商業(yè)模式的侵權(quán)與法律的保護(hù)

摘要：商業(yè)模式在信息化、網(wǎng)絡(luò)化的今天被賦予了新的內(nèi)涵。各種新型商業(yè)模式不斷涌現(xiàn)，對商業(yè)模式的侵權(quán)方式日益多樣化、復(fù)雜化。如何對商業(yè)模式進(jìn)行法律保護(hù)是一個需要研究的問題。關(guān)鍵字：商業(yè)模式侵權(quán)反不正當(dāng)競爭知識產(chǎn)權(quán)近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及與發(fā)展，人工智能概念的提出和應(yīng)用，傳統(tǒng)的商業(yè)模式不斷被新的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式所挑戰(zhàn)，侵權(quán)方式也日益多樣化、復(fù)雜化。遠(yuǎn)的不說，淘寶、京東、蘇寧等網(wǎng)絡(luò)購物的電子商務(wù)平臺作為一種互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)型商業(yè)模式已經(jīng)對實體經(jīng)營模式提出嚴(yán)峻挑戰(zhàn);和網(wǎng)絡(luò)購物平臺共生的快遞行業(yè)和外賣行業(yè)也是一種新的商業(yè)模式，其突破了傳統(tǒng)快遞業(yè)商業(yè)模式的界限；去年備受關(guān)注的摩拜單車、永安行等共享單車企業(yè)的專利侵權(quán)訴訟，也涉及商業(yè)模式侵權(quán)和行業(yè)市場地位的競爭，甚至近幾年來流行的網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)也是一種商業(yè)模式，逐漸成為年輕一代的消費新風(fēng)尚，下文中，筆者將從法律層面探討商業(yè)模式的侵權(quán)和保護(hù)。一、商業(yè)模式概念及其法律規(guī)定商業(yè)模式是一個管理學(xué)概念，隨著科技發(fā)展的日新月異，商業(yè)和科技的完美結(jié)合導(dǎo)致其含義發(fā)生了改變，在360百科中的商業(yè)模式新解定義為:是一個企業(yè)滿足消費者需求的系統(tǒng)，這個系統(tǒng)組織管理企業(yè)的各種資源（資金、原材料、人力資源、作業(yè)方式、銷售方式、信息、品牌和知識產(chǎn)權(quán)、企業(yè)所處的環(huán)境、創(chuàng)新力，又稱輸入變量），形成能夠提供消費者無法自力而必須購買的產(chǎn)品和服務(wù)（輸出變量），因而具有自己能復(fù)制且別人不能復(fù)制，或者自己在復(fù)制中占據(jù)市場優(yōu)勢地位的特性。我國法律尚未明確規(guī)定商業(yè)模式屬于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象。商業(yè)活動的模式無法通過有形形式予以復(fù)制并為大眾所認(rèn)知，因此無法構(gòu)成法律意義上的“抄襲”筆者認(rèn)為，商業(yè)模式的擁有者要獲得法律保護(hù)，必須具備法律規(guī)定的“有形”權(quán)利載體，如合同法中規(guī)定的合同權(quán)利、商事法律中規(guī)定的股東和投資人權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律中規(guī)定的商業(yè)秘密、商標(biāo)權(quán)、企業(yè)名稱、著作權(quán)和專利權(quán)等有形權(quán)利載體，這里的“有形”筆者理解為法律法規(guī)的明文規(guī)定，否則，權(quán)利超出了法律的界限，有可能損害公眾利益。例如在《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》中規(guī)定：“本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營（以下簡稱特許經(jīng)營），是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動?！边@里規(guī)定的商業(yè)特許經(jīng)營是商業(yè)模式的一種，不能涵蓋整個商業(yè)模式的概念，許可人將其商業(yè)模式許可給第三人時，其權(quán)利受保護(hù)是以其擁有的注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)、技術(shù)產(chǎn)品等有形權(quán)利載體以合同形式許可他人，從而受法律保護(hù)和約束?！斗床徽?dāng)競爭法》也具有保護(hù)商業(yè)模式的作用，但是，與專利法、商標(biāo)法等特別法不同的是，反不正當(dāng)競爭法并沒有為經(jīng)營者創(chuàng)設(shè)一種獨占的權(quán)利，而是從禁止和救濟(jì)的消極角度保護(hù)相關(guān)法益，即通過禁止性條款和一般條款對不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制。商業(yè)模式是企業(yè)創(chuàng)造價值的商業(yè)邏輯，是企業(yè)參與市場競爭的手段，其本質(zhì)是企業(yè)的競爭行為，這里面包含的單純的智力活動的規(guī)則和方法被排除在《專利法》保護(hù)范圍外。正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式屬于經(jīng)營者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，但這種合法權(quán)益并非法定的權(quán)利，經(jīng)營者對其并不享有壟斷權(quán)，反不正當(dāng)競爭法對該商業(yè)模式的保護(hù)是通過禁止破壞該商業(yè)模式的不正當(dāng)競爭行為的方式予以保護(hù)，而不是賦予經(jīng)營者獨占或壟斷該商業(yè)模式的權(quán)利，實質(zhì)上是保護(hù)正常的經(jīng)營秩序。綜上，結(jié)合我國《反不正當(dāng)競爭法》《刑法》等法律法規(guī)的規(guī)定，筆者認(rèn)為，合法的商業(yè)模式的資源分為兩種：一種是經(jīng)營性資源，另一種是技術(shù)型資源。二、商業(yè)模式的侵權(quán)形式從商業(yè)模式的侵權(quán)來源來看，一種是內(nèi)部侵權(quán)，另一種是外部侵權(quán)。內(nèi)部侵權(quán)主要指，從企業(yè)內(nèi)部來說，企業(yè)員工、企業(yè)的股東、高管違反了企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度，或是沒有遵守競業(yè)禁止約定，將從企業(yè)獲得的商業(yè)模式信息或資源傳播到企業(yè)的外部，這些人員離職后直接或間接用于和原生企業(yè)進(jìn)行競爭；夕卜部侵權(quán)主要指，相同經(jīng)營領(lǐng)域或即將進(jìn)入該領(lǐng)域的競爭對手，模仿、拷貝、復(fù)制、抄襲其他企業(yè)現(xiàn)有的商業(yè)模式，以達(dá)到快速進(jìn)入該商業(yè)領(lǐng)域目的，而不必經(jīng)過市場的探索、商業(yè)渠道的磨合和其他實驗性的投入等過程，減少企業(yè)進(jìn)入該商業(yè)領(lǐng)域的成本投入。侵犯他人商業(yè)模式，本質(zhì)上和以前的傍名牌相似，不過之前山寨的是他人的具有一定市場知名度的品牌或有形產(chǎn)品，現(xiàn)在復(fù)制模仿的是他人已經(jīng)初具成效的商業(yè)模式，這兩種侵權(quán)方式都破壞了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的正常秩序，屬于不正當(dāng)競爭行為。從商業(yè)模式侵權(quán)的具體客體分類，商業(yè)模式被侵權(quán)的客體主要包括注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱、著作權(quán)、專利權(quán)、公司商譽、合同權(quán)利等。三、商業(yè)模式侵權(quán)的法律保護(hù)與預(yù)防途徑向信讖律咨詢10年專注于企I,法律Ki「j 網(wǎng)址:（一）商業(yè)模式內(nèi)部侵權(quán)的法律保護(hù)與預(yù)防內(nèi)部侵權(quán)主要涉及企業(yè)員工的解約和跳槽、企業(yè)股東的另起爐灶等情形，主要從以下方面進(jìn)行保護(hù)預(yù)防：首先，企業(yè)進(jìn)行內(nèi)部風(fēng)險防范。（1）通過企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度、保密協(xié)議、勞動合同、公司章程、競業(yè)禁止協(xié)議等途徑進(jìn)行內(nèi)部自控，形成商業(yè)模式內(nèi)部保護(hù)機(jī)制。對于經(jīng)營性資源，如有關(guān)商業(yè)活動的市場營銷策略、貨源情報、產(chǎn)銷策略、定價政策、產(chǎn)品價格和成本、融資渠道、投融資計劃、投資決策意向、投資者身份、招投標(biāo)信息、采購計劃、進(jìn)貨渠道、經(jīng)營目標(biāo)、經(jīng)營項目、管理訣竅、不公開的財務(wù)資料、各類合同及交易記錄、交易相對人資料、客戶名單、經(jīng)營方法、方針、例如市場分析、調(diào)查報告、廣告策略、營銷策略和計劃、銷售網(wǎng)絡(luò)、渠道、業(yè)務(wù)函電、會議記錄、發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃、知識產(chǎn)權(quán)規(guī)劃布局、戰(zhàn)略性計劃和經(jīng)營工作指南、內(nèi)部文件、合作協(xié)議、談判過程、客戶的特殊需求等，進(jìn)行內(nèi)部預(yù)防和保護(hù)。筆者曾經(jīng)碰到一個客戶抱怨說自己的商業(yè)模式被以前的員工抄襲了，現(xiàn)在該員工自己在外面注冊了一個和原來公司相似模式的公司，挖走了原來公司的大量客戶，幫這位客戶進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)該客戶既沒有和該員工簽訂勞動合同，也沒有任何證據(jù)證明該員工曾經(jīng)屬于過該客戶公司曾經(jīng)的一員，該員工新公司的網(wǎng)站把老公司曾經(jīng)與客戶簽訂的合同作為自己的業(yè)績改頭換面為新公司虛假宣傳，律師提醒該客戶抓緊時間進(jìn)行公證證據(jù)保全，客戶在進(jìn)行三家公證處比較價格那個時段，涉案網(wǎng)站上的信息已經(jīng)被刪除，對此，律師表示無能為力。（2）對企業(yè)經(jīng)營過程的各個環(huán)節(jié)進(jìn)行風(fēng)險防控。針對產(chǎn)品或技術(shù)的研發(fā)階段、生產(chǎn)資料的采購環(huán)節(jié)、產(chǎn)品的生產(chǎn)環(huán)節(jié)、產(chǎn)品或技術(shù)的銷售環(huán)節(jié)等經(jīng)營過程，嚴(yán)格執(zhí)行公司的各項規(guī)章制度，例如：在研發(fā)階段做好技術(shù)或產(chǎn)品的保密工作、技術(shù)的權(quán)屬和員工約定明確；在生產(chǎn)資料的采購環(huán)節(jié)規(guī)避供應(yīng)鏈上其他廠商的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險；在生產(chǎn)階段防止方案外泄，有些企業(yè)允許外部人員參觀工廠，沒有建立好完善的參觀制度，在這個環(huán)節(jié)很容易技術(shù)方案外泄；在銷售階段，注意設(shè)置相應(yīng)的員工激勵方案，技術(shù)人員的離職帶走的是技術(shù)，銷售人員出走帶走的是現(xiàn)實的客戶資源和市場份額。其次，企業(yè)商業(yè)模式中的技術(shù)型資源進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。涉及企業(yè)的技術(shù)性的資源的信息包括但不限于技術(shù)方案、工程設(shè)計、制備方法、配方、工藝流程、技術(shù)指標(biāo)、計算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫、研發(fā)記錄、技術(shù)報告、檢測報告、實驗數(shù)據(jù)、試驗結(jié)果、圖紙、樣品、模型、模具、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)（公開前）、操作手冊、技術(shù)文件、相關(guān)的函電等。不適合公開的技術(shù)型資源作為商業(yè)秘密保護(hù)，適合公開的技術(shù)性資源進(jìn)行各種形式的知識產(chǎn)權(quán)外部保護(hù)，如注冊商標(biāo)、申請專利權(quán)、申請軟件著作權(quán)保護(hù)等，企業(yè)的技術(shù)資源獲取受法律保護(hù)的權(quán)利載體。最后，商業(yè)模式的可專利性已經(jīng)有了法律規(guī)定。修改后的《專利審查指南》（下稱《指南》）將專利保護(hù)范圍擴(kuò)展至含有技術(shù)特征的商業(yè)模式、商業(yè)方法，明確計算機(jī)程序所表達(dá)的技術(shù)方案屬于可受專利保護(hù)的范圍。根據(jù)修改后的《專利審查指南》，商業(yè)模式或商業(yè)方法專利，是指涉及商業(yè)模式的權(quán)利要求，如果既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則不應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性。筆者的理解是：傳統(tǒng)的智力規(guī)則或方法不是專利法保護(hù)的客體，只有商業(yè)模式或商業(yè)方法和