國際法與國內(nèi)法關(guān)系的法理學(xué)思考

國際法與國內(nèi)法關(guān)系的法理學(xué)思考

「內(nèi)容提要」本文旨在從法理學(xué)的高度來探討國際法與國內(nèi)法的關(guān)系。以法律規(guī)范的和諧統(tǒng)一作為科學(xué)地認(rèn)識(shí)國際法與國內(nèi)法關(guān)系的邏輯點(diǎn)，通過對(duì)法的調(diào)整機(jī)制和內(nèi)在特質(zhì)所具有的普遍性進(jìn)行分析，提出了關(guān)于國際法和國內(nèi)法關(guān)系的“法律規(guī)范協(xié)調(diào)說”。

「關(guān)

鍵

詞」國際法，國內(nèi)法，法律規(guī)范，協(xié)調(diào)法

21世紀(jì)是一個(gè)充滿挑戰(zhàn)與機(jī)遇的新世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)全球化和科技大發(fā)展、大融合，必然導(dǎo)致國內(nèi)法的國際化和國際法的國內(nèi)化水平與日俱增，并趨于前所未有的高度。如何認(rèn)識(shí)和處理國際法與國內(nèi)法的相互關(guān)系，不僅是國際法學(xué)中最重要一個(gè)論題，而且也應(yīng)引起整個(gè)法學(xué)理論和法律實(shí)踐的廣泛關(guān)注。一百多年來，盡管西方法學(xué)理論界作出了種種設(shè)想和求證，但迄今為止尚未達(dá)成共識(shí)。尤其是對(duì)以新興發(fā)展中國家居多的亞洲地區(qū)來說，更是一個(gè)相當(dāng)薄弱的理論研究領(lǐng)域，也是國家法律體系中規(guī)范不足甚至模糊不清的問題，嚴(yán)重地制約著國家在國際社會(huì)中的生存與發(fā)展。為此，深入探討國內(nèi)法與國際法的關(guān)系具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義。

一、法律規(guī)范的和諧統(tǒng)一是科學(xué)地認(rèn)識(shí)國際法與國內(nèi)法關(guān)系的邏輯起點(diǎn)

關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的觀點(diǎn)，最典型的是一元論和二元論。其中，一元論又分為國內(nèi)法優(yōu)先說和國際法優(yōu)先說（注：對(duì)此，各派權(quán)威學(xué)者均作為了較系統(tǒng)歸納，茲不贅述，詳見［奧］阿。菲德羅斯等：《國際法》（上），商務(wù)印書館1981年版，第140～153頁；［英］勞特派特修訂：《奧本海國際法》（上），第一分冊(cè)，商務(wù)印書館1981年版，第24-32頁；周鯁生：《國際法》（上），商務(wù)印書館1976年版，第16-27頁；等等。），而二元論似乎是現(xiàn)代國際法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。（注：二元論幾乎成為較為流行、較有權(quán)威的觀點(diǎn)。如勞特派特修訂的《奧本海國際法》就指出“本書作者極同意這種見解?！彪m然二元論還有不完善之處，但總的說來，它關(guān)于國際法和國內(nèi)法的重大區(qū)別的觀點(diǎn)是比較接近客觀現(xiàn)實(shí)的。正因?yàn)槿绱?，許多從事司法實(shí)踐的法官，特別是國際法院法官主要是基于國際法與國內(nèi)法在法律淵源和適用范圍方面的區(qū)別，也支持二元論的觀點(diǎn)“（余先予：《國際法律大辭典》，湖南出版社1992年版，第9頁）。”二元論比較符合現(xiàn)實(shí)，它既承認(rèn)國家主權(quán)，又承認(rèn)國際法在國際關(guān)系中的作用，認(rèn)為國際法與國內(nèi)法是兩個(gè)不同的法律體系“（程曉霞主編：《國際法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第25頁）還有學(xué)者通過對(duì)二元論的揚(yáng)棄，提出”自然調(diào)整說“（注：周鯁生：《國際法》（上），商務(wù)書館1976年版，第20頁。在此作者指出”從法律和政策的一致性的觀點(diǎn)說，只要國家自己認(rèn)真履行國際義務(wù)，國際法和國內(nèi)法的關(guān)系總是可以自然調(diào)整的。“與此觀點(diǎn)一脈相承，今天有學(xué)者在批判以往各派觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，直接提出了國際法與國內(nèi)關(guān)系的自然調(diào)整”這一命題（程曉霞主編：《國際法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第25頁）。）。

毋庸置疑，上述諸種觀點(diǎn)中包括著一定的合理見解，但總的來說，都有片面與欠妥當(dāng)之處。難以反映并回應(yīng)日益復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)國際社會(huì)關(guān)系。究其原因，主要有二：一是方法論的偏誤。要么單純地強(qiáng)調(diào)國際法與國內(nèi)法的相互區(qū)別，如二元論；要么人為地在此兩者之間絕對(duì)化地分出孰高孰低，如一元論；要么消極地將它們的關(guān)系置于法律規(guī)范之外進(jìn)行任意思考，如“自然協(xié)調(diào)論”。而共同存在的一個(gè)問題便是幾乎都從實(shí)在法的片斷引用來求證兩者的關(guān)系或以實(shí)證法的隨意摘取來驗(yàn)證預(yù)想的理論假定。所以“引起這樣的爭論，其主要原因在于對(duì)問題提法過于簡單而且錯(cuò)誤，如果不是從形式邏輯出發(fā)，而是實(shí)事求是地進(jìn)行縝密的研究，便可知道它們的關(guān)系是極其復(fù)雜的?！瓕?duì)國際法和國內(nèi)法的有關(guān)部分的實(shí)際情況進(jìn)行具體分析，把其結(jié)果綜合起來，便可以了解其復(fù)雜的全貌。這是研究這一問題今后應(yīng)遵循的方法?！倍潜倔w論的狹隘：支撐上述論斷的法學(xué)理論基礎(chǔ)往往比較薄弱，如凱爾森的純粹法學(xué)提出的國際法優(yōu)先說，便將國際法設(shè)想為是一個(gè)效力高于一切法律規(guī)范的“最高規(guī)范”，至于這種最高規(guī)范的效力又是來自何方，卻無從得知。而二元論將國內(nèi)法與國際法的區(qū)別絕對(duì)化后又設(shè)計(jì)出使兩者聯(lián)結(jié)的種種方式，認(rèn)為前者是“法的效力”問題，后者屬“法的適用”范疇，并認(rèn)為應(yīng)將國際法的“國內(nèi)有效性”和“國內(nèi)適用性”這兩個(gè)議題區(qū)別開來.的確，法的效力與法的適用不是同一個(gè)法學(xué)術(shù)語，但以此來概括國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題未免過于簡單、絕對(duì)，實(shí)際上，兩者的關(guān)系既關(guān)涉法的效力的有無和效力層次有無問題，也屬于法的適用應(yīng)考慮的對(duì)象，分析國際法與國內(nèi)法的關(guān)系應(yīng)同時(shí)考慮此兩者。即使是“自然協(xié)調(diào)論”，看似全面，實(shí)則回避了國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實(shí)質(zhì)，即“國家如何在國內(nèi)執(zhí)行國際法的問題，也就是國家履行依國際法承擔(dān)的義務(wù)的問題”.如果缺少一種保證國家履行國際法義務(wù)的法律機(jī)制，作為國家意志反映的國內(nèi)法又何以能與國際法自然而然地協(xié)調(diào)起來呢？進(jìn)一步論之，它勢(shì)必會(huì)滑向自愿義務(wù)論的誤區(qū)，正如哈特所言：“確有必要……斟酌那些因‘自愿主義論者’而知名的國際法理論和那些‘自律’論。這些理論把所有國際義務(wù)都看作是自我施加的義務(wù)，就像由承諾所產(chǎn)生的義務(wù)一樣?！祟惱碚搶?shí)際上是政治學(xué)中的社會(huì)契約論在國際法中的仿制品”.

因此，我們既不同意一元論和二元論，也不完全贊同“自然協(xié)調(diào)論”。只要用單純部門法的方法和理論以及從既往的和／或現(xiàn)在的各別規(guī)范性法律文件部門或法律淵源。當(dāng)然，如前所述，我們不同意國內(nèi)法優(yōu)先于國際法的觀點(diǎn)，當(dāng)年德國正是以此走向法西斯專制道路的；我們也不同意國際法優(yōu)先于國內(nèi)法，因?yàn)椴⒎撬袊H法規(guī)范都是正義的、合于人類共同利益的，難道像《大西洋公約》這樣的國際法律也應(yīng)被優(yōu)先遵守嗎？問題不在于國際法與國內(nèi)法孰優(yōu)孰劣、孰先孰后，也不在于兩者不分是非地平行對(duì)待（因?yàn)槎撘赞D(zhuǎn)化、吸收等方式來聯(lián)結(jié)兩者時(shí)缺乏決定如何聯(lián)結(jié)及能否聯(lián)結(jié)的共同標(biāo)準(zhǔn)），關(guān)鍵在于法的本身（無論是國內(nèi)法還是國際法）是優(yōu)是劣的問題。只有從現(xiàn)代法治理論特別是良法論的高度來判明是非，才能決定孰先孰后，孰是孰非。

現(xiàn)代國際社會(huì)日益走向法治化，法治是人類社會(huì)的共同追求，而法治之法只能是“良法”，“惡法亦法”的價(jià)值觀與法治社會(huì)格格不入，早已為時(shí)代所唾棄。自從亞里士多德在他那古老的法治格言中首次道出良法的獨(dú)特價(jià)值后（注：亞氏指出：“法治應(yīng)包括兩層意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”（［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1965年版，第199頁）。），良法與惡法之爭便為各國法學(xué)界一直爭論不休的熱門話題，并孕育出當(dāng)今西方世界的主流法學(xué)派別即新自然法學(xué)派和新分析實(shí)證法學(xué)派。即使承認(rèn)“惡性亦法”的新分析法學(xué)，也否定惡法的實(shí)際適用性，認(rèn)可了“最低限度的自然法”[13].良法標(biāo)準(zhǔn)既是抽象的，也是具體的、可操作的，良法之法既要求形式合理，更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義，它是“秩序與正義的綜合體”，即當(dāng)“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序（just

social

order）”[14]時(shí)，它才是良法。

國際法與國內(nèi)法互為依據(jù)的理性前提是這種法律規(guī)范內(nèi)涵著的增進(jìn)秩序與正義的法律精神。其中，秩序是衡量國內(nèi)法律規(guī)范與國際法律規(guī)范關(guān)系的外在標(biāo)準(zhǔn)。作為社會(huì)存在的基本形式，秩序總是意味著一定程度的一致性、連續(xù)性、確定性和普遍性。而“所有秩序，無論是我們?cè)谏潦嫉幕旒儬顟B(tài)中所發(fā)現(xiàn)的，或是我們所要致力于促成的，都可以從法律引伸出它們的名稱[15].”法的秩序價(jià)值是法律價(jià)值體系中的基礎(chǔ)性價(jià)值形態(tài)，因?yàn)樗鼭M足了法對(duì)人與人的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整和作出安排的社會(huì)功能，使社會(huì)主體存在于由其相互制約而形成的正常結(jié)構(gòu)或變化模式之中，并籍以實(shí)現(xiàn)法的其他價(jià)值如平等、自由、人權(quán)等。當(dāng)然，秩序標(biāo)準(zhǔn)本身并不等于公正與理性，從某種意義上講，它是外在的、中性的，既可以有正義平等之秩序，也可以有專制極權(quán)之秩序?！岸x所關(guān)注的卻是法律規(guī)范和制度性安排的內(nèi)容、它們對(duì)人類的影響以及它們?cè)谠鲞M(jìn)人類幸福與文明建設(shè)方面的價(jià)值[16].”同秩序價(jià)值的外在性相對(duì)應(yīng)，正義是國內(nèi)法規(guī)范與國際法規(guī)范關(guān)系定位的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

可見，當(dāng)決定國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范究竟應(yīng)當(dāng)是互相排斥還是互相關(guān)聯(lián)時(shí)，既不能僅憑國際社會(huì)成員自身的價(jià)值偏好與個(gè)體情感，也不能指望存在一個(gè)絕對(duì)同一的宏大法律結(jié)構(gòu)。只有正義與秩序才是衡量法律之善的尺度，只有當(dāng)以此為標(biāo)準(zhǔn)去調(diào)整個(gè)體利益、尊重他人尊嚴(yán)并據(jù)以去設(shè)計(jì)調(diào)整各種層次包括國際社會(huì)層次的群體生活的共存與合作的適當(dāng)規(guī)則時(shí)，國際（或國內(nèi)）法律規(guī)范才是良法，才可以為國內(nèi)（或國際）法律規(guī)范所內(nèi)化或認(rèn)同。具體地說，這一標(biāo)準(zhǔn)具有以下基本內(nèi)容：

第一，從評(píng)價(jià)項(xiàng)目看，在理論層面上，該標(biāo)準(zhǔn)可細(xì)化為秩序與自由、安全、平等四個(gè)子項(xiàng)，且都“應(yīng)當(dāng)在最大程度上與共同福利相一致”（注：《世界人權(quán)宣言》第29條已確定了國際法律規(guī)范與各國國內(nèi)法律規(guī)范的社會(huì)正義準(zhǔn)則：“在行使權(quán)利和自由時(shí)，每個(gè)人只服從于那些僅由法律為了確保相應(yīng)地承認(rèn)和尊重其他人的權(quán)利和自由并且為了確保實(shí)現(xiàn)一個(gè)民主社會(huì)中的道德、公共秩序和共同福利的正當(dāng)要求而確定的限制”。而國際法學(xué)家菲德羅斯則將共同利益標(biāo)準(zhǔn)分解為，“共同利益既不是單個(gè)人所欲求的利益的總和，也不是人類利益的整體，而是一個(gè)社會(huì)通過個(gè)人的合作而產(chǎn)生的事物價(jià)值的總和。而這種合作極為必要，其目的就在于使人通過努力勞動(dòng)而構(gòu)建他們自己的生活，進(jìn)而使之與人個(gè)性的尊嚴(yán)相一致”（Alfred

Verdross，Abendlandiische

Rechtspilosophie，，1963，））。在社會(huì)意義上，該標(biāo)準(zhǔn)“包括了防止不合理的歧視待遇、禁止傷害他人、承認(rèn)基本人權(quán)、提供在職業(yè)上自我實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)、設(shè)定義務(wù)以確保普遍安全和有效履行必要的政府職責(zé)、確立一個(gè)公正的獎(jiǎng)懲制度等”[17].在規(guī)范層面上，該標(biāo)準(zhǔn)存在于普遍公認(rèn)的、強(qiáng)制執(zhí)行的、符合正義與秩序價(jià)值取向的那部分法律規(guī)范之中。就國內(nèi)法規(guī)范而言，該標(biāo)準(zhǔn)的邊際在于，“當(dāng)與普遍承認(rèn)的國際法或自然法的原則發(fā)生沖突時(shí)，或當(dāng)實(shí)在法與正義之間的分歧變得如此之不可忍受，以致實(shí)在法因不公正而必須服從正義時(shí)，就達(dá)到了其有效范圍的盡頭”[18].

第二，從評(píng)價(jià)機(jī)制看，良法標(biāo)準(zhǔn)以設(shè)定界線為前提、依擇優(yōu)舍劣即“兩害相較取其輕，兩利相較取其大”的機(jī)理發(fā)揮功能。作用方式主要有三：

（1）取代。當(dāng)識(shí)別出某一法律規(guī)范合于良法價(jià)值準(zhǔn)則，而另一法律規(guī)范卻與之背道而馳時(shí)，兩者之間形成以前者強(qiáng)行替代后者的取代關(guān)系。國際法強(qiáng)行法律規(guī)范的這種替代功能就是一個(gè)典型，對(duì)此，國際法學(xué)界有兩種不同主張：一是“目的說”，即以國際法律規(guī)范的目的來詳判其能否超越國內(nèi)法規(guī)范而直接強(qiáng)行適用（注：此說以“國際良知”、“國際社會(huì)作為整體的利益”而存在、“社會(huì)需要”為依據(jù)來判斷（of

Yearbook

of

the

Inter-national

Law

Commission，，1963，）。）；二是“效力說”，即以規(guī)范的法律效力作為判斷依據(jù)，當(dāng)存在效力層次高的國際法規(guī)范時(shí)，國內(nèi)法規(guī)范與之沖突便無效。（注：該標(biāo)準(zhǔn)的特征被歸結(jié)為：若規(guī)則被違反，任何國家均可提出主張，而不被視為是干涉；違反此類規(guī)則的條約或行為自始無效，并且不具有任何法律效力（參見張瀟劍：《國際強(qiáng)行法論》，北京大學(xué)出版社1995年版，第54頁）。）相比之下，效力說比目的說似乎更加合理，但似嫌過于抽象與單調(diào)。我們主張以法律價(jià)值體系為依據(jù)進(jìn)行綜合識(shí)別的“價(jià)值說”，將實(shí)在法律規(guī)范與應(yīng)然法律規(guī)范統(tǒng)一起來，既要看違反國際法規(guī)范的國家行為應(yīng)否歸于無效，更要看其是否合于法的良善價(jià)值準(zhǔn)則及由此派生的法律規(guī)則，這樣才能全面理解《條約法公約》第53條對(duì)強(qiáng)行法所下的定義。

（2）更新。當(dāng)兩類法律規(guī)范都符合法律價(jià)值準(zhǔn)則時(shí)，如果其中之一更具有實(shí)質(zhì)正義性與形式合理性，則成為價(jià)值位階較低的另一類規(guī)范完善與更新自我的事實(shí)材料。它與第一種情形的最大區(qū)別在于關(guān)系雙方都具有合價(jià)值性，只是價(jià)值大小不同而已；并且這種作用方式不象前者具有強(qiáng)制性，是由規(guī)范創(chuàng)立者依主觀意志自由決定的。國際法規(guī)范可以利用價(jià)值更大的國內(nèi)法規(guī)范使其構(gòu)造日益精巧、高效；同時(shí)，國內(nèi)法規(guī)范在這方面也不是消極被動(dòng)的。例如，關(guān)于刑事管轄權(quán)原則，雖然各國刑事訴訟法律規(guī)范中早已存在相當(dāng)豐富的管轄原則條款，但當(dāng)制止國際航空犯罪的海牙公約、蒙特利爾公約確立了新的管理轄原則即永久居所地營業(yè)地原則以后，這一原則的便利性、合理性很快便被各國國內(nèi)法所發(fā)現(xiàn)并將其吸引為各國國內(nèi)刑事法規(guī)范。正是在日益頻繁的價(jià)值比較與價(jià)值篩選過程中，國際法與國內(nèi)法規(guī)范的內(nèi)在才得以固化與強(qiáng)化。

（3）補(bǔ)漏。當(dāng)一個(gè)法律制度體系中的某一法律規(guī)范在另一法律制度中出現(xiàn)空位，良法標(biāo)準(zhǔn)的功能便不在于進(jìn)行價(jià)值評(píng)優(yōu)與取舍，而在于將判別為與之符合的此一法律規(guī)范供給于另一法律制度作為另一法律制度的資源基礎(chǔ)?！皣H法可能本身就采納一個(gè)國內(nèi)法概念，在這種情況下，國際法由于自己沒有任何相應(yīng)的概念，而提升那些承認(rèn)該概念的國內(nèi)法律體系所一般接受的有關(guān)規(guī)則”[19].關(guān)于國家及其財(cái)產(chǎn)的司法豁免原則，就是國內(nèi)法規(guī)范對(duì)國際法原則性規(guī)范的補(bǔ)充的例證，盡管各國的法律實(shí)踐存在絕對(duì)豁免主義與限制豁免主義之別，但作為由各國成文法與判例法發(fā)展而來的一項(xiàng)制度，它已被國際法原則性規(guī)范體系所接納；同時(shí)，國際法的某些規(guī)范也起著填補(bǔ)國內(nèi)法規(guī)范空白作用，可以為各國確定為本國的國內(nèi)法規(guī)范，如關(guān)于跨國公司監(jiān)管的國際法文件（注：1974年聯(lián)大第29屆會(huì)議通過的《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》第2款（b）規(guī)定，每個(gè)國家有權(quán)“管理和監(jiān)督其國家管轄范圍內(nèi)的跨國公司活動(dòng)，并采取措施保證這些活動(dòng)遵守其法律、規(guī)章和條例及符合其經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政策?？鐕静坏酶缮嫠趪鴥?nèi)政”。）確立了跨國公司與所在國的一般法律關(guān)系及其監(jiān)管主體，這一規(guī)定為各國國內(nèi)立法提供了直接依據(jù)或參考。

三、國際法與亞洲國家國內(nèi)法關(guān)系比較研究

（一）理論基礎(chǔ)。亞洲各國在認(rèn)識(shí)和處理國際法與本國國內(nèi)法關(guān)系時(shí)，基于各自的背景及其在國際關(guān)系中的地位，分

別采取了不同的學(xué)說：1.一元論。主要代表為日本、印度、塞浦路斯等國，強(qiáng)調(diào)國際法與國內(nèi)法屬于同一法律秩序，而不是互相對(duì)立與排斥的兩種法律體系。其理論依據(jù)為：國際社會(huì)結(jié)構(gòu)和人類社會(huì)生活是多元的統(tǒng)一，“多元的法律秩序不是相互無關(guān)的、立場(chǎng)不同的，而在調(diào)整人們之間的關(guān)系這一點(diǎn)上，必須看做是一元的，具有統(tǒng)一意義的。國際法和國內(nèi)法也是在這個(gè)意義上，必須看做是屬于同一立場(chǎng)。兩者的關(guān)系也必須認(rèn)為是一元的[20].”其另一理由在于國家主權(quán)性質(zhì)和結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，即主權(quán)絕對(duì)觀已讓位于主權(quán)職能觀念（a

functional

concept），“國家不能宣稱自己有絕對(duì)的、排他的主權(quán)。它只能對(duì)足以使它有效地實(shí)現(xiàn)其職能的那一部分國家主權(quán)主張權(quán)利[21].”以“社會(huì)正義”為核心的人類共同利益是國際法與國內(nèi)法統(tǒng)一的實(shí)質(zhì)條件。在一元論中究竟是國際法優(yōu)先還是國內(nèi)法優(yōu)先？又有不同的觀點(diǎn)，如印度和以色列的國內(nèi)制定法高于國際法規(guī)范，“印度的法律要求立法使條約可以創(chuàng)設(shè)法院可以執(zhí)行的權(quán)利或義務(wù)，而如果制定法和條約（及國際習(xí)慣法）有抵觸，給予制定法以優(yōu)于條約的地位”；而塞浦路斯相反，主張國際條約優(yōu)于國內(nèi)法[22].日本的法理學(xué)對(duì)國際法優(yōu)先或國內(nèi)法優(yōu)先存在著嚴(yán)重分歧，尚無定論，因?yàn)閼椃▽?duì)此規(guī)定得模凌兩可。（注：在學(xué)理上分析，從日本憲法所倡導(dǎo)的和平主義、世界主義及條約并不在違憲章查范圍之內(nèi)諸方面看，“承認(rèn)國際法規(guī)對(duì)國內(nèi)的優(yōu)越似乎已經(jīng)明確?！比欢?，盡管“憲法在國際法與國內(nèi)法的關(guān)系上采取一元論是如此明確，但是，承認(rèn)國際法和國內(nèi)法中哪一個(gè)優(yōu)越呢？對(duì)這一點(diǎn)，沒有特別的規(guī)定”（［日］宮澤俊義著、蘆部信喜補(bǔ)訂：《日本國憲法精解》，中國民主法制出版社1990年版，第704-795頁）。）2.二元論。以泰國、巴基斯坦等國為代表。其理論依據(jù)是：國際法和國內(nèi)法分別在不同的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生作用并調(diào)整不同的問題[23]，主權(quán)國家的存在是兩者區(qū)別的根本標(biāo)志；國際法在國內(nèi)的適用需要國家采取相應(yīng)的行動(dòng)，國際法規(guī)則無論其淵源是什么都不能自動(dòng)成為國家法律的組成部分。此種理論還對(duì)一元論和協(xié)調(diào)說進(jìn)行了分析與批判；對(duì)英、德、比利時(shí)、愛爾蘭等被公認(rèn)為是奉行一元論的國家進(jìn)行實(shí)際考察，“將清楚地表明就國際慣例而言，這些國家遵循一元論學(xué)說是存在疑問的，并且或多或少存在某種將國際習(xí)慣法自動(dòng)吸收入國內(nèi)法的現(xiàn)象?！鶕?jù)憲法自動(dòng)吸收國際慣例于國內(nèi)法律體系中，在這種情況下確立的國際規(guī)則一般將優(yōu)先于成文法?！盵24]這里得出了有時(shí)國內(nèi)法高于國際法，而有時(shí)又相反的悖論，故而優(yōu)先說實(shí)際上是不成立的，應(yīng)采二元論。

（二）憲政模式。以憲法為核心的國家法律體系依據(jù)各自的標(biāo)準(zhǔn)和方式對(duì)國內(nèi)法與國際法的關(guān)系進(jìn)行了不同程度的規(guī)定，依規(guī)范的確定性可分為如下三種模式：（1）具體明示型。不僅在國內(nèi)法中直接規(guī)定這一問題，而且還對(duì)兩者的關(guān)系進(jìn)行具體定位。如塞浦路斯憲法第169條第3款規(guī)定：按照本憲法規(guī)定締結(jié)的條約“應(yīng)從其在《共和國公報(bào)》公布之時(shí)起，有優(yōu)先于任何國內(nèi)法的效力，但以這類條約、公約和協(xié)定為其他當(dāng)事方所適用為條件”；大韓民國憲法第5條第1款明確規(guī)定：“按照本憲法正式批準(zhǔn)和公布的條約和公認(rèn)國際法規(guī)則應(yīng)與大韓民國的國內(nèi)法具有同樣的效力”。這里又分為兩種情形：一是以憲法直接明示，如上所舉例證；二是以普通法或判例法明確規(guī)范，而憲法并無規(guī)定，如中國憲法對(duì)此就沒有規(guī)范，只是在《民法通則》第142條中規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定……”。巴基斯坦則以判例法來體現(xiàn)這一點(diǎn)。（2）原則明示型。在國內(nèi)法中作出明確地宣告和規(guī)范，但對(duì)國際法與國內(nèi)法模式的選擇卻是抽象的、不明確的。如日本國憲法第98條第2款規(guī)定“日本國締結(jié)的條約和業(yè)已確立的國際法規(guī)，必須誠實(shí)遵守”；敘利亞憲法第71條第5款規(guī)定：由人民議會(huì)批準(zhǔn)“同現(xiàn)行法律的條款有抵觸的條約和協(xié)定”。很顯然，從憲法規(guī)范的基本精神，可以推斷出與國內(nèi)法相抵觸的國際法規(guī)范一經(jīng)批準(zhǔn)便具有更高的法律效力這一結(jié)論，但在此并沒明確規(guī)定，表明了國家對(duì)待這一問題的謹(jǐn)慎立場(chǎng)甚至?xí)崦翍B(tài)度。（3）原則推論型。法律規(guī)范中僅作抽象模糊的原則規(guī)定，且這種原則條款并沒直接涉及國內(nèi)法與國際法的關(guān)系，而僅僅可從中推論出該國家對(duì)待這一問題的一般法律精神與價(jià)值取向。不少亞洲國家特別是采取二元論的國家大都屬于此類。如印度憲法第51條就是典型。（注：印度法學(xué)家馬里評(píng)價(jià)道：“第51條措詞表明它的規(guī)定留有許多期待。它混合了對(duì)外政策的目標(biāo)和國際法的因素。毫無疑問，促進(jìn)國際和平與安全是任何外交政策中值得稱道的目標(biāo)?！囵B(yǎng)’對(duì)國際法的尊重是一個(gè)非正式的草擬”。在此并沒有使用“遵守”、“服從”等限定性字眼（，Effectuation

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Law；，1997，）。）當(dāng)然，也有些國家的憲法根本沒有對(duì)此作出任何明示或暗示的規(guī)定。

（三）司法實(shí)踐。關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的司法實(shí)踐，亞洲國家有所關(guān)注的關(guān)鍵問題是國際法在國內(nèi)的效力與適用，即國內(nèi)法律機(jī)制如何對(duì)待國際法律規(guī)范，各國的司法實(shí)踐涉及如下三個(gè)層面：

首先是沒有國內(nèi)法規(guī)定時(shí)國際法的適用問題。此時(shí)要解決國際法能否被適用及若能適用其適用方式如何這兩個(gè)問題。對(duì)此，存在截然相反的做法，有的規(guī)定不能適用，因?yàn)闊o國內(nèi)法規(guī)則時(shí)，可依其原則判案；無原則時(shí)可依法的精神進(jìn)行判斷。如科威特憲法第70條所規(guī)定的法律模式即是。有的則規(guī)定可以直接適用，判例法國家多趨向于此，因?yàn)槠浞ü倬哂休^大的自由裁量權(quán)和“造法權(quán)”。如巴基斯坦在

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Republic一案中，最高法院在無國內(nèi)法可依情形下，通過考察國際慣例及國家實(shí)踐與法律學(xué)說，適用有限豁免權(quán)原則作出了判決。[25]

其次是與國內(nèi)法規(guī)范相沖突的國際法的適用問題。一旦國際法規(guī)范經(jīng)國家認(rèn)可，便具有國內(nèi)法效力，這是毫無疑問的。分歧在于這種法律效力是否等于法的優(yōu)先適用。從肯定論出發(fā)，就會(huì)得出國際法規(guī)范優(yōu)先適用的結(jié)論；從否定論出發(fā)，則導(dǎo)致國際法規(guī)范與國內(nèi)法沖突時(shí)便不能適用的結(jié)果。各國實(shí)踐已采用了兩種相向的方法：一是對(duì)國際法規(guī)范作了個(gè)別保留，避免與國內(nèi)法沖突或不一致的國際法規(guī)范在國內(nèi)適用；二是對(duì)國內(nèi)法規(guī)范進(jìn)行法律解釋，使國內(nèi)法規(guī)范與國際法規(guī)范保持一致。

再次是國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范就相同事項(xiàng)作出大體一致的原則規(guī)定時(shí)適用何者。當(dāng)國家成為某一條約、公約、協(xié)定的當(dāng)事國時(shí)，如何適用該國際法文件，各國做法不一。有的規(guī)定可以直接適用，不必非經(jīng)國內(nèi)法規(guī)范重述不可，有的規(guī)定不能直接適用，只有經(jīng)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)范時(shí)方可適用。如日本作為《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》（ICE-SCR）和《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）的當(dāng)事國，盡管該公約對(duì)日本的法律約束力是不言而喻的，但日本法院在Shiomi案和“KYoto

Necktie案中卻否認(rèn)了其直接適用性[26]而只是間接地適用之。

（四）總體評(píng)價(jià)。為了適應(yīng)國際關(guān)系的新發(fā)展、在強(qiáng)手林立的國際社會(huì)占有一席之地，亞洲國家法律對(duì)國際法的開放功能日益加大，并已被有的國家提升到憲法這一根本法高度來加以規(guī)范，以使國家與國際社會(huì)的關(guān)系步入法治化軌道。但是，仍面臨著一些普遍性問題急需解決：

一是如何處理好自主性與開放性之間的關(guān)系。法律資源的本土化是亞洲國家獨(dú)立于殖民統(tǒng)治的重要依據(jù)，但國際法對(duì)新興的亞洲國家謀求自身在國際社會(huì)的應(yīng)有地位也是一份十分珍貴的財(cái)富。盡管過去的幾十年在這方面已取得了不少成就，但應(yīng)以一種全方位開放的大視野、大思路來看待與接納國際法規(guī)范。既要看到效力層面上的關(guān)系，合理地規(guī)范國際法在國內(nèi)法律體系中的效力，也要充分利用國際法規(guī)范的實(shí)體內(nèi)容與程序機(jī)制中的科學(xué)成份，從事實(shí)依據(jù)和經(jīng)驗(yàn)材料的視角去吸引國際法的養(yǎng)份以完善國內(nèi)法，奠定國家法治化的法律基礎(chǔ)?？傮w而言，可選擇采取依照、參照和參考三種方式中的一種或幾種，來直接或間接地運(yùn)用國際法律規(guī)范處理國內(nèi)法律事務(wù)或糾紛。

二是如何處理好概括性與層次性的關(guān)系。在作出概括性、抽象性規(guī)定的同時(shí)，不少國家都以制定法或判例法形式整體地或單獨(dú)地對(duì)這一問題作出過規(guī)定。但總的來說其系統(tǒng)性和確定度尚不夠，其中的一個(gè)重要問題就是不少國家只籠統(tǒng)規(guī)定國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，而對(duì)國際法的各種淵源的效力與地位缺少區(qū)別分析。實(shí)際上，國際公約、條約、國際習(xí)慣法、行政協(xié)定（重要協(xié)定和一般協(xié)定）之間既互相，又有較大區(qū)別，對(duì)它們與國內(nèi)法規(guī)范的關(guān)系應(yīng)分層次來規(guī)定還是統(tǒng)括地規(guī)定，應(yīng)該予以明確。（注：日本已有學(xué)者認(rèn)識(shí)到應(yīng)分層規(guī)范，其中，條約優(yōu)于國內(nèi)制定法，行政協(xié)定“似不應(yīng)擁有比國會(huì)制定的成文法更高的級(jí)別”，國際習(xí)慣法優(yōu)于成文法低于憲法（cf

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Law，，））否則，如果國際法規(guī)范在國內(nèi)的效力等級(jí)不明確，若低位國際法規(guī)范與高位國內(nèi)法規(guī)范不一致時(shí)，“條約優(yōu)于國內(nèi)法”的抽象規(guī)定便無法適用。

三是如何處理好規(guī)范化與便利性的關(guān)系。既應(yīng)考慮用憲法法律規(guī)范將這一問題的處理方案固定下來，又要為本國留下便利和余地。目前的問題是不少國家對(duì)此過于小心謹(jǐn)慎，開放度有待擴(kuò)大。實(shí)際上，如果缺少憲法的明確規(guī)定，要么會(huì)出現(xiàn)立法空位現(xiàn)象，要么形成單行各自為政、甚至相互沖突的混亂局面，不利于法制之統(tǒng)一。所以在憲法典或憲法性文件中作出明確規(guī)范已勢(shì)在必行。進(jìn)一步講，應(yīng)構(gòu)建一個(gè)以憲法為核心的調(diào)整國內(nèi)法與國際法關(guān)系的立法規(guī)范體系，這一結(jié)構(gòu)分三層：第一層是根本法即憲法上的原則規(guī)范，可以直接修改憲法條文或以憲法修正案形式來規(guī)定；第二層是單行規(guī)范，通過《立法法》或《國際法規(guī)范適用法》等單行憲法性文件專章專節(jié)專門規(guī)定這一問題；第三層是附屬條款，國內(nèi)各實(shí)體法與程序法可在憲法性文件賦予的權(quán)限內(nèi)就該法調(diào)整的特定對(duì)象規(guī)定該法與相關(guān)國際法的關(guān)系。

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Yuji，Effectuation

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