建筑法律論文：正確運用公平原則依法保護國有資產(chǎn)-建筑工程中國有資產(chǎn)流失案例分析

建筑法律論文：正確運用公平原則依法保護國有資產(chǎn)———建筑工程中國有資產(chǎn)流失案例分析［摘要］三十年的改革開放，全國的基礎設施、城市建設實現(xiàn)了跨越式的發(fā)展。高速鐵路、高速公路等交通設施建設舉世矚目，城市高樓林立，人居環(huán)境發(fā)生了根本的變化，建筑行業(yè)真正成了國民經(jīng)濟的支柱行業(yè)。但是，在全國人民心中，建筑行業(yè)確是腐敗最嚴重的領域，就連建設部部長都承認，建筑行業(yè)是腐敗最嚴重的行業(yè)。為什么建筑行業(yè)會成為最腐敗的行業(yè)呢？從法律上講，對于建筑行業(yè)的法律、法規(guī)應該說是比較全面的，《合同法》、《建筑法》、《招標法》等對建筑工程各過程都進行了規(guī)范，可為什么建筑工程中大額行賄受賄、國有資產(chǎn)大量流失，而法律對其沒起到應有的作用呢？本文是一篇案例型的論文。論文以某單位建設工程招標、投標、建設、結算等過程，以案例的方式揭示國有資產(chǎn)如何通過“合法”的方式流失原因，分析了合同法公平原則在實施過程中被濫用，以及其他規(guī)章配合，造成國有資產(chǎn)大量流失的具體情況。［關鍵詞］建筑工程公平原則國有資產(chǎn)流失案例正文（一）工程招標、投標及糾紛的產(chǎn)生過程王某的哥哥在一市交通局工作，并任該局局長，王某從其哥那兒了解到該市交通局將主管修建一公路，總投資約1.4億元人民幣。王某就找到自己從事建筑行業(yè)的朋友張某商量，能否找一建筑公司去承建，自己從中得點信息費。張某得知這一信息后就與王某商量，合伙承建這一工程，具體分工就是王某負責取得工程的承包權，張某負責掛靠一工程公司來承建，事成后，王某分得利潤的60％，張某得40％，雙方還簽訂了合伙協(xié)議。協(xié)議簽訂后，張某先后掛靠了三個建筑工程公司，并以收取管理費最少的公司作為承建單位，由該公司提供技術和設備，張某負責現(xiàn)場施工，張某只向公司繳納管理費及支付技術人員工資和設備費用，其他兩個公司參加圍標。由于只有自己掛靠的三個公司投標，張某通過王某的行賄并采取其他兩個公司高于1.4億投標，另一公司以1.2億投標，結果以1.2億中標，順利拿到了工程建設任務。王某對此很不滿意，認為這樣做賺不到錢，張某解釋說，以后你就知道了，賺錢是肯定的，并且還會賺大錢。（二）訴訟結果及執(zhí)行情況工程完工后，在結算過程中，張某提出原來雙方簽訂的工程承包合同違背了公平原則，對工程價款的約定顯失公平，要求按照定額預算結算，交通局認為改變結算辦法對市政府不好交待，雙方商定通過法院判決的方式來解決這個問題，這樣交通局好對政府一個交待。于是，張某便以承建方的名義提起訴訟，要求法院撤銷合同中對價款的規(guī)定，以定額預算作為結算的依據(jù)。一審法院經(jīng)審理認為，建設方以下浮超過10％以上招標，確屬顯失公平，于是撤銷該合同對價款的約定，并根據(jù)建設部有關文件的規(guī)定，判決以工程造價咨詢單位出具的竣工結算審核意見作為結算的依據(jù)。一審宣判后，交通局為了給方便均有選擇、決定的自由。而當雙方當事人行使了這個自由的權利，產(chǎn)生了權利義務關系后，一方在并無法律過錯與行為瑕疵的前提下得到了利益，卻可以被另一方無須證明對方之過錯便請求撤銷或變更，這顯然又是一項新的不公平，也與自愿、言而有信的準則相違背。最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第72條規(guī)定：一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權利和義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。根據(jù)學術界的通說，顯失公平的合同應當有兩個構成要件：一是主觀要件，即一方故意利用其優(yōu)勢或另一方無經(jīng)驗訂立了顯失公平的合同；二是客觀要件，即客觀上當事人利益不平衡。公平、等價有償應該有其標準，沒有標準，由實施者自由裁量，當然會出現(xiàn)同一事實，不同的人因認識不同而作出相反的處理結果，正因如此，同一個案件，一審法院和二審法院往往出現(xiàn)兩種截然不同的判法，反而在群眾中造成人民法院執(zhí)法不公的不良現(xiàn)象。由于立法的缺陷造成的“執(zhí)法不公”在我國的法律中是常見的，但由于建筑領域的腐敗之嚴重，更讓民眾感到反感。體育運動之所以被人們認為公正，就是因為它的裁判標準非常明確，沒有人為裁量的權力，對于執(zhí)行法律也一樣，沒有明確的標準，談公正，只是紙上談兵。對于民間借貸合同，最高法規(guī)定了利率超過四倍的，超過部分無效，這就規(guī)定了一個標準，實施中沒有任意性，而建設工程最高法沒有規(guī)定一個標準，現(xiàn)在人們只能把預算作為一個參照標準，那么高于預算多少或低于預算多少屬“失公平”呢？沒有定論，就必然造成”顯失公平“濫用。（三）顯失公平的規(guī)定，容易被某些人濫用在建筑領域里，顯失公平?jīng)]有具體標準，所以這一規(guī)定被承建單位作為法寶，以此可以低價競標，高價結算，并越來越嚴重，帶有普遍性，造成國有資產(chǎn)大量流失。在建筑工程中，建設單位的主要負責人往往通過自己的親屬、朋友向外傳達信息，找到承建人，并與承建人合作，掛靠某建筑公司，采取圍標、低價中標的辦法先把工程拿到手，待完工后以工程價款顯失公平為由，要求以定額作為結算依據(jù)，這已經(jīng)成了建筑領域的潛規(guī)則，什么合同法、招標法、建筑法等，根本沒有作用。只要是國家財政資金投資的項目幾乎都如此。（四）現(xiàn)有顯失公平制度規(guī)定與發(fā)展市場經(jīng)濟的要求不相符合根據(jù)最高法的解釋，以優(yōu)勢或者沒有經(jīng)驗來確定顯失公平的前提，這一前提，顯然不符合發(fā)展市場經(jīng)濟的要求，所謂優(yōu)勢，有權的與無權的、有錢的與無錢的，掌握信息多的與信息少的，誰是優(yōu)勢？作為國家為主體的建設單位，有權也有錢，占絕對優(yōu)勢，他們所簽訂的合同都有可能被認定為“顯失公平”，炒股的大戶與散戶，當然是大戶有優(yōu)勢，難道能說股票交易也是顯失公平？因此，以優(yōu)勢及經(jīng)驗作為顯失公平的前提與市場經(jīng)濟是不相符的?！帮@失公平”的立法指導思想是保護弱者，但應該保護弱者什么？怎樣保護？值得研究。在立法的時候不要忘記，我國是社會主義國家，以公有制為主體，所謂公有制，就是全國人民或者集體大眾享有所有權。在社會財富高度向少數(shù)人集中的當前，全國人民都是弱勢群體，保護公有利益，就是保護弱勢群眾的利益。對于單個的“弱勢”，本人認為，應該是保護弱者的身體健康及現(xiàn)有利益為前提，而不是弱者去謀取其他經(jīng)濟利益而從事的市場經(jīng)濟活動都要保護。作為承建單位，他們不支出一分錢，都是用建設單位提供的資金，把工程完成，他們已經(jīng)從中得到了好處，根本沒有損害其原有利益，如果以“顯失公平”來保護他們期待的巨大利益，這公平嗎？市場經(jīng)濟本應承擔一定的風險，從建筑行業(yè)來看，只要不發(fā)生較大的安全事故，一點風險也沒有，因而造成建筑行業(yè)競爭如此激烈，為了承攬工程，大額行賄，成了只要工程拿到手，一生幸福全都有，這保護的是弱勢嗎？（五）部門文件的錯誤規(guī)定加劇了國有資產(chǎn)的流失在以前，承建單位低價競標成功后，要想以定額決算，還得通過訴訟程序來解決，因為建設單位想要一張法律依據(jù)，便于交差。中華人民共和國建設部以第107號令頒發(fā)了《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》，此辦法出臺后，就可以不通過訴訟了。這個辦法更有利于承建方以顯失公平為由要求按定額結算。該辦法在工程決算中規(guī)定：承包方應當在工程竣工驗收合格后的約定期限內(nèi)提交竣工結算文件，發(fā)包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內(nèi)予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。發(fā)包方對竣工結算文件有異議的，應當在答復期內(nèi)向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內(nèi)與承包方協(xié)商。發(fā)包方在協(xié)商期內(nèi)未與承包方協(xié)商或者經(jīng)協(xié)商未能與承包方達成協(xié)議的，應當委托工程造價咨詢單位進行竣工結算審核。所謂承包方的竣工結算文件，就是根據(jù)實際工程量與定額計算出來的，這個規(guī)定將合同約定的價款廢除了，如果建設單位某些人受賄，當然希望以審核意見作為結算的依據(jù)，便于向單位交待，作為承建單位，他們知道審核意見也是根據(jù)實際工程量與定額計算出來的，當然是自己最希望的。這一結算方式，在財政資金投資的項目中，普遍存在，國有資產(chǎn)就這樣大量地被流失，我們一批批官員也從中得到了實惠，一個合法、合規(guī)的保護傘保護著國有資產(chǎn)的嚴重流失，保護著腐敗分子權錢交易，這是我們每一個學法律、研究法律的人都不愿意看到的。由此看出，這一辦法嚴重違背合同法，將合同中有關價款的規(guī)定變?yōu)闊o任何意義，加劇了國有資產(chǎn)的流失。（六）部門工作不到位，配合了國有資產(chǎn)的流失建設主管部門雖然也出臺了禁止掛靠，但對掛靠查處不力，招標單位信息公開程度不夠，造成掛靠圍標，建設主管部門公布的定額信息與實際差別太多，造成預算與實際造價相差甚遠，也是造成國有資產(chǎn)流失和大額行賄的主要原因。建筑行業(yè)有的人說房屋建設的利潤按定額計算只有14％左右，真是如此嗎？并非如此?，F(xiàn)在市場上信息費可以收到3-4％，行賄大多高達10％，難道承建方都是白幫忙嗎？看看建筑商的財富，就明白了。本人管理了一個簡單的裝修工程，請朋友按最低定額預算要用二十多萬，后來自己買材料，請人裝修，只支付工錢，結果只用了八萬多，非常明顯看出，定額與實際相差太遠，如果不是定額與實際的差距，建設領域也不會有如此之大的行賄。定額本身就存在不公平性，要以一個不公正的東西來作為標準，能達到公平目的嗎？三、作者的觀點（一）國有資產(chǎn)要受法律重點保護全國人大應從執(zhí)政黨執(zhí)政的長久性、穩(wěn)定性的高度來認識目前我國的腐敗問題，從重點領域、重點行業(yè)，下決心解決目前的現(xiàn)象，首先從法律上防止腐敗的產(chǎn)生。一個腐敗分子造成的損失最多也就數(shù)十億，而一個有缺陷的法律，造成的損失是無法估量的。既然知道建筑領域是最腐敗的，就應該從建筑領域下手，當前最主要的是研究“顯失公平”原則的缺陷，找到解決的辦法。以前的法律重點保護國家利益和集體利益，個人的合法利益受法律保護，現(xiàn)在把國家利益、集體利益和公民個人的利益納入同等保護地位，從法律理論上講是應該的，但立法應該考慮我國國情，不能照搬外國的經(jīng)驗。我國是社會主義國家，以公有制為基礎，公有制與私有制并存期間，特別是在市場經(jīng)濟情況下，由于法律和規(guī)章還不夠完善，在競爭中，公有制處于不利地位，如果不加強公有制經(jīng)濟的保護，社會主義國家的性質將發(fā)生改變。因此，在立法的指導思想上，還是應該把公有制經(jīng)濟作為保護的重點，法律要代表大多數(shù)人的利益，而不能代表少數(shù)人的利益，只有這樣，才能通過立法保護國有資產(chǎn)不流失。對于現(xiàn)有的“顯失公平原則”，應該加以修改，個人認為，“顯失公平原則”應該保護參加經(jīng)濟活動的弱勢的身體健康權和現(xiàn)有財產(chǎn)不受重大損失，對于他們參加以盈利為目的的經(jīng)濟活動只要原有則產(chǎn)不遭受重大損失，不能包括在此之列。以本案為例，如果承建方先前沒有投入（為拿到工程行賄的不在此列），完全靠建設方的資金完成了工程項目，也就是說，根本沒有損害承建方原有利益，因此不能認定為“顯失公平”，這樣，既保護了弱勢的利益，也保護了國家利益，并且便于操作。同時應該立即廢止建設部107號《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》，因為它違背了法律的有關規(guī)定。有關部門要嚴格執(zhí)行招標、投標程序，杜絕掛靠。價格信息管理部門發(fā)布的價格信息要做到價格與實際相差不大，并且價格信息只是一個參考，具體定價以雙方簽訂的合同為準。這樣通過各方面的努力，防止國有資產(chǎn)不流失。（二）建設單位目前對策作為建設單位，在此法律問題沒解決之前，可以借鑒國外工程承包合同的辦法，采取報價的方法簽訂承包合同，也就是要求承建方對建筑工程單價按列表的方式反應出來，對每項報價與市場同期相比較，選擇合理的進行協(xié)商調(diào)整，并簽訂合同，這樣的合同，不可能被認定為“顯失公平”的合同，因為它的根據(jù)是市場，而不是有關部門的定額。任何執(zhí)行法律的人都不可能把市場上已經(jīng)普遍存在的，認定為不合理、“顯失公平”，以此來