛解決功能與社會功能的交融。4在選擇解紛依據(jù)方面具有高度的靈活性和開放性。第二節(jié)民間性非訴訟程序157(二)民間性非訴訟程序的類型1制度化和非制度化的民間性非訴訟程序。2公益性(非營利性)與營利性(市場化)的民間性非訴訟程序(參見第一章第二節(jié))。3根據(jù)功能、組織形式等可分為社區(qū)調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、消費組織調(diào)解、社團調(diào)解等。(三)民間性非訴訟程序的法律地位第二節(jié)民間性非訴訟程序158二、我國主要民間性非訴訟程序1地域性、公益性調(diào)解。2社會團體和部分事業(yè)單位的糾紛解決。3市場化、自律性和營利性的非訴訟機制。4行業(yè)性、專業(yè)性調(diào)解。5NGO組織、公益組織的糾紛解決。6律師協(xié)會與法律援助類。第二節(jié)民間性非訴訟程序159三、人民調(diào)解制度(一)人民調(diào)解制度的沿革與《人民調(diào)解法》(二)人民調(diào)解的性質、組織及功能1人民調(diào)解的性質《憲法》第111條規(guī)定:城市和農(nóng)村按居民居住地區(qū)設立的居民委員會或者村民委員會是基層群眾性自治組織。根據(jù)這一規(guī)定,人民調(diào)解組織是建立于基層群眾性自治組織村居委會中的附屬性糾紛解決機制。第二節(jié)民間性非訴訟程序1602人民調(diào)解的組織形式3調(diào)解委員會和人民調(diào)解員4人民調(diào)解的社會功能5人民調(diào)解的政治功能(三)人民調(diào)解的任務、范圍與原則(四)人民調(diào)解的程序第二節(jié)民間性非訴訟程序161(五)調(diào)解人和當事人行為規(guī)范1調(diào)解員行為規(guī)范2當事人的權利和義務(六)人民調(diào)解協(xié)議的效力及履行1人民調(diào)解協(xié)議的效力2調(diào)解協(xié)議的履行3公證4調(diào)解協(xié)議的司法確認5無效或撤銷之訴第二節(jié)民間性非訴訟程序162四、仲裁制度(一)仲裁制度的沿革(二)仲裁的機構、原則及范圍1仲裁的定義在我國,仲裁主要是指仲裁法調(diào)整的商事仲裁制度2仲裁機構的性質第二節(jié)民間性非訴訟程序1633仲裁機構的組織形式4仲裁的基本原則(1)自愿原則(2)獨立原則(3)合法、公平原則5仲裁的范圍和協(xié)議仲裁制度第二節(jié)民間性非訴訟程序164(三)仲裁程序1申請和受理2仲裁庭的組成3開庭和裁決4和解及仲裁與調(diào)解的結合(四)對仲裁的司法審查1管轄異議2申請撤銷裁決程序3不予執(zhí)行仲裁裁決(五)仲裁的現(xiàn)狀、問題及發(fā)展趨勢第二節(jié)民間性非訴訟程序165一、行政性非訴訟程序(一)概念行政性非訴訟程序(行政性ADR),即行政主體(包括國家行政機關、地方政府或準行政機關)所設立或附設的非訴訟糾紛解決程序,包括行政和解、調(diào)解、聽證、仲裁、申訴（信訪）、行政法庭(院)等基本形式。第三節(jié)行政性非訴訟程序166(二)功能與特點1兼有行政和司法權功能。2處理高效、及時、直接。3具有專門性、針對性和專家優(yōu)勢。4行政主管機關不僅可進行事后救濟,還可以通過自己的管理權限5處理方式、手段和結果的綜合性。第三節(jié)行政性非訴訟程序167(三)形式與應用范圍(四)基本模式1選擇性程序。2法定前置性程序。3司法審查程序。4獨立或專屬性程序。(五)發(fā)展趨勢第三節(jié)行政性非訴訟程序168二、我國行政性糾紛解決機制(一)作用和意義(二)特點與問題(三)基本形式1行政調(diào)解。2行政裁決。3行政復議。第三節(jié)行政性非訴訟程序1694行政申訴。5行政仲裁。6行政和解。(四)主要類型1法定前置必經(jīng)程序。2選擇性程序。3附帶性糾紛解決。4應急處理機制。第三節(jié)行政性非訴訟程序170三、知識產(chǎn)權糾紛解決程序(一)概念、類型和特點1概念。知識產(chǎn)權是一個寬泛的概念。我國沒有統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典,針對各種類型的知識產(chǎn)權,主要通過單行法規(guī)范、國務院制定的相應細則或實施條例,以及各種部門規(guī)章、條例、命令等行政法規(guī)加以調(diào)整。第三節(jié)行政性非訴訟程序1712類型。根據(jù)不同標準,可以進行以下劃分:(1)根據(jù)管理主體,分為專利管理機關、工商行政管理機關、著作權管理機關以及公安、海關等不同機關的糾紛解決程序;(2)根據(jù)糾紛類型,分為商標權糾紛處理程序、專利權糾紛處理程序、著作權糾紛處理程序等;(3)根據(jù)行政裁決的內(nèi)容,分為確權行政裁決和侵權行政裁決。第三節(jié)行政性非訴訟程序1723特點。(1)糾紛的私法屬性,屬于平等民事主體之間的糾紛;(2)案件的技術性,對事實、證據(jù)、權利的效力和侵權認定等都需要依靠專業(yè)技術知識作出判斷;(3)程序的強司法性,具有程序法定的特征,裁決機構奉行中立和被動的原則;第三節(jié)行政性非訴訟程序173(4)主體的專門性,所有裁決機構都有法律、法規(guī)的明確規(guī)定,這些機構和原有審查機關的關系略有差別,如商標評審委員會和商標局同屬國家工商總局二級機構,專利復審委員會則是國家專利局的下屬機關;(5)主要采用調(diào)解和行政裁決方式解決糾紛,但也有部分沒有明確規(guī)定調(diào)解,如著作權法。第三節(jié)行政性非訴訟程序174(二)確權行政裁決1概念。確權行政裁決,指行政機關應當事人的請求,根據(jù)法律審理某項知識產(chǎn)權是否應該授予的糾紛解決形式。2類型。3基本程序。第三節(jié)行政性非訴訟程序175(三)侵權行政裁決1概念。侵權行政裁決指行政機關居中裁斷知識產(chǎn)權侵權糾紛的一種專門程序,屬于選擇性而非法定前置性程序。2管轄。3基本程序。第三節(jié)行政性非訴訟程序176四、資源糾紛解決機制與農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁制度(一)資源糾紛解決機制資源是指在一定的技術經(jīng)濟條件下,自然界中對人類有用的一切物質和能量,包括水、土地、森林、草原、礦藏等。(二)農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁制度第三節(jié)行政性非訴訟程序177五、執(zhí)法附帶性糾紛解決機制(一)公安機關的治安調(diào)解1概念。治安調(diào)解,是指對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理、情節(jié)較輕的治安案件,在公安機關的主持下,以國家法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù),在查清事實、分清責任的基礎上,勸說、教育并促使雙方交換意見,達成協(xié)議,對治安案件做出處理的活動第三節(jié)行政性非訴訟程序1782法律依據(jù)3治安調(diào)解的范圍4基本原則:(1)合法原則。(2)公正原則。(3)公開原則。(4)自愿原則。(5)及時原則。(6)教育原則。第三節(jié)行政性非訴訟程序1795程序。6調(diào)解協(xié)議。(二)勞動監(jiān)察制度及勞動爭議解決(三)交通事故賠償調(diào)解(四)環(huán)境執(zhí)法中的行政調(diào)解第三節(jié)行政性非訴訟程序180六、信訪制度(一)信訪的概念和功能1信訪的概念信訪,指人民群眾來信(通信)、來訪(走訪),是我國特有的民眾政治參與和權利救濟制度。第三節(jié)行政性非訴訟程序1812信訪的功能(1)政治功能。(2)信息傳遞與中介功能。(3)監(jiān)督和糾錯功能。(4)糾紛解決或救濟功能。(二)信訪制度的沿革1信訪制度的形成與發(fā)展2《信訪條例》的修改3信訪實踐與信訪的擴大化4十八大之后的信訪制度改革第三節(jié)行政性非訴訟程序182(三)信訪制度及原則1信訪機構及其任務《信訪條例》第6條規(guī)定:縣級以上人民政府應當設立信訪工作機構;縣級以上人民政府工作部門及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府應當按照有利工作、方便信訪人的原則,確定負責信訪工作的機構(以下簡稱信訪工作機構)或者人員,具體負責信訪工作。第三節(jié)行政性非訴訟程序1832信訪事項3信訪制度的基本原則(1)尊重當事人的信訪權利。(2)屬地管理、分級負責。(3)領導負責,各部門相互配合,預防與綜合治理相結合。第三節(jié)行政性非訴訟程序184(四)信訪程序1提出信訪2信訪的受理3報告與通報制度4信訪事項的處理5復查、復核程序6督辦及建議制度第三節(jié)行政性非訴訟程序185(五)信訪機構、信訪人行為規(guī)范及法律責任1信訪機構及工作人員行為規(guī)范2信訪機構及工作人員的法律責任3信訪人行為規(guī)范及法律責任(六)信訪制度存在的問題及改革第三節(jié)行政性非訴訟程序186分析：1該案與2015年國慶節(jié)期間發(fā)生的“青島天價蝦事件”有相似之處，都屬于價格欺詐行為，但此事件的商品魚價為明碼標價，屬于市場調(diào)節(jié)，故欺詐行為主要指其“野生”魚的虛假宣傳，定性相對困難，一般消費者也很難判斷。2此類事件頻發(fā)，具有一定的社會普遍性，反映出我國市場不規(guī)范、市場主體不誠信的現(xiàn)實狀況?！疤靸r魚事件”1873此案及與青島天價蝦的處理的過程說明，行政執(zhí)法及其糾紛處理機制需要適應社會的需求進行創(chuàng)新。4民警執(zhí)法附帶調(diào)解具有及時、權威的特點，可以避免糾紛升級；在當事人當面達成和解、即時履行之后，可以不制作正式的書面調(diào)解協(xié)議?！疤靸r魚事件”1881打井2調(diào)解員劉海天鄉(xiāng)村調(diào)解189分析:1上述兩個案例反映了農(nóng)村糾紛解決的特點。2隨著法制與社會的發(fā)展,基層農(nóng)村糾紛解決的規(guī)則、方式也會有所變化,但同樣需要依靠多元化糾紛解決機制和綜合治理。3各種不同的糾紛解決機制應保持自身的特點,而不應采用單一化的標準。鄉(xiāng)村調(diào)解1904由于我國各地之間存在著較大的差異,隨著社會的發(fā)展,這種差異仍會繼續(xù)存在,包括經(jīng)濟發(fā)展程度、文化傳統(tǒng)、民俗習慣等等,所以,在全國范圍內(nèi)完全采用相同的規(guī)則和程序解決具有地方特色的糾紛,必然難以達到預期的效果。鄉(xiāng)村調(diào)解191問題:調(diào)研本地各種調(diào)解組織和信訪的狀況,分析“大調(diào)解”中各個環(huán)節(jié)的功能與特點,以及存在的問題和改進對策。隨著農(nóng)村在經(jīng)濟、社會發(fā)生的變化,今后糾紛解決機制需要有哪些變化或調(diào)整?鄉(xiāng)村調(diào)解1921王勝明,郝赤勇主編中華人民共和國人民調(diào)解法釋義北京:法律出版社,20102陳福勇未竟的轉型——中國仲裁機構現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢實證研究北京:法律出版社,20103張樹義主編糾紛的行政解決機制研究——以行政裁決為中心北京:中國政法大學出版社,2006深度閱讀1934左衛(wèi)民等變革時代的糾紛解決——法學與社會學的初步考察北京:北京大學出版社,20075[日]高見澤磨著,何勤華等譯現(xiàn)代中國的糾紛與法北京:法律出版社,2003深度閱讀1941社會轉型對糾紛解決機制有哪些影響?2新世紀我國多元化糾紛解決機制的政策與理念基礎是什么?3我國現(xiàn)行非訴訟程序包括哪些組成部分?4我國民間性非訴訟程序的類型和形式。5我國行政性非訴訟程序的基本形式。問題與思考1956人民調(diào)解的性質及功能是什么?7我國仲裁制度的性質、特點。8我國行政性非訴訟程序的特點、作用。9行政調(diào)解的概念與類型。10信訪制度的功能與問題。問題與思考196第六章專門性糾紛解決機制197專門性糾紛解決機制勞動爭議處理機制消費者糾紛解決機制交通事故處理機制醫(yī)療糾紛處理機制本章重點知識198一、專門性糾紛解決機制的概念與原理(一)概念專門性糾紛解決機制,是指針對特定類型糾紛而專門建立的由多種不同程序或制度構成的解紛機制。第一節(jié)專門性糾紛解決機制概述199(二)必要性與特點1糾紛的性質、特點及解決方式具有明顯的特殊性,需要專門的法律調(diào)整和處理程序。2同類糾紛已形成專門化和集中處理的社會需求。(三)主要模式1專門法院模式。2以非訴化處理為主的模式。3多元化機制。第一節(jié)專門性糾紛解決機制概述200二、當代主要專門性糾紛解決機制(一)家事糾紛解決機制1家事糾紛的概念及特征家事糾紛,是指涉及婚姻家庭關系的糾紛,包括由婚約、離婚、家庭成員關系、贍養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承等人身關系和財產(chǎn)關系引發(fā)的糾紛。這類糾紛的特點是:第一節(jié)專門性糾紛解決機制概述201(1)家事糾紛當事人之間存在某種特定身份關系(包括血緣和婚姻關系),涉及感情、親情和道德,權利與義務關系相對復雜,很難簡單作出是非分明的判斷。(2)家事糾紛雖屬“私事”,但具有重要的公益性。(3)家事糾紛往往與特定社區(qū)、文化及傳統(tǒng)相關,簡單根據(jù)法律規(guī)則作出處理容易與社區(qū)或自治性規(guī)則、習慣、宗教等發(fā)生沖突,導致公眾對法律和司法的不信任和規(guī)避。第一節(jié)專門性糾紛解決機制概述2022家事糾紛解決機制(1)家事特別程序。(2)行政處理。(3)調(diào)解優(yōu)先。(二)勞動爭議處理制度(三)消費糾紛解決機制(四)交通事故處理機制(五)醫(yī)療糾紛處理機制第一節(jié)專門性糾紛解決機制概述203(六)環(huán)境糾紛解決機制1環(huán)境糾紛的概念、特點環(huán)境糾紛指與環(huán)境保護問題有關的糾紛,主要是各種環(huán)境污染導致的侵權糾紛(公害糾紛),也包括在建設規(guī)劃中環(huán)境評估所導致的居民與建設單位就潛在的環(huán)境破壞可能發(fā)生的爭議。其特點是:第一節(jié)專門性糾紛解決機制概述204(1)糾紛往往涉及某個地域的居民的集體利益,其中交錯著政府、企業(yè)與地域居民利益的沖突、眼前利益與未來長遠利益的沖突、當代人利益與下一代人權利的沖突、發(fā)展與環(huán)境保護的矛盾,等等,因此利益協(xié)調(diào)難度大,并極易導致群體性事件。(2)環(huán)境污染及其因果關系的確定具有復雜性,作為環(huán)境受害者的一方當事人處于弱勢,存在主張、舉證和尋求救濟的困難,為了使受害者得到及時、有效的救濟,國家權力的主動或適度干預和介入顯得越來越必要。第一節(jié)專門性糾紛解決機制概述205(3)環(huán)境糾紛可能涉及多種法律關系,包括民事、行政和刑事法律關系,具體案件的歸責、損害結果的計算和賠償往往比較困難,責任主體有時難以確定,這使得其處理需要借助專家、技術手段和特別程序。第一節(jié)專門性糾紛解決機制概述2062環(huán)境糾紛解決機制(1)多元化。(2)強調(diào)加強政府責任和行政執(zhí)法的力度,建立行政性環(huán)境調(diào)查、調(diào)處、聽證和公共協(xié)商機制。(3)注重預防3我國環(huán)境糾紛解決機制(七)校園糾紛處理機制(八)房屋租賃與物業(yè)糾紛處理機制第一節(jié)專門性糾紛解決機制概述207(九)建筑糾紛解決機制1建筑糾紛是指建筑施工過程中發(fā)生的糾紛。2建筑糾紛解決機制的主要方式第一節(jié)專門性糾紛解決機制概述208三、在線糾紛解決機制(ODR)(一)概念與方法ODR(OnlineDisputeResolution)是從ADR演化而來,即在線糾紛解決機制,主要是把ADR的方法和經(jīng)驗運用到全球電子商務環(huán)境中,以解決大量在線糾紛的一種機制(也可用來解決離線糾紛)。第一節(jié)專門性糾紛解決機制概述209ODR最常用的方法包括:1在線協(xié)商(onlineconciliation/negotiation)。2在線調(diào)解(onlinemediation)。3在線仲裁(onlinearbitration)。第一節(jié)專門性糾紛解決機制概述210(二)基本模式1不公開報價和請求的處理模式(BlindDemand/OfferClaimSettlement)。2在線ADR模式(OnlineMediation,Arbitration,orOtherDisputeHandlingServices)。3計算機支持交涉模式(Decision/NegotiationSupportSystems)。第一節(jié)專門性糾紛解決機制概述211(三)特點1采用最新的科技,特別是網(wǎng)絡科技。2以業(yè)界自律為基礎的運行機制。3全球化的解決方案和運行模式。第一節(jié)專門性糾紛解決機制概述212一、勞動爭議及其解決機制(一)勞動爭議的概念及特點1概念。勞動爭議是指因勞動雇傭關系而引起的糾紛,主要是雇用者與被雇用者(勞資雙方)之間因勞動報酬、勞動條件、雇用與解雇、工傷賠償、就業(yè)歧視和競業(yè)禁止,以及其他有關問題而引起的糾紛。2勞動爭議可以分為:(1)個別爭議；(2)集體爭議3當代勞動爭議的特點第二節(jié)勞動爭議處理制度213(二)勞動爭議解決機制1勞動爭議解決機制的形成及特點2勞動爭議解決機制的基本類型(1)準司法類。(2)行政或準行政類機制。(3)民間性機制。第二節(jié)勞動爭議處理制度214二、我國勞動爭議處理制度的沿革(一)近現(xiàn)代勞動爭議處理制度(二)當代勞動爭議處理制度的重建(三)《勞動合同法》與《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的制定三、勞動爭議處理制度(一)基本構成第二節(jié)勞動爭議處理制度215(二)處理勞動爭議的基本原則1合法。2公正。3及時。4著重調(diào)解。(三)協(xié)商與集體協(xié)商1個別協(xié)商。2集體爭議與集體協(xié)商。第二節(jié)勞動爭議處理制度216(四)調(diào)解1調(diào)解組織2基本原則我國勞動爭議調(diào)解的基本原則是自愿、合法、及時。3調(diào)解程序4調(diào)解協(xié)議的效力第二節(jié)勞動爭議處理制度217(五)勞動仲裁1勞動仲裁機構及其性質與特點2勞動仲裁的管轄3勞動仲裁當事人4勞動爭議仲裁時效5仲裁程序6仲裁的效力及與訴訟程序的銜接第二節(jié)勞動爭議處理制度218(六)勞動爭議訴訟程序1勞動仲裁、調(diào)解與訴訟程序的銜接2勞動爭議案件訴訟程序(七)問題與對策第二節(jié)勞動爭議處理制度219四、勞動監(jiān)察制度(一)勞動監(jiān)察制度的建立勞動保障監(jiān)察,是勞動保障行政機關依法對用人單位遵守勞動保障法律、法