首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院《701法學(xué)綜合一》歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2014年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合

一考研真題

2013年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合

一考研真題及詳解

2012年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合

一考研真題及詳解

2011年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合

考研真題

2010年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合

考研真題

2009年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合

考研真題

2008年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合

考研真題

2007年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合

考研真題

2006年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合

考研真題

2005年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合

考研真題

2004年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合

考研真題

2003年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合

考研真題

2002年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合

考研真題

2001年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合

考研真題

2010年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)民商法專業(yè)

民法考研真題及詳解

2009年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)民商法專業(yè)

民法考研真題及詳解

2008年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)民商法專業(yè)

民法考研真題

2014年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合一考研真題

2013年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合一考研真題及詳解

首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)

2013年碩士研究生入學(xué)考試復(fù)試

法學(xué)專業(yè)《綜合一》初試試題B卷

一、簡(jiǎn)答題（1、2題各10分；3、4題各15分，共50分）

1．簡(jiǎn)述不作為犯罪的成立條件及行為人作為義務(wù)的來(lái)源（10分）

2．比較無(wú)權(quán)代理與表見(jiàn)代理的異同（10分）

3．簡(jiǎn)述當(dāng)代中國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的立法程序（15

分）

4．簡(jiǎn)答當(dāng)代中國(guó)社會(huì)主義法律監(jiān)督體系（15分）

二、案例分析（1題10分，2題20分，共30分）

1．閱讀案例并簡(jiǎn)要回答問(wèn)題（10分）

2011年3月10日，63歲的李某在一家菜市場(chǎng)出口處倒地身亡。

經(jīng)法醫(yī)鑒定，李某系槍彈創(chuàng)傷引起大動(dòng)脈破裂、肺破裂大出血休克死

亡。警方根據(jù)李某中彈情況，在離案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)100米遠(yuǎn)的一幢宿舍樓內(nèi)找

到了彈源，并當(dāng)場(chǎng)在15歲的中學(xué)生張某家中搜出一支小口徑半自動(dòng)運(yùn)動(dòng)

步槍，張某稱槍是朋友幾天前送給他的，他自己當(dāng)時(shí)是在開(kāi)槍“打樹(shù)上

的鳥(niǎo)”，認(rèn)為鳥(niǎo)與樓下人的距離比較遠(yuǎn)，而且子彈是橡膠制作的，沒(méi)想

到會(huì)打到人，后因?yàn)楹ε露桓覉?bào)案。檢察院對(duì)張某提起公訴，稱張某

的行為屬間接故意殺人，已構(gòu)成故意殺人罪。

請(qǐng)簡(jiǎn)要分析：檢察院對(duì)張某行為的定性是否準(zhǔn)確？理由是什么？你認(rèn)為

對(duì)張某的行為應(yīng)當(dāng)如何定性、如何處理？

2．閱讀案例并回答下列問(wèn)題（20分）

張強(qiáng)在祥和房屋中介公司的介紹下，購(gòu)買(mǎi)了王大力的一套住房。張強(qiáng)與

王大力簽署了房屋購(gòu)買(mǎi)合同，房屋總價(jià)為100萬(wàn)元，張強(qiáng)給了王大力定

金25萬(wàn)元。張強(qiáng)應(yīng)中介公司的要求，支付了中介費(fèi)5萬(wàn)元。因?yàn)閺垙?qiáng)急

需結(jié)婚，想在過(guò)戶之前裝修房屋，王大力同意，但要求張強(qiáng)提供給付房

款的擔(dān)保，張強(qiáng)同意以自己一輛價(jià)值50萬(wàn)元的奔馳車作為抵押，但雙方

覺(jué)得房屋過(guò)戶沒(méi)有問(wèn)題，就沒(méi)有對(duì)該車進(jìn)行抵押登記。

張強(qiáng)雇的保姆劉麗在清理裝修的房屋時(shí)，不慎碰到了裝修材料，摔成重

傷，花費(fèi)近10萬(wàn)元。加之張強(qiáng)所在的公司突然倒閉，張強(qiáng)無(wú)力支付余下

房款，就向王大力提出解除合同，王大力表示同意。

請(qǐng)回答以下問(wèn)題，并說(shuō)明原因。

（1）張強(qiáng)已經(jīng)向祥和房屋中介公司支付的5萬(wàn)元是否可以要回？為什

么？

（2）25萬(wàn)定金的約定是否合法？王大力是否可以主張適用定金的罰

則，不退還張強(qiáng)？為什么？

（3）張強(qiáng)因?yàn)檠b修而花去了10萬(wàn)元，如果他不能獲得房屋的所有權(quán)，

是否可以讓王大力進(jìn)行一定的補(bǔ)償？為什么？

（4）王大力對(duì)于未進(jìn)行抵押登記的汽車是否享有抵押權(quán)？為什么？

（5）張強(qiáng)對(duì)于劉麗的受傷是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？為什么？

三、論述題（1、2題各20分，第3題30分，共70分）

1．論物權(quán)法的基本原則（20分）

2．論英美法系和大陸法系的主要不同（20分）

3．論罪刑法定原則及其派生原則在我國(guó)刑法中的體現(xiàn)（30分）

參考答案

首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)

2013年碩士研究生入學(xué)考試復(fù)試

法學(xué)專業(yè)《綜合一》初試試題B卷

一、簡(jiǎn)答題（1、2題各10分；3、4題各15分，共50分）

1．簡(jiǎn)述不作為犯罪的成立條件及行為人作為義務(wù)的來(lái)源（10分）

答：不作為，就是指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履

行而不履行的危害行為。

（1）不作為的成立條件：

①行為人負(fù)有實(shí)施某種作為的特定法律義務(wù)，這是構(gòu)成不作為的前提條

件。沒(méi)有特定法律義務(wù)，也就沒(méi)有不作為的行為形式。

②行為人有能力履行特定法律義務(wù)，這是不作為成立的重要條件。如果

行為人不具有履行特定法律義務(wù)的可能性，也不可能成立不作為。

③行為人沒(méi)有履行作為的特定法律義務(wù)，這是不作為成立的關(guān)鍵條件。

（2）行為人作為義務(wù)的來(lái)源：

①法律明文規(guī)定的義務(wù)。

②職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)。

③法律行為引起的義務(wù)。

④先行行為引起的義務(wù)。

2．比較無(wú)權(quán)代理與表見(jiàn)代理的異同（10分）

答：（1）無(wú)權(quán)代理的概念及表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件

無(wú)權(quán)代理是非基于代理權(quán)而以本人名義實(shí)施的旨在將效果歸屬于本人的

代理。

表見(jiàn)代理為無(wú)權(quán)代理的一種，屬?gòu)V義的無(wú)權(quán)代理，它是指行為人雖沒(méi)有

代理權(quán)，但交易相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的無(wú)權(quán)代理。此時(shí)，

該無(wú)權(quán)代理可發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果。表見(jiàn)代理制度的構(gòu)成要

件為：

①行為人無(wú)代理權(quán)；

②交易相對(duì)人有理由相信行為人擁有代理權(quán)。

（2）無(wú)權(quán)代理與表見(jiàn)代理的主要區(qū)別如下：

①構(gòu)成要件不同。

狹義的無(wú)權(quán)代理，是指代理人根本無(wú)代理權(quán)而從事代理行為，且其無(wú)權(quán)

代理行為也不可能使相對(duì)人信賴其有代理權(quán)。而在表見(jiàn)代理的情況下，

無(wú)權(quán)代理人所從事的無(wú)權(quán)代理行為，使善意相對(duì)人有正當(dāng)理由相信其有

代理權(quán)。

②法律效果不同。

無(wú)權(quán)代理行為能否發(fā)生效力根本上取決于本人是否追認(rèn)。在本人沒(méi)有正

式追認(rèn)之前，無(wú)權(quán)代理行為處于一種效力待定的狀態(tài)。正是從這個(gè)意義

上，狹義無(wú)權(quán)代理行為在性質(zhì)上屬于效力待定的行為。

表見(jiàn)代理的情況下，無(wú)權(quán)代理行為無(wú)需經(jīng)過(guò)本人的追認(rèn)就可以直接對(duì)本

人發(fā)生效力。因此，一旦無(wú)權(quán)代理行為符合表見(jiàn)代理的要件，則本人便

不享有追認(rèn)權(quán)，即便該無(wú)權(quán)代理行為違反了本人的意志或利益，本人也

不能否認(rèn)該行為對(duì)其產(chǎn)生的拘束力，必須對(duì)之承擔(dān)責(zé)任，因此，表見(jiàn)代

理不屬于“效力待定的行為”。

③本人是否有權(quán)否認(rèn)無(wú)權(quán)代理的效果。

表見(jiàn)代理不同于狹義的無(wú)權(quán)代理之處在于本人不得享有追認(rèn)權(quán)，也就是

說(shuō)，只要相對(duì)人提出符合表見(jiàn)代理的要件、主張表見(jiàn)代理的效力時(shí)，根

本不考慮本人是否追認(rèn)的問(wèn)題。本人即使不追認(rèn)，也不影響表見(jiàn)代理的

構(gòu)成。如果本人認(rèn)為表見(jiàn)代理對(duì)自己有利，可以堅(jiān)持合同的效力，但很

難說(shuō)這是一個(gè)追認(rèn)權(quán)的行使問(wèn)題。因?yàn)橐坏┱J(rèn)為本人享有追認(rèn)權(quán)，就意

味著本人享有不予追認(rèn)的權(quán)利。這樣，就必須承認(rèn)本人的否認(rèn)權(quán)，從而

將否定了表見(jiàn)代理的效力，表見(jiàn)代理與狹義無(wú)權(quán)代理也將發(fā)生混淆。

3．簡(jiǎn)述當(dāng)代中國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的立法程序（15

分）

答：立法程序，是指特定的國(guó)家機(jī)關(guān)制定、修改和廢除法律和其他規(guī)范

性文件及認(rèn)可法律的法定步驟和方式。我國(guó)的《立法法》對(duì)當(dāng)代中國(guó)立

法的程序進(jìn)行了基本的規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的立法

程序主要有以下四個(gè)步驟，即法律議案的提出、法律草案的審議、法律

草案的表決和通過(guò)、法律的公布。

（1）法律議案的提出

提出法律議案（又稱立法議案），是立法程序的開(kāi)始。法律議案是指依

法享有法律議案提案權(quán)的機(jī)關(guān)或個(gè)人向立法機(jī)關(guān)提出的關(guān)于制定、修

改、廢止某項(xiàng)法律的正式提案。法律議案一經(jīng)提出，立法機(jī)法律#教育

網(wǎng)關(guān)就要列入議事日程，進(jìn)行正式審議和討論。提出法律議案的關(guān)鍵是

誰(shuí)享有法律議案的提案權(quán)。在我國(guó)，根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，下列個(gè)人

和組織享有向最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)提出法律議案的提案權(quán)：①全國(guó)人大代

表和全國(guó)人大常委會(huì)的組成人員。依照法律規(guī)定，全國(guó)人大代表30人以

上或一個(gè)代表團(tuán)可以提出法律議案。全國(guó)人大常委會(huì)委員10人以上可以

向全國(guó)人大常委會(huì)提出法律議案。②全國(guó)人大主席團(tuán)、全國(guó)人大常委

會(huì)可以向全國(guó)人大提出法律議案。全國(guó)人大各專門(mén)委員會(huì)可以向全國(guó)人

大或全國(guó)人大常委會(huì)提出法律議案。③國(guó)務(wù)院、最高人民法院、最高人

民檢察院可以向全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)提出法律議案。

（2）法律草案的審議

法律草案的審議是指立法機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)列入議事日程的法律草案正式進(jìn)行

審查和討論。審議法律草案，是保證立法質(zhì)量、體現(xiàn)立法民主的重要環(huán)

節(jié)，它可以使法律更加完備和成熟。我國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)對(duì)法律草案

的審議，一般經(jīng)過(guò)兩個(gè)階段：一是由全國(guó)人大有關(guān)專門(mén)委員會(huì)進(jìn)行審

議，其中包括對(duì)法律草案的修改、補(bǔ)充；二是立法機(jī)關(guān)全體會(huì)議的審

議。法律草案審議的結(jié)果有以下幾種：①交付表決；②擱置；③終止審

議。

（3）法律草案的表決和通過(guò)

法律草案的表決和通過(guò)是立法機(jī)關(guān)以法定多數(shù)對(duì)法律草案表示最終的贊

同，從而使法律草案成為法律。這是法的制定程序中具有決定意義的一

個(gè)步驟。表決時(shí)除了通過(guò)外，還可能產(chǎn)生另外一種結(jié)果，就是沒(méi)有獲得

法定數(shù)目以上人的贊同，即不通過(guò)。我國(guó)憲法規(guī)定，憲法的修改由全國(guó)

人民代表大會(huì)以全體代表2/3以上的多數(shù)通過(guò)。法律草案要經(jīng)過(guò)全國(guó)人

大或全國(guó)人大常委會(huì)以全體代表的過(guò)半數(shù)通過(guò)。通過(guò)法律草案的方式，

有公開(kāi)表決和秘密表決兩種。公開(kāi)表決包括舉手表決、起立表決、口頭

表決、行進(jìn)表決、記名投票表決等各種形式。秘密表決主要是無(wú)記名投

票的形式。

（4）法律的公布

法律的公布是指立法機(jī)關(guān)或國(guó)家元首將已通過(guò)的法律以一定的形式予以

公布，以便全社會(huì)遵守執(zhí)行。法律的公布是立法程序中的最后一個(gè)步

驟，它是法律生效的前提。法律通過(guò)后，凡是未經(jīng)公布的，都不能發(fā)生

法律效力，從而無(wú)法在社會(huì)生活中發(fā)揮作用。我國(guó)憲法規(guī)定，中華人民

共和國(guó)主席根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)的決定和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員

會(huì)的決定，公布法律。

4．簡(jiǎn)答當(dāng)代中國(guó)社會(huì)主義法律監(jiān)督體系（15分）

答：法律監(jiān)督又稱法制監(jiān)督，狹義的法律監(jiān)督是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)依照法

定職權(quán)和程序，對(duì)立法、執(zhí)法和司法活動(dòng)的合法性進(jìn)行的監(jiān)察和督促。

廣義的法律監(jiān)督是指由所有的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民對(duì)各種法律活

動(dòng)的合法性所進(jìn)行的監(jiān)察和督促。

法律監(jiān)督體系是由一個(gè)國(guó)家各種形式的法律監(jiān)督構(gòu)成的有機(jī)聯(lián)系的系

統(tǒng)。我國(guó)的法律監(jiān)督體系由國(guó)家監(jiān)督和。社會(huì)監(jiān)督兩大系統(tǒng)構(gòu)成。

（1）國(guó)家監(jiān)督。

國(guó)家監(jiān)督是以國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員為主體，以國(guó)家的名義，依法定職

權(quán)和程序進(jìn)行的具有直接法律效力的監(jiān)督。

①國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督。主要指各級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)為主

體的監(jiān)督。國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：立法監(jiān)督和對(duì)憲

法和法律實(shí)施的監(jiān)督。

②國(guó)家行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。這是以國(guó)家行政機(jī)關(guān)為主體的監(jiān)督，其監(jiān)督的

客體和內(nèi)容包括兩個(gè)方面；對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為的合法性和合理性的

監(jiān)督、對(duì)社會(huì)組織和公民行為的合法性的監(jiān)督。對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為的

監(jiān)督分為兩種，一種是一般行政監(jiān)督，即基于行政管理權(quán)限和行政隸屬

關(guān)系由上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的監(jiān)督。另一種是專門(mén)行政監(jiān)

督，是行政系統(tǒng)內(nèi)部的專門(mén)監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行

法律、政策和命令等情況以及違法違紀(jì)行為所進(jìn)行的監(jiān)督。具體包括行

政監(jiān)察監(jiān)督、行政復(fù)議監(jiān)督和審計(jì)監(jiān)督等。

③國(guó)家司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督。在我國(guó)，國(guó)家司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督包括檢察機(jī)關(guān)的

監(jiān)督和審判機(jī)關(guān)的監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)是我國(guó)專門(mén)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。審判機(jī)

關(guān)的監(jiān)督稱為審判監(jiān)督，一方面審判機(jī)關(guān)有系統(tǒng)內(nèi)部的自我監(jiān)督，另一

方面有依訴訟程序?qū)Ρ鞠到y(tǒng)外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)行為的合法性所進(jìn)行的監(jiān)

督，比如，通過(guò)行政訴訟對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。

（2）社會(huì)監(jiān)督。

社會(huì)監(jiān)督是以國(guó)家機(jī)關(guān)以外的社會(huì)組織或公民為主體進(jìn)行的監(jiān)督。這種

監(jiān)督主體范圍十分廣泛，民主性比較突出，雖然不具有法律效力，但發(fā)

揮著非常重要的作用。

①社會(huì)組織的監(jiān)督。社會(huì)組織的監(jiān)督在我國(guó)包括中國(guó)共產(chǎn)黨的監(jiān)督，人

民政協(xié)的監(jiān)督和民主黨派、社會(huì)團(tuán)體的監(jiān)督等。

②社會(huì)輿論的監(jiān)督。社會(huì)輿論的監(jiān)督主要指借助傳媒手段進(jìn)行的新聞?shì)?/p>

論的監(jiān)督，是最能體現(xiàn)社會(huì)監(jiān)督的廣泛性、公開(kāi)性和民主性的監(jiān)督，能

夠十分有效地影響國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的行為，起到其他監(jiān)督形式無(wú)

法替代的作用。

③人民群眾的直接監(jiān)督。人民群眾直接進(jìn)行的法律監(jiān)督是當(dāng)代中國(guó)法律

監(jiān)督體系的基礎(chǔ)和力量源泉。公民有權(quán)通過(guò)各種方式和途徑監(jiān)督國(guó)家機(jī)

關(guān)運(yùn)用公權(quán)力的行為。

二、案例分析（1題10分，2題20分，共30分）

1．閱讀案例并簡(jiǎn)要回答問(wèn)題（10分）

2011年3月10日，63歲的李某在一家菜市場(chǎng)出口處倒地身亡。

經(jīng)法醫(yī)鑒定，李某系槍彈創(chuàng)傷引起大動(dòng)脈破裂、肺破裂大出血休克死

亡。警方根據(jù)李某中彈情況，在離案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)100米遠(yuǎn)的一幢宿舍樓內(nèi)找

到了彈源，并當(dāng)場(chǎng)在15歲的中學(xué)生張某家中搜出一支小口徑半自動(dòng)運(yùn)動(dòng)

步槍，張某稱槍是朋友幾天前送給他的，他自己當(dāng)時(shí)是在開(kāi)槍“打樹(shù)上

的鳥(niǎo)”，認(rèn)為鳥(niǎo)與樓下人的距離比較遠(yuǎn)，而且子彈是橡膠制作的，沒(méi)想

到會(huì)打到人，后因?yàn)楹ε露桓覉?bào)案。檢察院對(duì)張某提起公訴，稱張某

的行為屬間接故意殺人，已構(gòu)成故意殺人罪。

請(qǐng)簡(jiǎn)要分析：檢察院對(duì)張某行為的定性是否準(zhǔn)確？理由是什么？你認(rèn)為

對(duì)張某的行為應(yīng)當(dāng)如何定性、如何處理？

答：檢察院對(duì)張某行為的定性錯(cuò)誤。檢察院將張某的行為屬于間接故

意，因而構(gòu)成故意殺人罪。所謂犯罪的間接故意，是指行為人明知自己

的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。

在本案中，張某所持槍支為小口徑半自動(dòng)運(yùn)動(dòng)步槍，其持槍是為了打樹(shù)

上的鳥(niǎo)，并且認(rèn)為鳥(niǎo)與樓下人的距離比較遠(yuǎn)，而且子彈是橡膠制作的，

沒(méi)想到會(huì)打到人，根據(jù)其陳述，可以得知張某對(duì)李某的死亡不存在追求

或者放任的態(tài)度，因此，不存在故意。

（1）關(guān)于張某行為的定性：根據(jù)張某的陳述，張某對(duì)李某的死亡不存

在追求或者放任的態(tài)度，因此不存在故意。張某認(rèn)為槍不會(huì)打到樓下

人，且子彈是橡膠制作的，是屬于過(guò)失。張某應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到持槍打鳥(niǎo)可能

傷及樓下行人卻沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到，屬于疏忽大意的過(guò)失，因此張某的行為是

過(guò)失致人死亡的行為。此外，張某不具有持有槍支的資格，故而其持有

槍支的行為是非法持有行為。

（2）關(guān)于張某行為的處理。我國(guó)《刑法》第十七條規(guī)定：“已滿十六周

歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故

意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、

爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯

罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他

的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教

養(yǎng)?！痹诒景钢?，張某15歲，根據(jù)刑法規(guī)定，僅對(duì)以上八種罪行負(fù)刑事

責(zé)任。在本案中，張某過(guò)失致人死亡的行為與非法持槍的行為不屬于以

上應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的八種罪行，因此，不成立犯罪。但是，可以責(zé)令他的

家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教，在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。

2．閱讀案例并回答下列問(wèn)題（20分）

張強(qiáng)在祥和房屋中介公司的介紹下，購(gòu)買(mǎi)了王大力的一套住房。張強(qiáng)與

王大力簽署了房屋購(gòu)買(mǎi)合同，房屋總價(jià)為100萬(wàn)元，張強(qiáng)給了王大力定

金25萬(wàn)元。張強(qiáng)應(yīng)中介公司的要求，支付了中介費(fèi)5萬(wàn)元。因?yàn)閺垙?qiáng)急

需結(jié)婚，想在過(guò)戶之前裝修房屋，王大力同意，但要求張強(qiáng)提供給付房

款的擔(dān)保，張強(qiáng)同意以自己一輛價(jià)值50萬(wàn)元的奔馳車作為抵押，但雙方

覺(jué)得房屋過(guò)戶沒(méi)有問(wèn)題，就沒(méi)有對(duì)該車進(jìn)行抵押登記。

張強(qiáng)雇的保姆劉麗在清理裝修的房屋時(shí)，不慎碰到了裝修材料，摔成重

傷，花費(fèi)近10萬(wàn)元。加之張強(qiáng)所在的公司突然倒閉，張強(qiáng)無(wú)力支付余下

房款，就向王大力提出解除合同，王大力表示同意。

請(qǐng)回答以下問(wèn)題，并說(shuō)明原因。

（1）張強(qiáng)已經(jīng)向祥和房屋中介公司支付的5萬(wàn)元是否可以要回？為什

么？

（2）25萬(wàn)定金的約定是否合法？王大力是否可以主張適用定金的罰

則，不退還張強(qiáng)？為什么？

（3）張強(qiáng)因?yàn)檠b修而花去了10萬(wàn)元，如果他不能獲得房屋的所有權(quán)，

是否可以讓王大力進(jìn)行一定的補(bǔ)償？為什么？

（4）王大力對(duì)于未進(jìn)行抵押登記的汽車是否享有抵押權(quán)？為什么？

（5）張強(qiáng)對(duì)于劉麗的受傷是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？為什么？

答：（1）張強(qiáng)已經(jīng)向祥和房屋中介公司支付的5萬(wàn)元不能要回。理由如

下：張強(qiáng)和祥和房屋中介公司簽訂的合同屬于居間合同。居間合同，是

指雙方當(dāng)事人約定一方為他方報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的

媒介服務(wù)，他方給付報(bào)酬的合同。在本案中，居間人祥和房屋中介公司

已經(jīng)履行報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或媒介訂約的義務(wù)，張強(qiáng)也已經(jīng)支付報(bào)酬，二者

間的合同成立生效且已經(jīng)履行完畢。因此，張強(qiáng)沒(méi)有法律依據(jù)要回已經(jīng)

支付的5萬(wàn)元。

（2）25萬(wàn)元定金的約定部分合法，王大力可以對(duì)其中20萬(wàn)元主張適用

定金罰則。

我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)

的額的百分之二十。當(dāng)事人交付的定金超過(guò)法律規(guī)定的最高限額的，超

過(guò)的部分應(yīng)為無(wú)效，即不能作為定金，但不能認(rèn)定為定金全部無(wú)效。在

本案中，房屋總價(jià)為100萬(wàn)元，張強(qiáng)給王大力25萬(wàn)元定金超出了法律規(guī)

定的百分之二十，因此，超過(guò)部分無(wú)效，即定金合同的有效金額是20萬(wàn)

元。因此，25萬(wàn)元定金的約定不合法，合法部分僅為20萬(wàn)元。

關(guān)于王大力是否可以主張適用定金罰則，我國(guó)《民法通則》規(guī)定，當(dāng)事

人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，

定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求

返還定金；接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。據(jù)此，

王大力可以主張適用定金罰則，但是金額為有效金額20萬(wàn)元部分，即超

出的5萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)退還給張強(qiáng)。

（3）張強(qiáng)可以讓王大力進(jìn)行一定的補(bǔ)償。張強(qiáng)的裝修行為屬于添附中

的附和行為，附合，是指不同所有人的財(cái)產(chǎn)密切結(jié)合在一起而形成新財(cái)

產(chǎn)，雖未達(dá)到混合程度，但非經(jīng)拆毀不能達(dá)到原來(lái)的狀態(tài)。在附和的情

況下，關(guān)于新的所有權(quán)的歸屬，應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)商處理，或歸一方所有，

或歸當(dāng)事人共有。如果不能達(dá)成協(xié)議。應(yīng)歸給新財(cái)產(chǎn)添附價(jià)值量大的一

方所有，但他要向原所有人給付適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如果取得新所有權(quán)的

一方的添附行為出于惡意，即明知是他人的財(cái)產(chǎn)而進(jìn)行加工，或有其他

故意或過(guò)失行為，則原所有人除有權(quán)向他請(qǐng)求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償外，還有權(quán)要求

他賠償因添附所造成的損失。在本案中，房屋的價(jià)值大于裝修物的價(jià)

值，因此新的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸于王大力，而張強(qiáng)不具有惡意，所有有權(quán)請(qǐng)

求王大力給付適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

（4）王大力對(duì)未進(jìn)行抵押登記的汽車享有抵押權(quán)。按照《物權(quán)法》第

一百八十八條的規(guī)定，以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運(yùn)輸

工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)成

立，但非經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人。王大力與張強(qiáng)有抵押合同，王大

力自抵押合同生效時(shí)取得抵押權(quán)。

（5）張強(qiáng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身賠償損害

案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條的規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)

中遭受的人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在雇傭關(guān)系中，雇主是受

益者，保姆在雇主家里工作，雇主不僅應(yīng)提供安全的設(shè)施、條件，還要

經(jīng)常提醒保姆注意安全。除非保姆有重大過(guò)失，雇主才能免責(zé)。在本案

中，張強(qiáng)與劉麗形成雇傭關(guān)系，即使是保姆不小心造成的人身?yè)p害，張

強(qiáng)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

三、論述題（1、2題各20分，第3題30分，共70分）

1．論物權(quán)法的基本原則（20分）

答：物權(quán)法的基本原則如下：

（1）平等保護(hù)原則

物權(quán)法上的平等保護(hù)原則，是指物權(quán)的主體在法律地位上是平等的，依

法享有相同的權(quán)利，遵守相同的規(guī)定。其物權(quán)受到侵害以后，應(yīng)當(dāng)受到

物權(quán)法的平等保護(hù)。《物權(quán)法》第四條規(guī)定：“國(guó)家、集體、私人的物

權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯?！边@就

確立了物權(quán)法上的平等保護(hù)原則。

①平等保護(hù)原則包括如下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

a．法律地位的平等，即所有的市場(chǎng)主體在物權(quán)法中都具有平等的地

位。

b．適用規(guī)則的平等性，這就是說(shuō)，除了法律有特別規(guī)定的情況外，任

何物權(quán)主體在取得、設(shè)定和移轉(zhuǎn)物權(quán)時(shí)，都應(yīng)當(dāng)遵循共同的規(guī)則。

c．保護(hù)的平等性，即在物權(quán)受到侵害之后，各個(gè)物權(quán)主體都應(yīng)當(dāng)受到

平等保護(hù)。

②平等保護(hù)原則作為物權(quán)法中的首要原則，它是物權(quán)法基本目的的集中

體現(xiàn)。該原則的價(jià)值表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

a．平等保護(hù)是社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度的固有內(nèi)容，也是促進(jìn)我國(guó)多種

所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本原則。

b．平等保護(hù)是建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的必然要求。因?yàn)楣?/p>

平競(jìng)爭(zhēng)、平等交易、優(yōu)勝劣汰是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法則，平等保護(hù)原則是

這些基本要求在法律上的反映。

c．平等保護(hù)體現(xiàn)了對(duì)民生的最大關(guān)注。該原則不僅要求保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)

權(quán)，而且要求將公民財(cái)產(chǎn)和集體財(cái)產(chǎn)、國(guó)家財(cái)產(chǎn)置于同等地位予以保

護(hù)，體現(xiàn)了對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的充分保護(hù)。

d．平等保護(hù)是促進(jìn)社會(huì)財(cái)富增長(zhǎng)的需要。

（2）物權(quán)法定原則

我國(guó)《物權(quán)法》第五條規(guī)定，“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。這就

確立了物權(quán)法定原則。

①物權(quán)法定原則主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：

a．種類法定。所謂物權(quán)的種類法定，是指哪些權(quán)利屬于物權(quán)，哪些不

是物權(quán)，要由物權(quán)法和其他法律規(guī)定。也就是說(shuō)，物權(quán)必須由法律設(shè)

定，不得由法律之外的規(guī)范性文件隨意規(guī)定，也不能允許當(dāng)事人通過(guò)法

律行為隨意創(chuàng)設(shè)。

b．內(nèi)容法定。內(nèi)容法定又包括兩個(gè)方面：

第一，物權(quán)的內(nèi)容必須要由法律規(guī)定，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)與法定物權(quán)內(nèi)容

不符的物權(quán)，也不得基于其合意自由決定物權(quán)的內(nèi)容；

第二，內(nèi)容法定就是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人不得作出與物權(quán)法關(guān)于物權(quán)內(nèi)容的強(qiáng)行

性規(guī)定不符的約定。

②物權(quán)法定原則的價(jià)值。

物權(quán)法定是為了維護(hù)國(guó)家的基本經(jīng)濟(jì)制度、保護(hù)公民的基本權(quán)利。確認(rèn)

物權(quán)的種類，有利于確認(rèn)和鞏固社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系并維護(hù)正常的社會(huì)秩序。

確認(rèn)物權(quán)還有利于界定產(chǎn)權(quán)，定紛止?fàn)?，同時(shí)也有利于交易安全。

（3）公示、公信原則

①公示原則

公示，是指物權(quán)在變動(dòng)時(shí)，必須將物權(quán)變動(dòng)的事實(shí)通過(guò)一定的公示方法

向社會(huì)公開(kāi)，從而使第三人知道物權(quán)變動(dòng)的情況，以避免第三人遭受損

害并保護(hù)交易安全?！段餀?quán)法》第六條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變

更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)

當(dāng)依照法律規(guī)定交付。這就確立了公示原則。

物權(quán)公示規(guī)則屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)則，當(dāng)事人不得通過(guò)合同加以變更。

公示原則的強(qiáng)行性主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

a．法律規(guī)定物權(quán)的設(shè)立和變動(dòng)必須采用公示方法的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律的

規(guī)定；

b．公示方法必須由法律規(guī)定；

c．公示的效力必須法定。

公示首先具有明確物權(quán)的功能和維護(hù)交易安全的功能。公示制度不僅發(fā)

揮了維護(hù)交易安全的功能，而且對(duì)于提高物的利用效率也具有重要作

用。

②公信原則

公信，是指一旦當(dāng)事人變更物權(quán)時(shí)，依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行了公示，則即

使依公示方法表現(xiàn)出來(lái)的物權(quán)不存在或存在瑕疵，對(duì)于信賴該物權(quán)的存

在并已從事了物權(quán)交易的人，法律也仍然承認(rèn)其行為具有與真實(shí)的物權(quán)

存在相同的法律效果，以保護(hù)交易安全。

公信原則實(shí)際上是賦予公示的內(nèi)容公信力。公信力，就是指法律上對(duì)此

種信賴的保護(hù)效力。公示如不能產(chǎn)生公信力，其作用必然大為減弱?？?/p>

見(jiàn)，公示與公信是密切聯(lián)系在一起的。公信原則最早適用于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，

以后逐漸擴(kuò)展到不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。我國(guó)《物權(quán)法》第十六條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登

記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。這一條實(shí)際上就是確立了登記的權(quán)利推

定效力。

2．論英美法系和大陸法系的主要不同（20分）

答：法系是西方法學(xué)家對(duì)法律所進(jìn)行的一種最常用的分類方法。依據(jù)不

同的劃分方法，法系呈現(xiàn)出多種形態(tài)。普遍接受的是將資本主義國(guó)家法

律體系分為大陸法系和英美法系。

大陸法系也稱羅馬一日耳曼法系、民法法系、法典法系等，是指以古羅

馬法為基礎(chǔ)，以1804年公布實(shí)施的《法國(guó)民法典》和1896年制定的《德

國(guó)民法典》為代表的法律，以及在其法律傳統(tǒng)的影響下而仿照它們而制

定的各國(guó)法律體系的總稱。

英美法系，又稱英國(guó)法系、普通法系、判例法法系，指以中世紀(jì)以來(lái)至

今的英國(guó)普通法為基礎(chǔ)的，以及在其法律傳統(tǒng)的影響下所形成的各個(gè)國(guó)

家與地區(qū)的法律的總稱。這一法系的特點(diǎn)是：受羅馬法的影響不大，而

以判例法為主要的法律形式；雖然也頒布了一些制定法，但通常只是由

判例歸納而成，其中的許多概念或原則來(lái)自于司法習(xí)慣，因而在解釋與

適用時(shí)往往需要借助于判例來(lái)進(jìn)行。

大陸法系和英美法系在法的本質(zhì)上是相同的，在法的歷史類型上都屬于

資本主義法律，其根本指導(dǎo)思想和基本原則也是一致的，都大體上以自

由主義作為意識(shí)形態(tài)。然而，由于兩大法系是在不同的歷史條件下形成

的，因而在法律形式或技術(shù)上存在著不少差異。

（1）判例地位的差別。

在大陸法系，除了行政法院系統(tǒng)外，基本上不存在判例法；而在英美法

系，以普通法為基礎(chǔ)，判例法是一種重要的法律形式，“遵循前例”是一

項(xiàng)重要的司法原則。判例是指具有前例作用的法院判決。但判例法并不

是對(duì)某個(gè)案件的整個(gè)判決，而僅僅指一個(gè)判決中所含有的法律原則或規(guī)

則對(duì)其他法院（包括本法院）以后的審判具有作為一種前例性的說(shuō)服力

或約束力?！白裱袄痹瓌t是判例法的基礎(chǔ)，是指法官在審理案件時(shí)應(yīng)

考慮上級(jí)法院，甚至本法院在以前類似案件判決中所包含的法律原則或

規(guī)則。

（2）制定法編纂觀念的差別。

在法典的編纂方面，大陸法系是“接受”羅馬法的產(chǎn)物，這些國(guó)家和地區(qū)

以古羅馬傳下來(lái)的法律觀作為法律創(chuàng)制的觀念基礎(chǔ)，認(rèn)為制定新的法典

是新社會(huì)和新政府確立的標(biāo)志，并且不允許司法機(jī)關(guān)問(wèn)津立法，因而，

將基本法律盡量地編纂為統(tǒng)一完美的法典成了立法上的永恒追求，我們

可以說(shuō)大陸法系國(guó)家主要是法典化的國(guó)家；而英美法系國(guó)家和地區(qū)雖然

也有制定法，甚至制定法愈來(lái)愈多，但是，判例法仍然是其法律淵源的

主體。制定法一般表現(xiàn)為單行法，而不具有法典形式，且往往受到判例

法解釋的制約。

（3）司法訴訟制度上的差別。

大陸法系的傳統(tǒng)是實(shí)體法，英美法系則注重程序法。在訴訟制度上，大

陸法系采用演繹法的推理方式，整個(gè)審判過(guò)程被嚴(yán)格地限定在形式邏輯

的三段論中，從一般規(guī)則到個(gè)別判決而確立一般法律原則。而英美法系

的司法審判，則采取歸納法的推理方式，圍繞個(gè)別問(wèn)題的判決，并從判

例到判例，構(gòu)思出一般規(guī)則，這種推理方法成為類似案件之間的區(qū)別技

術(shù)。由此也決定了兩大法系的法官在判決書(shū)的制作上各具特色。從訴訟

模式上看，大陸法系采用職權(quán)主義訴訟模式，即審問(wèn)式或糾問(wèn)式，法官

主動(dòng)訊問(wèn)當(dāng)事人；英美法系采用“對(duì)抗式”或“庭辯式”，法官往往扮演著

消極的裁判者角色，而律師的作用相對(duì)積極。從法官的作用和地位上來(lái)

看，在大陸法系，法官是法律的奴仆，只能司法不能立法，必須嚴(yán)格依

照法律行事，在運(yùn)用法律做出裁判時(shí)必須嚴(yán)格忠于立法原意，無(wú)權(quán)擺脫

法律規(guī)則的約束；英美法系將法院置于主導(dǎo)地位，法官?zèng)Q定著法律的效

力，兼具司法和立法職能，可以在判決中創(chuàng)造新的原則，即法官造法。

（4）法律分類和術(shù)語(yǔ)上的差別。

由于受羅馬法學(xué)家，特別是烏爾比安學(xué)說(shuō)的影響，大陸法系在傳統(tǒng)上主

要把法律分為公法和私法，英美法系則把法律分為普通法和衡平法，只

到現(xiàn)代，才開(kāi)始有限度地使用公法與私法的分類。概括地說(shuō)，大陸法系

國(guó)家和地區(qū)在法律部門(mén)的劃分上比較明確、統(tǒng)一，而英美法系國(guó)家和地

區(qū)的法律部門(mén)缺乏統(tǒng)一的分類，特別是在民事法律方面，只有侵權(quán)行為

法、契約法、租賃法、借貸法等等零散的分類，沒(méi)有把整個(gè)民法劃為一

個(gè)單獨(dú)的法律部門(mén)。

總而言之，大陸法系和英美法系存在很多不同之處。導(dǎo)致這些差別的原

因，主要是歷史傳統(tǒng)的不同，而某些重大歷史事件起了重大作用，不同

的地理環(huán)境也是一個(gè)重要因素。從當(dāng)代發(fā)展趨勢(shì)上看，西方兩大法系的

差別越來(lái)越小，呈現(xiàn)一種相互靠攏、相互融合的趨勢(shì)。然而，歷史傳統(tǒng)

的力量是巨大的，西方兩大法系的差異在短期內(nèi)并不會(huì)消失。

3．論罪刑法定原則及其派生原則在我國(guó)刑法中的體現(xiàn)（30分）

答：罪刑法定原則的含義是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構(gòu)

成條件是什么，有哪些刑種，各個(gè)刑種如何適用，以及各種具體罪的具

體量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定。對(duì)于刑法分則沒(méi)有明文規(guī)定為

犯罪的行為，不得定罪處罰。概括起來(lái)說(shuō)，就是“法無(wú)明文規(guī)定不為

罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。確立罪刑法定原則具有重大的意義，它不

僅有利于維護(hù)社會(huì)秩序，也有利于保障人權(quán)。罪刑法定主義有四個(gè)派生

原則，這就是：排斥習(xí)慣法；排斥絕對(duì)不定期刑；禁止有罪類推；禁止

重法溯及既往。

（1）罪刑法定原則在我國(guó)刑法中的體現(xiàn)

1979年刑法沒(méi)有明確規(guī)定罪刑法定原則，1997年修訂的刑法典第三條規(guī)

定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文

規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！奔创_立了罪刑法定原則，這一原

則的價(jià)值內(nèi)涵和內(nèi)在要求，在整部法典中得到了較為全面、系統(tǒng)的體

現(xiàn)：

①修訂的刑法典實(shí)現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化。犯罪的法定化具

體表現(xiàn)為：

a．明確規(guī)定了犯罪的概念；

b．明確規(guī)定了犯罪構(gòu)成的共同要件；

c．明確規(guī)定了各種具體犯罪的構(gòu)成要件。

刑罰的法定化具體表現(xiàn)為：

a．明確規(guī)定了刑罰的種類；

b．明確規(guī)定了量刑的原則和各種刑罰制度；

c．明確規(guī)定了各種具體犯罪的法定刑。

②修訂的刑法典取消了1979年刑法典第七十九條規(guī)定的類推制度，這是

罪刑法定原則得以真正貫徹的重要前提。

③修訂的刑法典重申了1979年刑法典第九條關(guān)于刑法在溯及力問(wèn)題上從

舊兼從輕的原則。

④在分則罪名的規(guī)定方面，修訂的刑法典已相當(dāng)詳備。分則條文由1979

年的103條增加到350條，罪名數(shù)由1979年的129個(gè)增加到412個(gè)。1997年

3月修訂的刑法典通過(guò)后，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)因應(yīng)社會(huì)政

治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的變化及與犯罪作斗爭(zhēng)的需要，頒行了1部單行

刑法和八部刑法修正案，對(duì)1997年修訂的刑法典進(jìn)行了諸多修改，刑法

典分則條文達(dá)到373條、罪名達(dá)到451個(gè)。

⑤在具體犯罪的罪狀以及各種犯罪的法定刑設(shè)置方面，修訂的刑法典增

強(qiáng)了法條的可操作性。對(duì)于大量犯罪，盡量使用敘明罪狀；在犯罪的處

罰規(guī)定上，注重量刑情節(jié)的具體化。

（2）罪刑法定原則的司法適用

刑法規(guī)定的罪刑法定原則要付諸實(shí)現(xiàn)，有賴于司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)。從

我國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，切實(shí)貫徹執(zhí)行罪刑法定原則，必須注意以下幾個(gè)

問(wèn)題：

①正確認(rèn)定犯罪和判處刑罰。

對(duì)于刑法明文規(guī)定的各種犯罪，司法機(jī)關(guān)必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為

準(zhǔn)繩，認(rèn)真把握犯罪的本質(zhì)特征和犯罪構(gòu)成的具體要件，嚴(yán)格區(qū)分罪與

非罪、此罪與彼罪的界限，做到定性準(zhǔn)確，不枉不縱，于法有據(jù)，名副

其實(shí)。對(duì)各種犯罪的量刑，亦必須嚴(yán)格以法定刑及法定情節(jié)為依據(jù)。

②正確進(jìn)行司法解釋。

對(duì)于刑法規(guī)定不夠具體的犯罪，最高司法機(jī)關(guān)通過(guò)進(jìn)行司法解釋，指導(dǎo)

具體的定罪量刑活動(dòng)，這對(duì)于彌補(bǔ)立法的不足，統(tǒng)一規(guī)范和指導(dǎo)司法實(shí)

務(wù)，具有重要的意義。但是，進(jìn)行司法解釋不能超越其應(yīng)有的權(quán)限，無(wú)

論是擴(kuò)張解釋，還是限制解釋，都不能違反法律規(guī)定的真實(shí)意圖，更不

能以司法解釋代替刑事立法。否則，就會(huì)背離罪刑法定原則。

2012年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合一考研真題及詳解

首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)

2012年碩士研究生入學(xué)考試

法學(xué)各專業(yè)《法學(xué)綜合一》初試試題（A）

一、簡(jiǎn)答下列各題（每小題10分，共60分）

1．行政權(quán)與司法權(quán)的區(qū)別。

2．法律位階原則與規(guī)則。

3．我國(guó)遺囑有效成立的實(shí)質(zhì)要件是什么？

4．比較地役權(quán)與相鄰關(guān)系的異同。

5．簡(jiǎn)述犯罪未遂形態(tài)的概念和特征。

6．簡(jiǎn)述我國(guó)刑法對(duì)死刑適用的限制。

二、案例分析題（共60分）

案例一（30分）

王紅家中有一個(gè)祖上傳下來(lái)的花瓶，她十分喜歡。朋友李明有收藏古物

的愛(ài)好，對(duì)于該花瓶十分欣賞，多次提出愿意購(gòu)買(mǎi)該花瓶。2008年11月

20日，李明堅(jiān)持要買(mǎi)該花瓶，王紅就說(shuō)：“你先把它拿回去，提錢(qián)太俗

氣了?！崩蠲鞅惆言摶ㄆ磕没厝?，不久因?yàn)橘Y金緊張，就對(duì)張三說(shuō)，這

花瓶是我祖上留下的老物件，我賣(mài)給你吧。張三有一定的文物鑒賞經(jīng)

驗(yàn)，認(rèn)定是明朝時(shí)期的官窯瓷器，就以80萬(wàn)的價(jià)格買(mǎi)下該花瓶，后來(lái)質(zhì)

押給了自己的債權(quán)人錢(qián)四（張三從錢(qián)四那里借了50萬(wàn)）。后來(lái)債務(wù)清償

期屆滿，張三未還，錢(qián)四在處置該花瓶時(shí)，經(jīng)過(guò)權(quán)威專家的鑒定，發(fā)現(xiàn)

不是明代官窯燒制的，而是在民國(guó)燒制的。

請(qǐng)回答：

（1）王紅與李明是否訂立了合同？訂立了什么類型的合同？請(qǐng)說(shuō)明原

因。（6分）

（2）李明與張三之間的買(mǎi)賣(mài)合同的效力如何？請(qǐng)說(shuō)明原因。（6分）

（3）張三與錢(qián)四之間的質(zhì)押合同的效力如何？請(qǐng)說(shuō)明原因。（6分）

（4）錢(qián)四發(fā)現(xiàn)了花瓶燒制的年代后，可以采取哪些合法措施維護(hù)自己

的權(quán)利？（6分）

（5）假設(shè)王紅在2011年3月11日找到李明，提出要回該花瓶，理由只是

讓其觀賞，法律上是否支持其要求？（6分）

案例二（15分）

因吸毒被單位開(kāi)除的張某想報(bào)復(fù)社會(huì)，一日偷開(kāi)一輛停放在路邊的貨車

沖向一群正在放學(xué)過(guò)馬路的小朋友。巡邏武警王某見(jiàn)狀果斷開(kāi)槍射擊，

將張某當(dāng)場(chǎng)擊斃，所駕貨車撞向路邊圍墻，所幸未有其它損失。請(qǐng)回

答：武警王某的行為是緊急避險(xiǎn)還是正當(dāng)防衛(wèi)？請(qǐng)說(shuō)明理由。

案例三（15分）

婦女李某在深夜下班后，路過(guò)一段無(wú)燈的街道，見(jiàn)男青年趙某（正常下

班回家）從對(duì)面走來(lái)，李某誤認(rèn)為趙某是強(qiáng)奸犯。于是，在趙某走到李

某身邊之時(shí)，李某用所帶雨傘的傘尖猛刺趙某頭部，致趙某身受重傷。

請(qǐng)回答：婦女李某的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)？請(qǐng)說(shuō)明理由。

三、論述題（30分）

論述社會(huì)主義法治理念。

參考答案

首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)

2012年碩士研究生入學(xué)考試

法學(xué)各專業(yè)《法學(xué)綜合一》初試試題（A）

一、簡(jiǎn)答下列各題（每小題10分，共60分）

1．行政權(quán)與司法權(quán)的區(qū)別。

答：（1）行政權(quán)與司法權(quán)的概念

①行政權(quán)，是指由國(guó)家憲法、法律賦予國(guó)家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律規(guī)范、實(shí)

施行政管理活動(dòng)的權(quán)力，是國(guó)家政權(quán)的組成部分。行政權(quán)也是社會(huì)秩序

的保障。

②司法權(quán)，是指特定國(guó)家機(jī)關(guān)所依法享有的對(duì)當(dāng)事人之間的糾紛和主張

居中進(jìn)行判斷，并進(jìn)行終局性裁判的一種權(quán)力,它來(lái)源于憲法權(quán)力。

（2）司法權(quán)與行政權(quán)的主要區(qū)別

①司法權(quán)與行政權(quán)追求的價(jià)值目標(biāo)不同。

司法權(quán)追求的價(jià)值目標(biāo)是“公正與效率”，在追求公正的同時(shí)，兼顧效

率、效益等其他價(jià)值目標(biāo)。把追求公正作為司法權(quán)的首要目標(biāo)，是說(shuō)在

諸種法律價(jià)值準(zhǔn)則中，公正價(jià)值具有更為根本的意義，對(duì)其他價(jià)值的追

求，應(yīng)當(dāng)在保證公正的前提下，力求各價(jià)值目標(biāo)的最大化實(shí)現(xiàn)。與司法

權(quán)不同，行政權(quán)追求的價(jià)值目標(biāo)則是“效率、秩序與公正”，它在追求行

政效率、行政秩序的同時(shí)，兼顧公正等其他價(jià)值目標(biāo)，但效率和秩序則

是行政權(quán)追求的首要目標(biāo)。

②司法權(quán)與行政權(quán)的性質(zhì)不同。

司法權(quán)作為一種判斷權(quán)，它具有中立性和獨(dú)立性。行政權(quán)是一種處理

權(quán)，即行政機(jī)關(guān)依照一定的原則和方式，依自己的單方面意志對(duì)行政管

理相對(duì)人作出某種行政處理決定的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)力，作

出行政行為時(shí)，其本身即為行政法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，且在該法律關(guān)

系中占有主導(dǎo)地位，因此，行政權(quán)不可能具有中立性。

③司法權(quán)與行政權(quán)的社會(huì)功能是不同的。

司法權(quán)的設(shè)立與行使的主要功能是為各種各樣的權(quán)利提供一種最終的救

濟(jì)渠道，并對(duì)各種各樣的國(guó)家權(quán)力施加一種特殊的審查和控制機(jī)制，以

便為個(gè)人提供一種表達(dá)冤情、訴諸法律的基本途徑，使得那些為憲法所

確立的公民權(quán)利能夠得到現(xiàn)實(shí)的保護(hù)。行政權(quán)的功能則在于，通過(guò)行政

主體的行政管理活動(dòng)，促使行政管理相對(duì)人自覺(jué)遵守和維護(hù)行政管理法

律法規(guī)，從而實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)管理社會(huì)事務(wù)、公共事務(wù)的目的。

④司法權(quán)與行政權(quán)的運(yùn)行方式不同。

司法權(quán)與行政權(quán)運(yùn)行的最主要區(qū)別是司法權(quán)的行使具有被動(dòng)性的特征。

司法權(quán)的被動(dòng)性是基于司法公正性的最高價(jià)值追求和司法中立性的需

要。司法中立性要求司法權(quán)的行使必須是被動(dòng)的而不是主動(dòng)的，否則就

有可能破壞司法的公正性。司法權(quán)能獨(dú)立存在的價(jià)值即在于它能充分保

證公正性的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，司法權(quán)行使的被動(dòng)性僅僅是訴訟程序啟動(dòng)時(shí)的

被動(dòng)性。而行政權(quán)基于及時(shí)、有效實(shí)施行政管理的需要，其明顯具有主

動(dòng)性的特點(diǎn)。與司法權(quán)相反，行政機(jī)關(guān)不能對(duì)違法行為聽(tīng)之任之，對(duì)公

民權(quán)益遭受侵害視而不見(jiàn)。行政權(quán)行使的主動(dòng)性和擴(kuò)張性是社會(huì)發(fā)展之

必然。

2．法律位階原則與規(guī)則。

答：（1）法的位階

在一國(guó)之內(nèi)同一法域之中，法律體系呈現(xiàn)出縱橫交錯(cuò)的特征。在單一制

的國(guó)家結(jié)構(gòu)中，為了維持法律體系的內(nèi)在統(tǒng)一，不但各種法律部門(mén)在橫

向上要相互銜接，而且各種法律淵源在縱向上要保持協(xié)調(diào)。從法的效力

上看，一切法律淵源都具有法的形式效力，該效力本身并不存在差異；

但是，不同淵源的法律規(guī)范卻存在等級(jí)。法律位階，是指每一部規(guī)范性

法律文本在法律體系中的縱向等級(jí)。下位階的法律必須服從上位階的法

律，所有的法律必須服從最高位階的法。在我國(guó)，按照憲法和立法法規(guī)

定的立法體制，法律位階從高到低依次是：基本法、普通法、行政法

規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。

基本法即憲法，是國(guó)家的根本大法，是由最高國(guó)家權(quán)利機(jī)關(guān)創(chuàng)制的，具

有最高效力?；痉ㄎ浑A之下的是普通法律，即由全國(guó)人大常委會(huì)制定

和修改的法律。行政法規(guī)是中央人民政府即國(guó)務(wù)院創(chuàng)制的。省級(jí)（省、

自治區(qū)、直轄市）人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體

情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以

制定地方性法規(guī)。行政規(guī)章在法律體系中處于最低的位階，行政規(guī)章區(qū)

分為部門(mén)規(guī)章和地方規(guī)章兩種。國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、

審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政

法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)，制定部門(mén)規(guī)章。部門(mén)規(guī)章

規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事

項(xiàng)。

（2）效力沖突

法的效力沖突直接影響甚至破壞國(guó)家法制的統(tǒng)一，這是現(xiàn)代法治國(guó)家必

須解決的法律問(wèn)題。解決法的效力沖突，首先必須明確法的效力等級(jí)，

亦稱法的效力位階。一般講，制定或認(rèn)可法律的國(guó)家機(jī)關(guān)的地位高，其

創(chuàng)制的法律文件的等級(jí)就高。

解決法的效力沖突，一般適用如下原則：

①根本法優(yōu)于普通法。這里專指成文法國(guó)家，其根本法是憲法，它是該

國(guó)立法的基礎(chǔ)，其法律效力最高，普通法必須以它為基礎(chǔ)，不能與之相

抵觸。

②上位法優(yōu)于下位法。這是法治國(guó)家解決法的效力沖突的通例。

③新法優(yōu)于舊法。這只有處于同一位階的法律才能適用，就是說(shuō)，新法

不能優(yōu)于比其位階高的法的效力。

④特別法優(yōu)于一般法。適用這一原則是有條件的，必須是同一主體制定

的法。

在按上述原則解決效力沖突還存在問(wèn)題時(shí)，我國(guó)按憲法和《立法法》有

關(guān)規(guī)定，采用如下方法解決：a．依法裁決；b．由法定機(jī)關(guān)改變或撤

銷；c．進(jìn)行備案與審查。

在法治國(guó)家，還有法律系統(tǒng)化的方法，如法規(guī)清理、法律編纂等。它不

僅可以解決法的效力沖突問(wèn)題，而且有利于法治的實(shí)現(xiàn)。但這需要用較

長(zhǎng)的時(shí)間，因此，在我國(guó)解決法的效力沖突問(wèn)題，大都依循上述四個(gè)原

則和三個(gè)特殊的解決方法。

3．我國(guó)遺囑有效成立的實(shí)質(zhì)要件是什么？

答：遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式處分

其個(gè)人財(cái)產(chǎn)或者處理其他事務(wù)，并在其死亡后發(fā)生效力的單方法律行

為。

（1）遺囑作為一種法律行為具有如下特征：

①遺囑是單方法律行為，它不以相對(duì)人承諾的意思表示為成立要件，也

不得代理或輔之以他人意思；

②遺囑是死因法律行為，只在遺囑人死亡后才生效力；

③遺囑是要式法律行為，非依法律規(guī)定的方式作成，不生效力；

④遺囑是一種與身份法相聯(lián)系的財(cái)產(chǎn)行為，與遺囑人的身份、血緣、家

庭等相關(guān)聯(lián)。

（2）遺囑必須具備一定的要件，方能有效成立，遺囑的有效成立包含

實(shí)質(zhì)要件與形式要件。其中，實(shí)質(zhì)要件包括：

①主體要件。遺囑人在遺囑作成時(shí)須有遺囑能力，即遺囑人設(shè)立遺囑的

行為能力。遺囑能力和民事行為能力并不一致。根據(jù)我國(guó)《繼承法》的

規(guī)定，完全行為能力人才有遺囑能力，無(wú)行為能力人和限制行為能力人

并無(wú)遺囑能力，對(duì)遺囑能力的判斷應(yīng)以設(shè)立遺囑時(shí)為準(zhǔn)。

②客體要件。遺囑所處分的財(cái)產(chǎn)須是遺囑人個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，且須是遺囑

人死亡時(shí)所遺留的財(cái)產(chǎn)。

③內(nèi)容要件。遺囑必須是遺囑人的真實(shí)意思表示；遺囑不得取消缺乏勞

動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人的繼承權(quán)；遺囑須為胎兒保留必要的繼

承份額；遺囑內(nèi)容不得違反社會(huì)公德和公共利益。

4．比較地役權(quán)與相鄰關(guān)系的異同。

答：（1）地役權(quán)的概念和內(nèi)容

地役權(quán)，是指土地上的權(quán)利人(包括土地所有人、地上權(quán)人、農(nóng)地使用

權(quán)人、典權(quán)人乃至土地的承租人)，為了自己使用土地的方便或者土地

利用價(jià)值的提高，通過(guò)約定得以利用他人土地的一種定限物權(quán)。具體而

言，包含以下幾點(diǎn)：

①地役權(quán)的內(nèi)容是以需役地和供役地的關(guān)系存在為前提，地役權(quán)須為需

役地自身利益而設(shè)，并非為了帶有不同需求的需役地所有權(quán)人的利益。

②地役權(quán)的目的是為了獲得需役地的利用方便或提高需役地的利用價(jià)值

的利益。

③地役權(quán)的具體內(nèi)容相當(dāng)繁多，均由雙方當(dāng)事人基于意思表示達(dá)成一致

予以約定，而非基于法律的明定。

④地役權(quán)的內(nèi)容，在需役地上往往體現(xiàn)為一定積極的行為，如通行或伐

薪地役權(quán)等，而在供役地上則體現(xiàn)為不作為的容忍義務(wù)，如容忍他人的

通行或不得建筑高樓等。

⑤地役權(quán)的取得可無(wú)償亦可有償，完全由當(dāng)事人協(xié)商確定，由于是法定

限度以外的要求，所以大多是有償?shù)摹?/p>

（2）相鄰權(quán)與相鄰關(guān)系的概念

相鄰權(quán)，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上相互毗鄰的不動(dòng)產(chǎn)所有人或使用人之間，

一方行使所有權(quán)或使用權(quán)時(shí)，享有要求另一方提供便利或接受限制的權(quán)

利。相鄰關(guān)系是相鄰近的不動(dòng)產(chǎn)人在行使權(quán)利時(shí)，因相互之間應(yīng)當(dāng)給予

方便或接受限制而由法律直接規(guī)定產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是對(duì)所有權(quán)內(nèi)

容的一種擴(kuò)張或限制。

（3）地役權(quán)與相鄰關(guān)系的區(qū)別

地役權(quán)與相鄰關(guān)系，作為彼此獨(dú)立的法律制度，二者各具其內(nèi)涵，但均

以調(diào)和不動(dòng)產(chǎn)利用過(guò)程中權(quán)利人沖突為目的，在規(guī)范目的與制度構(gòu)成上

有著類同之處，涉及到的內(nèi)容，諸如排水、通行、通風(fēng)、采光等權(quán)利的

擴(kuò)張、限制和容忍，或有所重迭，或有所交叉。二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在

以下方面：

①?gòu)姆尚再|(zhì)上，相鄰關(guān)系不屬于一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利，更非一項(xiàng)獨(dú)立

的物權(quán)類型，屬于所有權(quán)的內(nèi)容，是基于所有權(quán)內(nèi)容而產(chǎn)生的效力之?dāng)U

張和限制;而地役權(quán)則是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，是一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)，屬

于他物權(quán)的范疇。

②從產(chǎn)生原因上，相鄰關(guān)系是基于法律的直接規(guī)定;而地役權(quán)則是基于

雙方當(dāng)事人的合同產(chǎn)生。正如鄭玉波先生所言，相鄰關(guān)系是“法律上當(dāng)

然而生的最小限度的利用之調(diào)節(jié)”，而地役權(quán)則是當(dāng)事人雙方逾越相鄰

關(guān)系限度而約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，相對(duì)更高限度的利用之調(diào)節(jié)。

③相鄰關(guān)系強(qiáng)調(diào)不動(dòng)產(chǎn)相鄰，而地役權(quán)中需役地和供役地不以相鄰為

限。

④由于相鄰關(guān)系是對(duì)當(dāng)事人利益需要的最低限度的調(diào)整，是基于其所有

權(quán)內(nèi)容而生之效力的當(dāng)然擴(kuò)張，所以在其行使權(quán)利時(shí)只要不造成鄰人的

損失，通常為無(wú)償;而地役權(quán)可以有償，也可無(wú)償，且大都是有償?shù)摹?/p>

⑤從受到損害后的救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)上，相鄰關(guān)系受到侵害后，不能直接以相

鄰關(guān)系為基礎(chǔ)提起損害賠償訴訟，而應(yīng)該提起所有權(quán)的行使受到妨害之

訴;而地役權(quán)受到損害之后，受害人可以直接提起地役權(quán)受損害的請(qǐng)求

之訴。

5．簡(jiǎn)述犯罪未遂形態(tài)的概念和特征。

答：（1）犯罪未遂形態(tài)的概念

根據(jù)我國(guó)刑法第二十三條的規(guī)定，犯罪未遂，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行

具體犯罪構(gòu)成的犯罪行為，由于意志以外的原因而未能完成犯罪的一種

犯罪停止形態(tài)。

（2）犯罪未遂形態(tài)的特征

①行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪

已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是指行為人已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施刑法分則規(guī)范里具體犯罪

構(gòu)成要件中的犯罪行為。著手實(shí)行犯罪體現(xiàn)了具體犯罪構(gòu)成要件的統(tǒng)

一，它具備主觀和客觀兩個(gè)基本特征：

a．主觀上，行為人實(shí)行具體犯罪的意志已經(jīng)直接支配客觀實(shí)行行為并

通過(guò)后者開(kāi)始充分表現(xiàn)出來(lái)，而不同于在此之前實(shí)施犯罪的意志；

b．客觀上，行為人已開(kāi)始直接實(shí)行具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，這

種行為已不再屬于為犯罪的實(shí)行創(chuàng)造便利條件的預(yù)備犯罪的性質(zhì)，而是

實(shí)行犯罪的性質(zhì)，這種行為已使刑法所保護(hù)的具體權(quán)益初步受到危害或

面臨實(shí)際存在的威脅。

②犯罪未完成而停止下來(lái)

犯罪未達(dá)既遂形態(tài)而停止下來(lái)，是犯罪未遂形態(tài)區(qū)別于犯罪既遂形態(tài)的

主要標(biāo)志。犯罪完成與否即具體犯罪構(gòu)成要件的完備與否，其顯著標(biāo)志

是看刑法分則具體犯罪構(gòu)成所規(guī)定所要求的犯罪客觀要件的完備與否。

認(rèn)定犯罪未完成這一特征時(shí)，有必要明確以下幾點(diǎn)：

a．所謂犯罪未完成即具體犯罪構(gòu)成要件不完備，是指具體犯罪構(gòu)成所

包含的作為犯罪完成標(biāo)志的客觀要件尚不完備，而不是說(shuō)沒(méi)能發(fā)生任何

具體的危害結(jié)果。

b．犯罪的完成即具體犯罪構(gòu)成要件的完備，在時(shí)間上沒(méi)有任何長(zhǎng)短的

要求，只要一完備構(gòu)成要件就意味著犯罪完成和構(gòu)成既遂，因此，不能

因剛剛完備構(gòu)成要件犯罪人就被抓回、犯罪對(duì)象就被搶回或者犯罪人事

后的返還行為來(lái)否認(rèn)犯罪既遂的成立而認(rèn)定為犯罪未遂。

c．犯罪既遂是犯罪完成的標(biāo)志，犯罪既遂后絕不可能再出現(xiàn)犯罪未完

成的停止形態(tài)。

③犯罪停止在未完成形態(tài)是犯罪分子意志以外的原因所致

犯罪活動(dòng)在著手實(shí)行以后之所以停止在未完成形態(tài)，乃是由于犯罪分子

意志以外的原因所致，這犯罪未遂形態(tài)與著手犯罪后的犯罪中止區(qū)別的

關(guān)鍵。后者是由于行為人意志以內(nèi)的原因即自愿放棄犯罪而未完成犯

罪。

根據(jù)我國(guó)刑法的基本原理和犯罪未遂形態(tài)的立法思想，應(yīng)以“足以阻止

犯罪意志的原因”作為認(rèn)定犯罪分子“意志以外的原因”的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)

準(zhǔn)體現(xiàn)了質(zhì)與量的有機(jī)統(tǒng)一。

a．從性質(zhì)上看，犯罪分子“意志以外的原因”應(yīng)該是阻礙其實(shí)行和完成

犯罪的意志與活動(dòng)的因素。在司法實(shí)踐中，“意志以外的原因”的種種因

素，大致可以分為三類：

第一，犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物質(zhì)障

礙、環(huán)境時(shí)機(jī)等方面對(duì)完成犯罪具有不利影響的因素；

第二，行為人自身方面對(duì)完成犯罪有不利影響的因素，如其能力、力

量、身體狀況、常識(shí)技巧等的缺乏或不佳情況；

第三，行為人主觀上對(duì)犯罪對(duì)象情況、犯罪工具性能以及犯罪結(jié)果是否

已發(fā)生或必然發(fā)生等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

b．犯罪分子“意志以外的原因”還應(yīng)該是足以阻止其犯罪意志的原因，

這是對(duì)“意志以外的原因”“量”的要求的揭示。其量的要求就是必須達(dá)到

足以阻止犯罪意志和犯罪活動(dòng)完成的程度。前述的對(duì)犯罪完成有不利影

響的因素，并非都能達(dá)到足以阻止犯罪意志和犯罪活動(dòng)完成的程度，因

而不能一概地認(rèn)定為作為犯罪未遂特征的“意志以外的原因”。

上述犯罪未遂的三個(gè)特征，前兩個(gè)特征側(cè)重于揭示犯罪未遂的客觀特

征，第三個(gè)特征側(cè)重于揭示犯罪未遂的主觀特征，犯罪未遂的三個(gè)特征

表現(xiàn)為主客觀的統(tǒng)一和齊備。在具備“著手實(shí)行犯罪”第一特征的情況

下，“犯罪未完成”和“由于犯罪分子意志以外的原因”這兩個(gè)特征又是現(xiàn)

象和本質(zhì)的統(tǒng)一。符合上述三特征的行為人，即為未遂犯。

6．簡(jiǎn)述我國(guó)刑法對(duì)死刑適用的限制。

答：死刑是剝奪犯罪分子生命的刑罰方法，包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩

期兩年執(zhí)行兩種情況。因?yàn)樗佬桃詣儕Z犯罪分子的生命為內(nèi)容，又稱為

生命刑。由于死刑是所有刑罰方法中最嚴(yán)厲的刑罰，故又稱為極刑。關(guān)

于死刑，我國(guó)刑法對(duì)其適用有以下限制：

（1）從適用死刑的條件上進(jìn)行限制

刑法典第四十八條第一款前半段規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的

犯罪分子?！边@表明，適用死刑的條件是犯罪分子所犯的罪行極其嚴(yán)

重。所謂罪行極其嚴(yán)重，是犯罪的性質(zhì)極其嚴(yán)重、犯罪的情節(jié)極其嚴(yán)

重、犯罪分子的人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重的統(tǒng)一。

（2）從適用死刑的對(duì)象上進(jìn)行限制

①刑法典第四十九條規(guī)定，犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人和審判的時(shí)候懷

孕的婦女，不適用死刑。這里所說(shuō)的“審判的時(shí)候懷孕”，不能僅僅理解

為人民法院審理案件的時(shí)候被告人正在懷孕。根據(jù)有關(guān)司法解釋，“審

判的時(shí)候懷孕”既包括人民法院審理案件的時(shí)候被告人正在懷孕，也包

括案件起訴到人民法院之前被告人懷孕但作了人工流產(chǎn)的情況。

②除了上述犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女不適用

死刑外，《刑法修正案（八）》在刑法典第四十九條增加一款作為第二

款：審判的時(shí)候已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人

死亡的除外。

（3）從死刑適用犯罪的性質(zhì)上進(jìn)行限制

我國(guó)立法機(jī)構(gòu)十分重視用刑法懲治一些經(jīng)濟(jì)犯罪，因此，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)

定死刑的情況較為普遍，以致關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑規(guī)定的較多，而根據(jù)

我國(guó)現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際，一些罪名較少適用甚至基本沒(méi)有適用過(guò)死

刑，可以適當(dāng)減少。另外，適當(dāng)取消一些經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，不

會(huì)給我國(guó)現(xiàn)階段社會(huì)的大局和治安形勢(shì)帶來(lái)負(fù)面影響?；谶@種社會(huì)情

勢(shì)，《刑法修正案（八）》取消了近年來(lái)很少適用過(guò)的13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴

力犯罪的死刑。

（4）從死刑的適用程序上進(jìn)行限制

從案件的管轄上進(jìn)行限制。根據(jù)《刑事訴訟法》第二十條的規(guī)定，死刑

案件只能由中級(jí)以上人民法院進(jìn)行一審，基層人民法院無(wú)權(quán)審理死刑案

件，當(dāng)然也就無(wú)權(quán)除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高

人民法院核準(zhǔn)?！薄缎淌略V訟法》第二百條至第二百零二條規(guī)定，中級(jí)

人民法院判處死刑的第一審案件，被告人不上訴的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法

院復(fù)核后，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)；高級(jí)人民法院判處死刑的第一審案

件被告人不上訴的，以及判處死刑的第二審案件，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民

法院核準(zhǔn)。死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級(jí)人民法院判決或者核準(zhǔn)。上述

法律規(guī)定，從審理、復(fù)核、核準(zhǔn)程序上作了嚴(yán)格的限制，具有保證死刑

最大限度地得到正確適用的作用。

（5）從死刑執(zhí)行制度上進(jìn)行限制

刑法典第四十八條第(一)款的后半段規(guī)定：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分

子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)

行?！边@就是死刑緩期執(zhí)行制度，簡(jiǎn)稱死緩。死緩不是獨(dú)立的刑種，而

是死刑的一種執(zhí)行制度，死緩是我國(guó)的獨(dú)創(chuàng)。根據(jù)上述刑法的規(guī)定，死

緩的適用需要具備以下條件：

①適用的對(duì)象必須是應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子；

②不是必須立即執(zhí)行。

二、案例分析題（共60分）

案例一（30分）

王紅家中有一個(gè)祖上傳下來(lái)的花瓶，她十分喜歡。朋友李明有收藏古物

的愛(ài)好，對(duì)于該花瓶十分欣賞，多次提出愿意購(gòu)買(mǎi)該花瓶。2008年11月

20日，李明堅(jiān)持要買(mǎi)該花瓶，王紅就說(shuō)：“你先把它拿回去，提錢(qián)太俗

氣了?！崩蠲鞅惆言摶ㄆ磕没厝?，不久因?yàn)橘Y金緊張，就對(duì)張三說(shuō)，這

花瓶是我祖上留下的老物件，我賣(mài)給你吧。張三有一定的文物鑒賞經(jīng)

驗(yàn)，認(rèn)定是明朝時(shí)期的官窯瓷器，就以80萬(wàn)的價(jià)格買(mǎi)下該花瓶，后來(lái)質(zhì)

押給了自己的債權(quán)人錢(qián)四（張三從錢(qián)四那里借了50萬(wàn)）。后來(lái)債務(wù)清償

期屆滿，張三未還，錢(qián)四在處置該花瓶時(shí)，經(jīng)過(guò)權(quán)威專家的鑒定，發(fā)現(xiàn)

不是明代官窯燒制的，而是在民國(guó)燒制的。

請(qǐng)回答：

（1）王紅與李明是否訂立了合同？訂立了什么類型的合同？請(qǐng)說(shuō)明原

因。（6分）

（2）李明與張三之間的買(mǎi)賣(mài)合同的效力如何？請(qǐng)說(shuō)明原因。（6分）

（3）張三與錢(qián)四之間的質(zhì)押合同的效力如何？請(qǐng)說(shuō)明原因。（6分）

（4）錢(qián)四發(fā)現(xiàn)了花瓶燒制的年代后，可以采取哪些合法措施維護(hù)自己

的權(quán)利？（6分）

（5）假設(shè)王紅在2011年3月11日找到李明，提出要回該花瓶，理由只是

讓其觀賞，法律上是否支持其要求？（6分）

答：（1）王紅與李明訂立了合同，借用合同。借用合同是出借人定期

或不定期地將出借物無(wú)償交給借用人使用，借用人在一定期限內(nèi)或使用

完畢后返還原物給出借人的合同。借用關(guān)系主要發(fā)生在熟人與朋友之

間。在本題中，王紅十分喜歡祖?zhèn)鞯幕ㄆ?，李明則堅(jiān)持要購(gòu)買(mǎi)該花瓶。

基于王紅與李明之間的熟人關(guān)系，以及王紅對(duì)花瓶十分喜歡的事實(shí)，王

紅讓李明把花瓶“拿回去”應(yīng)當(dāng)不具有贈(zèng)與意思而只是出借的意思。因

此，二人達(dá)成借用合同。

（2）李明與張三之間的買(mǎi)賣(mài)合同有效。買(mǎi)賣(mài)合同，是出賣(mài)人轉(zhuǎn)移標(biāo)的

物的所有權(quán)于買(mǎi)受人，買(mǎi)受人支付價(jià)款的合同。在本案中，李明與張三

達(dá)成買(mǎi)賣(mài)合意，張三支付價(jià)款，李明交付花瓶，故而買(mǎi)賣(mài)合同有效。關(guān)

于花瓶所有權(quán)轉(zhuǎn)移的問(wèn)題，在（1）中，可知李明不具有花瓶的所有

權(quán)，為無(wú)權(quán)處分人，但是，張三不知李明為無(wú)權(quán)處分人，構(gòu)成善意取

得，因此，可以取得花瓶所有權(quán)。

（3）張三和錢(qián)四之間的質(zhì)押合同有效。動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同自合同成立之時(shí)

起生效，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外；動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)自質(zhì)押合

同出質(zhì)人向質(zhì)權(quán)人移轉(zhuǎn)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)占有時(shí)設(shè)定。張三和錢(qián)四之間的質(zhì)押合

同自合同成立之日起生效。

（4）錢(qián)四享有物上代位權(quán)，錢(qián)四發(fā)現(xiàn)花瓶燒制年代，即花瓶的價(jià)值有

明顯減少的可能，并足以危害自身權(quán)利，錢(qián)四可以要求張三提供相應(yīng)的

擔(dān)保。在本題中，債務(wù)清償期屆滿，錢(qián)四還可以對(duì)花瓶進(jìn)行折價(jià)、拍賣(mài)

或者變賣(mài)，并優(yōu)先受償。

（5）法院不能支持其請(qǐng)求。王紅是花瓶原所有權(quán)人，王紅對(duì)花瓶所享

有的權(quán)利是絕對(duì)權(quán)，即在任何情況下有權(quán)追回自己的所有物，不受時(shí)間

限制。但是，由上述分析可見(jiàn)，花瓶的所有權(quán)已被張三善意取得，即王

紅對(duì)花瓶的所有權(quán)已滅失。因此，王紅不能夠要求李明返還原物，只能

要求其賠償損失。

案例二（15分）

因吸毒被單位開(kāi)除的張某想報(bào)復(fù)社會(huì)，一日偷開(kāi)一輛停放在路邊的貨車

沖向一群正在放學(xué)過(guò)馬路的小朋友。巡邏武警王某見(jiàn)狀果斷開(kāi)槍射擊，

將張某當(dāng)場(chǎng)擊斃，所駕貨車撞向路邊圍墻，所幸未有其它損失。請(qǐng)回

答：武警王某的行為是緊急避險(xiǎn)還是正當(dāng)防衛(wèi)？請(qǐng)說(shuō)明理由。

答：武警王某的行為是正當(dāng)防衛(wèi)。

（1）正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)

正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其

他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對(duì)不法侵害者實(shí)施的制止其不法侵

害且未明顯超過(guò)必要限度的行為。

緊急避險(xiǎn)是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其

他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的損害另一較小合法權(quán)益的

行為。

（2）緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別表現(xiàn)在：

緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)都是為了保護(hù)國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人

身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利，而給他人的某種權(quán)利或者利益造成一定損害的正

當(dāng)行為。但是二者的區(qū)別亦較為明顯：緊急避險(xiǎn)是兩個(gè)合法權(quán)益之間的

沖突，是“兩害相權(quán)取其輕”的問(wèn)題；而正當(dāng)防衛(wèi)則是合法權(quán)益與不法侵

害之間的對(duì)抗。

①危險(xiǎn)來(lái)源不同。緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)來(lái)源多種多樣，除了人的不法侵害

外，還包括自然的力量、動(dòng)物的侵襲，以及人的生理、病理過(guò)程；而正

當(dāng)防衛(wèi)的危險(xiǎn)來(lái)源只限于人的不法侵害。

②損害對(duì)象不同。緊急避險(xiǎn)是損害第三者的合法權(quán)益；而正當(dāng)防衛(wèi)則只

能是損害不法侵害者的利益。

③實(shí)施條件不同，緊急避險(xiǎn)只能在沒(méi)有任何其他方法排除危險(xiǎn)的迫不得

已的情況下才能實(shí)施，即緊急避險(xiǎn)必須是排除危險(xiǎn)的最后手段；而正當(dāng)

防衛(wèi)則無(wú)此限制，即正當(dāng)防衛(wèi)并非是制止不法侵害的最后手段，即使在

有條件采取躲避非法侵害、及時(shí)獲得公力救助或者可能規(guī)勸不法侵害人

放棄侵害等方法制止不法侵害的情況下，公民仍有權(quán)對(duì)正在進(jìn)行的不法

侵害實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

④限度標(biāo)準(zhǔn)不同。緊急避險(xiǎn)造成的損害只能小于所避免的損害，不能等

于甚至大于所避免的損害；而正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，應(yīng)當(dāng)綜合制止不法

侵害所必需的原則標(biāo)準(zhǔn)，以及防衛(wèi)行為與不法侵害行為基本相適應(yīng)的具

體判定標(biāo)準(zhǔn)，予以整體判斷。

此外，緊急避險(xiǎn)中關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上

負(fù)有特定責(zé)任的人；而正當(dāng)防衛(wèi)則無(wú)此方面的限制規(guī)定。

由以上分析，緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)最容易區(qū)分的是防衛(wèi)對(duì)象的不同，在

本案中，危險(xiǎn)來(lái)自不法侵害，武警王某所針對(duì)的對(duì)象是不法侵害者張某

而不是第三人的合法權(quán)益，因此，不能構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。再看其他方面，

武警王某的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件，首先，不法侵害正在發(fā)生，

第三人合法利益面臨現(xiàn)實(shí)而緊迫的危險(xiǎn)，其次，王某對(duì)不法侵害者本人

進(jìn)行防衛(wèi)且具有保護(hù)正當(dāng)法益的意思，最后，王某的防衛(wèi)行為沒(méi)有超出

必要限度。我國(guó)刑法典第二十條第三款規(guī)定：“對(duì)于正在進(jìn)行行兇、殺

人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防

衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

綜上所述，武警王某的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

案例三（15分）

婦女李某在深夜下班后，路過(guò)一段無(wú)燈的街道，見(jiàn)男青年趙某（正常下

班回家）從對(duì)面走來(lái)，李某誤認(rèn)為趙某是強(qiáng)奸犯。于是，在趙某走到李

某身邊之時(shí)，李某用所帶雨傘的傘尖猛刺趙某頭部，致趙某身受重傷。

請(qǐng)回答：婦女李某的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)？請(qǐng)說(shuō)明理由。

答：婦女李某的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

（1）正當(dāng)防衛(wèi)需具備以下要件：

①防衛(wèi)意圖。行為人須是為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人

身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而進(jìn)行防衛(wèi)。

②防衛(wèi)起因。必須有不法侵害的實(shí)際發(fā)生和客觀存在。

③防衛(wèi)對(duì)象。正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象只能是不法侵害人。

④防衛(wèi)時(shí)間。不法侵害須正在進(jìn)行。

⑤防衛(wèi)限度。正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過(guò)必要限度且對(duì)不法侵害人造成重大

損害。

在本案中，李某誤認(rèn)為趙某是強(qiáng)奸犯而對(duì)其進(jìn)行防衛(wèi)，有防衛(wèi)意圖，但

是，并沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的不法侵害，屬于假想防衛(wèi)。

（2）假想防衛(wèi)具有三個(gè)基本特征：

①行為人主觀存在防衛(wèi)意圖，以為自己是對(duì)不法侵害人實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

②行為人的行為客觀上損害了未實(shí)施不法侵害的人的人身權(quán)利和其他權(quán)

利，具有社會(huì)危害性。

③行為人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而產(chǎn)生防衛(wèi)意圖。

綜上所述，婦女李某的行為構(gòu)成假想防衛(wèi)，而不是正當(dāng)防衛(wèi)。

三、論述題（30分）

論述社會(huì)主義法治理念。

答：（1）社會(huì)主義法治理念的基本理論

①社會(huì)主義法治理念的基本概念和特征

社會(huì)主義法治理念由依法治國(guó)、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的

領(lǐng)導(dǎo)五個(gè)方面的主要內(nèi)容構(gòu)成。依法治國(guó)，是社會(huì)主義法治的核心內(nèi)

容，是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國(guó)家的基本方略與發(fā)展目標(biāo)。執(zhí)法為民，是社會(huì)

主義法治的本質(zhì)要求，是人民當(dāng)家做主的社會(huì)主義國(guó)家性質(zhì)在法治上的

必然反映。公平正義是社會(huì)主義法治建設(shè)的價(jià)值追求，也是社會(huì)主義和

諧社會(huì)的基本特征。服務(wù)大局，是社會(huì)主義法治的重要使命，是由建設(shè)

中國(guó)特色社會(huì)主義的根本任務(wù)所決定的。黨的領(lǐng)導(dǎo)，是我國(guó)憲法確定的

基本原則，社會(huì)主義法治的根本保證和強(qiáng)大推動(dòng)力量。

社會(huì)主義法治理念的特征包括：政治性、人民性、科學(xué)性和開(kāi)放性。

②社會(huì)主義法治理念的地位和作用。

社會(huì)主義法治理念的地位：a．社會(huì)主義法治理念是馬克思主義法治思

想中國(guó)化的最新成果。b．社會(huì)主義法治理念是中國(guó)特色社會(huì)主義理論

體系的重要組成部分。c．社會(huì)主義法治理念是社會(huì)主義法治建設(shè)的指

導(dǎo)思想。

社會(huì)主義法治理念是我國(guó)一切立法活動(dòng)的思想先導(dǎo)，是我國(guó)行政機(jī)關(guān)及

其公職人員實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格公正文明執(zhí)法、取得最佳執(zhí)法效果的思想基礎(chǔ)，是

確保我國(guó)司法堅(jiān)持正確方向、實(shí)現(xiàn)司法公正的思想保障，是建設(shè)社會(huì)主

義法治文化、增強(qiáng)全社會(huì)法律意識(shí)的價(jià)值指引，是推動(dòng)法學(xué)研究繁榮和

發(fā)展的重要保障。

（2）社會(huì)主義法治理念的基本內(nèi)容

①依法治國(guó)

依法治國(guó)的基本內(nèi)涵包括：人民民主、法制完備、樹(shù)立憲法法律權(quán)威和

權(quán)力制約。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持胡錦濤總書(shū)記提出的“三個(gè)至上”原則，即堅(jiān)

持“黨的事業(yè)至上”、“人民利益至上”、“憲法法律至上”的原則?！叭齻€(gè)至

上”的提出，從政治體制、階級(jí)本質(zhì)和法治特征三個(gè)方面概括了社會(huì)主

義法治理念的精神實(shí)質(zhì)，劃清了社會(huì)主義法治理念與資本主義法治理念

的原則界限，標(biāo)志著對(duì)社會(huì)主義法治理念的認(rèn)識(shí)進(jìn)一步深化。

②執(zhí)法為民

執(zhí)法為民的基本內(nèi)涵包括：

a．以人為本。以人為本就是以最廣大人民群眾的根本利益為本。

b．保障人權(quán)。執(zhí)法機(jī)關(guān)必須牢固樹(shù)立憲法觀念和法律觀念，嚴(yán)格遵守

法律，切實(shí)尊重和保障人權(quán)。

c．文明執(zhí)法。文明執(zhí)法是執(zhí)法為民的本質(zhì)要求和外在體現(xiàn)。

③公平正義

公平正義是社會(huì)主義法治建設(shè)的根本目標(biāo)，也是立法、執(zhí)法、司法工作

的生命線和社會(huì)主義和諧社會(huì)的基本特征。公平正義的基本內(nèi)涵包括：

法律面前人人平等、合法合理、程序正當(dāng)、及時(shí)高效。

④服務(wù)大局

服務(wù)大局是社會(huì)主義法律的基本要求，也是社會(huì)主義法治工作的經(jīng)驗(yàn)總

結(jié)。其基本內(nèi)涵包括：把握大局，圍繞大局，立足本職。

⑤黨的領(lǐng)導(dǎo)

黨的領(lǐng)導(dǎo)是由于黨的先進(jìn)性所決定的，也是人民在社會(huì)主義法治建設(shè)的

艱苦性背景下的正確選擇。其基本內(nèi)涵包括：黨對(duì)社會(huì)主義法治的思想

領(lǐng)導(dǎo)，黨對(duì)社會(huì)主義法治的政治領(lǐng)導(dǎo)，黨對(duì)社會(huì)主義法治的組織領(lǐng)導(dǎo)。

特別注意：

a．要堅(jiān)持走中國(guó)特色社會(huì)主義法治發(fā)展道路；

b．要堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度。

（3）社會(huì)主義法治理念的基本要求

①健全完善立法

當(dāng)代中國(guó)的法律體系主要由七個(gè)法律部門(mén)和三個(gè)不同層級(jí)的法律規(guī)范構(gòu)

成，還存在立法不完備，對(duì)社會(huì)生活規(guī)制與保護(hù)不足的缺點(diǎn)，因而，堅(jiān)

持社會(huì)主義法治理念，必須健全完善立法。在此過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)注意不能

盲目借鑒外國(guó)法律；區(qū)分法律手段和其他社會(huì)調(diào)整手段的關(guān)系，使得法

律的作用最大化；同時(shí)，法律體系本身是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、不斷完善的系

統(tǒng)，所以我們?cè)诹⒎ㄟ^(guò)程中，應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，使立法能夠適應(yīng)不斷變化

的客觀實(shí)際。

②堅(jiān)持依法行政

社會(huì)主義法治理念的踐行，主要在于執(zhí)法階段，所以依法行政是社會(huì)主

義法治理念的內(nèi)在要求。堅(jiān)持依法行政應(yīng)當(dāng)做到：a．行政要合法；b．

行政要合理；c．行政要高效便民；d．權(quán)責(zé)要統(tǒng)一；e．政務(wù)要公開(kāi)；

f．依法行政能力；g．職業(yè)道德水平要不斷提高。

③嚴(yán)格公正司法

司法是體現(xiàn)社會(huì)主義法治理念的場(chǎng)所，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“三個(gè)至上”原則與司法

的人民性，切實(shí)維護(hù)司法公正、不斷提高司法效率、努力樹(shù)立司法權(quán)

威、充分發(fā)揚(yáng)司法民主。

④其他基本要求，包括加強(qiáng)制約監(jiān)督、自覺(jué)誠(chéng)信守法、繁榮法學(xué)事業(yè)和

堅(jiān)持依法執(zhí)政。

（4）“三個(gè)至上”重要觀點(diǎn)

①“三個(gè)至上”，即黨的事業(yè)至上、人民利益至上和憲法法律至上，是在

新的歷史條件下，對(duì)新時(shí)期社會(huì)主義民主法治建設(shè)規(guī)律的認(rèn)識(shí)和總結(jié)。

它既是對(duì)社會(huì)主義法治理念本質(zhì)特征的高度概括，又是對(duì)社會(huì)主義法治

理念的豐富和發(fā)展。

②“三個(gè)至上”所蘊(yùn)涵的精神，不僅體現(xiàn)了執(zhí)政黨以人為本、執(zhí)政為民、

全心全意為人民服務(wù)的基本理念，也體現(xiàn)了社會(huì)主義法治理念的深刻內(nèi)

涵，體現(xiàn)了建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主、

依法治國(guó)三者之間的有機(jī)統(tǒng)一。黨的事業(yè)至上是人民利益至上和憲法法

律至上的根本保證，人民利益至上是黨的事業(yè)至上和憲法法律至上的本

質(zhì)要求，憲法法律至上是黨的事業(yè)至上和人民利益至上的實(shí)現(xiàn)方式。

③“三個(gè)至上”的提出，從政治體制、階級(jí)本質(zhì)和法治特征三個(gè)方面概括

了社會(huì)主義法治理念的精神實(shí)質(zhì)，劃清了社會(huì)主義法治理念與資本主義

法治理念的原則界限，標(biāo)志著對(duì)社會(huì)主義法治理念的認(rèn)識(shí)進(jìn)一步深化。

2011年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合考研真題

2010年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合考研真題

2009年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合考研真題

2008年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合考研真題

2007年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合考研真題

2006年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合考研真題

2005年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合考研真題

2004年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合考研真題

2003年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合考研真題

首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)

2003年考試經(jīng)濟(jì)法專業(yè)法學(xué)綜合考研試題

一、簡(jiǎn)答題（每題10分，共70分）

1、法的效力層次應(yīng)遵循的原則

2、法制監(jiān)督的法律功能。

3、如何理解“知道什么是不公正，必知道什么是不公正要容易一些”？

4、試論法的作用的實(shí)質(zhì)。

5、不當(dāng)?shù)美畟臉?gòu)成要件。

6、與經(jīng)濟(jì)合同法比較，合同法關(guān)于違約責(zé)任的變化。

7、民事責(zé)任與民事義務(wù)的區(qū)別。

二、論述題（每題20分，共80分）

1、如何理解程序是法律的核心。

2、試論法律與習(xí)慣的關(guān)系。

3、一般侵權(quán)行為民事責(zé)任的抗辯事由。

4、如何理解民法為權(quán)利法？

2002年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合考研真題

2001年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合考研真題

2010年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)民商法專業(yè)民法考研真題及詳解

首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)

2010年碩士研究生入學(xué)考試民商法專業(yè)《民法》試題

一、名詞解釋（每題6分，共30分）

1．民事行為

2．相鄰關(guān)系

3．浮動(dòng)抵押

4．撤銷權(quán)

5．代位權(quán)

二、簡(jiǎn)答題（每題l0分，共50分）

1．簡(jiǎn)述社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的區(qū)別。

2．簡(jiǎn)述公司人格否認(rèn)制度。

3．簡(jiǎn)述債權(quán)人代位權(quán)成立的要件。

4．簡(jiǎn)述合同解除的條件。

5．簡(jiǎn)述一般保證與連帶保證的主要區(qū)別。

三、案例分析題（每題20分，共40分）

1．張三是體育明星，有一天在甲餐廳吃飯。在該餐廳打工的李四看到

后，馬上拿起照相機(jī)給張三拍照，張三予以制止，但李四已經(jīng)拍到張三

的四張照片，之后發(fā)表在某網(wǎng)站上。張三認(rèn)為李四、甲餐廳、某網(wǎng)站共

同侵害了其肖像權(quán)。請(qǐng)分析以下幾個(gè)問(wèn)題：

（1）李四的行為是否構(gòu)成侵害張三的肖像權(quán)？原因是什么？

（2）餐廳是否對(duì)張三的肖像權(quán)進(jìn)行了侵害？請(qǐng)分析原因。

（3）某網(wǎng)站是否對(duì)張三的肖像權(quán)進(jìn)行了侵害？請(qǐng)分析原因。

（4）假設(shè)餐廳在自己的餐館上張貼了李四拍攝的張三的照片，是否構(gòu)

成對(duì)張三的肖像權(quán)的侵害？分析原因。

（5）假設(shè)李四是個(gè)記者，李四拍攝張三照片的行為是否構(gòu)成侵權(quán)行

為？請(qǐng)分析原因。

2．甲房地產(chǎn)公司（下稱甲公司）與乙建筑公司（下稱乙公司）達(dá)成一

項(xiàng)協(xié)議，由乙公司為甲公司承建一棟商品房。合同簽訂后，為籌集工程

建設(shè)資金，甲公司用其建設(shè)用地使用權(quán)作抵押向甲銀行貸款4000萬(wàn)元，

乙公司為此筆貸款承擔(dān)保證責(zé)任，但對(duì)保證方式未作約定。

乙公司將部分旋工任務(wù)交給丙建筑公司施工。丙公司施工時(shí)未對(duì)通行工

地的道路設(shè)防護(hù)措施，行人陳某路過(guò)時(shí)，工人劉某不慎掉落手中的磚

頭，將陳某砸成重傷，花去醫(yī)藥費(fèi)5000元。

甲公司在施工開(kāi)始后即進(jìn)行商品房預(yù)售。梁某購(gòu)買(mǎi)了3號(hào)樓501號(hào)房屋，

預(yù)交了l0萬(wàn)元房款，約定該筆款項(xiàng)作