合同基礎知識

合同基礎知識

合同制作基本步驟之一：前期準備..........................................................2

合同制作基本步驟之二：起草合同..........................................................9

合同制作基本步驟之三：校對和修改........................................................9

合同起草詳解之一：典型商務合同結構.....................................................10

合同起草詳解之二：合同的首部...........................................................11

合同起草詳解之三：前言（鑒于條款）.....................................................12

合同起草詳解之四：定義.................................................................14

合同起草詳解之五：具體操作條款.........................................................16

合同起草詳解之六：先決條件.............................................................21

合同起草詳解之七：陳述和擔保...........................................................23

合同起草詳解之八：通用條款.............................................................27

合同起草詳解之九：合同的簽署...........................................................33

合同起草詳解之十：附錄及附件...........................................................34

合同基礎知識

合同制作基本步驟之一：前期準備

在下筆以前，你應該：

(1)清楚地了解當事人的要求

(2)了解交易結構以及商務背景

(3)進行相應的調(diào)研

(4)考慮怎樣利用合同先例文本

在下筆起草合同之前，首先要清楚地了解當事人的要求，包括當事人在本次交易中的商業(yè)目標。其

次要了解整個交易的結構以及商務背景，包括：當事人與對方過去是否有過類似交易，以及雙方在本次

交易中所處的地位等。隨后要進行相應的法律調(diào)研。雖然根據(jù)合同自由原則，合同絕大部分條款由雙方

當事人約定，但是也有一些強制性、禁止性法律規(guī)定會對當事人的權利和義務產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，因此,

律師要了解這些規(guī)定并采取相應對策。律師最后還要考慮是否有合適的先例文本以及如何加以利用。下

面我們逐項進行討論。

第一節(jié)清楚地了解當事人的要求

前期準備：你應該明確了解當事人要求之一：

當事人的商業(yè)目的是什么？

提問

與你交談的人士是否對你了解情況最有幫助，

該交易對當事人有多重要？

當事人希望以何種方式達到其商業(yè)目的？

是否有其他方案可供選擇？

交易各方的動機是什么？

當事人注重的是“結果”還是“手段”，還是兩者都要兼顧？

律師首先應該明確當事人希望通過執(zhí)行該合同而達到的商業(yè)目標，所采取的主要方式是向客戶提

問。因為很多客戶并不清楚自己需要律師起草的合同類型，律師要通過提問的方式來了解當事人的商業(yè)

目標，對之加以評估，最終確定符合客戶實際需要的合同類型。在這個過程中律師要考慮與之交談的人

是否對了解情況最有幫助。此外，還要了解該交易對當事人的重要性，根據(jù)交易對當事人的重要程度起

草相應的合同一一即對于一般性的交易，只需起草較為簡單的合同；而對于重要的交易，則需起草篇幅

較長、權利義務規(guī)定得較為詳細的合同。例如，如果合同標的是租賃復印機作為辦公設備，租期1年，

提前30天通知可以終止合同，同時每月的租金也不高。這種合同對當事人通常并不是很重要，因而當

事人不會希望律師在該交易上花費太多的時間。反之，如果當事人欲購買一家生產(chǎn)復印機的工廠，那么

這個交易對當事人非常重要，律師此時要考慮的問題與租一臺復印機完全不同。在實際操作過程中，很

多交易對當事人的重要性開始不是很明顯，而是需要律師與當事人溝通后做出判斷。

舉例來說，如果交易在兩個關聯(lián)公司之間進行（如一方是國外母公司，另一方是國內(nèi)子公司），通

常合同真正重要的讀者并非交易對方，而是相關的第三方（如海關或銀行）（我們在這里不考慮當事人

一方是上市公司的情況，因為在那種情況下，可能會有特定的披露和批準要求）。因為只有在相關第三

方確定交易存在的情況下，才不會對付款、設備人關等交易環(huán)節(jié)造成障礙。在這種情況下，即使所涉及

的交易比較重要且復雜，仍可能只需要一份相對簡單的合同。但如果該合同涉及第三方的利益，則律師

需要考慮許多全新的問題，要根據(jù)各方當事人之間的關系對合同條款進行調(diào)整。比如，國外母公司從銀

行取得貨款后轉貸給國內(nèi)子公司，它們之間的貸款合同就可能與獨立的兩方之間的貸款合同一樣。

了解當事人的商業(yè)目標及交易背景后，卜一個步驟同起草法律咨詢函時相似，即了解客戶打算以何

種方式達到其商業(yè)目的。我們在介紹起草法律咨詢函時已經(jīng)進行了詳細的說明，此處不再贅述。

在下筆以前，律師需要了解當事人要求提供什么文件，這主要取決于項目進行的階段。當事人在交

易初期和交易談判結束時要求律師提供的文件完全不同。F圖列出從交易開始至交易談判結束期間可能

需要的文件，這一系列文件有各自不同的特點，而這些特點取決于文件讀者的身份和項目階段。

前期準備：你應該明確了解當事人要求之二：

當事人要你提供什么文件？

交易結構建議？

交易要點？

備忘錄？

合同草稿供當事人內(nèi)部討論？

合同草稿供當事人與對方談判用？

供雙方簽字的合同終稿？

供當事人在一系列類似交易中采用的范本？

就討方提供的合同文本出具修改意見？

合同是英文本、中文本，還是雙語版本？

當事人何時需要合同文本？

當事人預計就此項服務支付多少律師費？

如果律師提供的文件與當事人的期望不符，將會給雙方的工作關系蒙上陰影。例如，在項目初期，

當事人會提出商業(yè)目標并希望律師做出一個最有利于實現(xiàn)其商業(yè)目標的交易結構建議書。如果在客戶確

認交易結構之前，律師就向當事人提供詳細的合同，就會讓當事人感覺很唐突。

交易要點和備忘錄看起來有些類似，但在具體操作中可能是兩個不同性質(zhì)的文件。交易要點列出己

方客戶所設想的項目結構和步驟并發(fā)給合同的相對方，要求對方確認能否按照所列內(nèi)容實施項目；而備

忘錄通常是雙方在就項目的一些基本條款達成一定共識后，對形成共識的事項予以記載并就項目談判如

何繼續(xù)進行所做出的約定。在實際操作過程中，這兩者之間可能沒有明顯的界限。交易要點也可以反映

雙方當事人對項目整體的安排，而備忘錄也可以由一方起草后交給對方，征求對方的意見。所以，在起

草和審閱項目文件時，重要的是了解該文件的用途及讀者對象，而不必拘泥于文件的名稱。

供當事人內(nèi)部討論的合同草稿與發(fā)給對方的草稿之間有較大差別。律師在供當事人內(nèi)部討論的文本

中會就一些條款提供兩個或三個可供當事人選擇的文本，中間可能還會插入對各文本利弊的說明。該版

本通常包含當事人內(nèi)部的商業(yè)秘密，如談判的策略和商業(yè)動機，因而不應透露給對方當事人。只有在經(jīng)

過內(nèi)部討論并最后定稿后，合同的草稿才會提交給合同相對方作為談判文本。

送交對方的談判文本同雙方最后簽字的合同稿之間也有很大的差別。律師一定要注意雙方談判稿應

該包括的條款。例如，假設當事人已經(jīng)同對方就一個具體的項目花費了6個月時間進行談判，并且就某

些商務條款已經(jīng)達成一致，要求律師提供反映雙方共識的合同稿供雙方確認。如果在這個合同文本中律

師新增對自己當事人有利而對對方不利的條款，不僅會使對方當事人不滿，也會使自己的客戶處于尷尬

境地。最后，在提交簽字版本前，律師一定要向當事人確認雙方對各條款均認可?？偠灾谡麄€合

同起草過程中，律師要充分理解當事人的要求，只有這樣，律師起草的合同才能夠最大限度地保護當事

人的利益，同時又最有利于交易的完成。

律師起草供當事人在一系列類似交易中所采用的標準合同文本應有別于針對特定項目制作的合同

文本。作為標準文本，要考慮其中條款的普遍適用性，而作為特定項目合同，則要考慮當前項目的具體

特點。

律師在執(zhí)業(yè)過程中經(jīng)常會應當事人要求審閱對方起草的合同并提出修改意見。此時律師應詢問當事

人是就所有條款進行全面評論，還是僅限于審閱涉及當事人關鍵利益的條款并提出相應的修改意見。這

些都對達到客戶的期望值產(chǎn)生關鍵作用。

在涉外商事交易中，當事人通常會要求律師起草一份合同的不同版本——中文版、英文版或中英雙

語版本，律師一定要向當事人確認其所要求的合同的語言版本，以免最后工作成果與當事人的預期不符。

合同制作的前期準備工作中最后兩項同制作法律咨詢函一致，即確認當事人需要合同文稿的時間以

及預計支付的律師費數(shù)額。

第二節(jié)了解交易結構和當事人背景

第一，律師要了解參與交易的當事人的數(shù)量、相互之間的關系；并且要了解各當事人的法律地位,

包括法律行為能力和相應授權。

前期準備：你應該了解該交易結構和商務背景之-----此項交易的當事人：

有幾個當事人？

合同主體關系

法律地位

當事人之間的法律關系

簽約能力

簽約授權

例1:

此項交易的當事人

甲方

買方

中外合營企業(yè)

需要董事會批準

簽約人是否獲得相應授權？

乙方

賣方

香港公司

對甲方控股的外方投資者的全資子公司

丙方

分包商

非法人美國財團

需要全體財團成員的批準

簽約人是否獲得相產(chǎn)授權？

例如，在一個涉及三方當事人的交易中，甲是買方，乙是賣方，而丙是代表乙方向甲方提供服務或

部件的分包商。甲方是一家中外合營企業(yè)，乙方是一家香港公司，而丙方是一個非法人的美國財團。乙

方是甲方控股的外方投資者在香港成立的全資子公司。因此甲方和乙方實際上是關聯(lián)公司，它們之間的

交易是關聯(lián)交易。就簽約能力而言，甲方要簽訂本合同一般需要其董事會通過決議批準。在很多買賣合

同中，通常對簽約授權并沒有明確的要求，無須董事會批準，因為買賣行為應屬公司的正常業(yè)務。但在

一個典型的合營企業(yè)章程中，需要董事會批準的事項會包括關聯(lián)方交易，即合營企業(yè)與任何一個股東進

行關聯(lián)方交易需要董事會批準，即使不是一致批準，也至少需要包括對方董事會成員的半數(shù)以上批準。

因為在合營企業(yè)中，少數(shù)股股東通常面臨的風險是控股股東操縱合營公司與其關聯(lián)方交易，通過轉移定

價機制把原本應屬于合營公司的利潤轉移到自己的公司。因此，作為一名好律師，在起草合營合同過程

中應該將關聯(lián)交易列為須經(jīng)董事會中由少數(shù)股股東委任的董事批準才能實施的事項。

在本項目中，丙方是一個非法人的美國財團，通常財團中的任何一個成員要代表財團簽訂合同都要

得到全體財團成員的同意。在合同簽字人問題上，因為合營企業(yè)面臨著簽約授權問題，丙方也面臨著簽

約授權問題，因此需要實施一個額外的確認步驟，確認代表這幾方簽字的人確實得到了適當?shù)氖跈唷?/p>

前期準備：你應該了解交易結構和商務背景之二——交易的商務背景：

各方此前是否有合同關系？這些合同關系是否與本交易有關？

你的當事人與其他各方之間從前是否簽訂過類似合同？

這項交易是否要通過招投標進行？

交易的哪一方處于優(yōu)勢地位？

本交易對你的當事人有多重要？

第二，律師應考慮合同各方在本項目之前是否有過業(yè)務關系，并且這些業(yè)務關系同現(xiàn)在要進行的交

易是否有關聯(lián)。在簽訂新合同時，律師應避免使當事人在新合同項下的義務與在此前簽訂的合同項下的

義務產(chǎn)生矛盾，否則當事人在實施新合同過程中就有可能處于對新合同違約或者對原合同違約的尷尬地

位。即使是同一類型的交易，合同內(nèi)容會因具體項目情況的差異而不同。如果需要對合同的內(nèi)容進行變

更，律師必須能向客戶解釋做出變更的原因。

前期準備：你應該了解交易結構和商務背景之三——各方在合同中的地位以及相應的權利和義務：

與該交易相關的國際行業(yè)慣例有哪些？

當?shù)氐男袠I(yè)慣例有哪些？

各方已就哪些事項達成一致？

各方還須就哪些事項進一步磋商？

第三，律師應考慮在一個具體的交易中雙方所處的地位。處于優(yōu)勢地位的一方有能力拒絕接受對方

某些條款。如果己方當事人處于相對弱勢地位，律師在起草合同條款或審閱修改對方合同條款時就應考

慮己方當事人可接受的底線。在招投標項目中，投標方會向發(fā)標方投送標書并對發(fā)標方制定的項目合同

條款進行逐條應答。發(fā)標方和投標方的談判地位通常比較懸殊。由于發(fā)標方會在若干個投標人中進行選

擇，因而如果某一投標方的合同條款與其他投標人的合同條款相比更為苛刻，該投標方就很有可能在此

輪競標中被淘汰。此時，投標方的律師面臨較大的挑戰(zhàn)，需要在降低當事人風險的前提下使當事人有機

會中標。有些招標書明確規(guī)定，投標方必須符合全部要求，任何不符將視為廢標。此時律師的主要職責

是要對招標方提供的合同進行審閱，要向當事人解釋清楚按照招標方的版本簽訂合同所要承擔的風險。

律師應該利用自己的經(jīng)驗，對投標各方的狀況做出判斷，關注其他投標方是否可能答應招標方的全部條

件。如果招標書中存在較多的苛刻條款，就要考慮是否存在所有的投標方均無法完全符合要求的可能。

如果所有其他投標方均不能百分之百地符合招標方的要求，則己方當事人即使對某些合同條款提出保留

意見，仍有機會在新一輪的投標中勝出。在有的招標項目中，并不要求投標方完全符合招標方所有的要

求，而允許投標方提出修改建議。此時，律師需要做出判斷，考慮應該提出哪些修改建議，既不能過于

苛刻致使己方當事人在評標過程中處于不利地位，也不能過于保守而使當事人承擔不必要的風險。

有些項目雖然名義上不是通過招投標進行，但實際上有某些招投標的成分。例如，在某一項采購交

易中，買方會同時與幾家賣方進行談判，作為賣方的律師此時就要考慮如果所起草的合同條款過于苛刻,

買方有可能終止與己方當事人的談判而與其競爭對手簽約。所以，律師要判斷對己方當事人有利的合同

條款能夠在多大限度上為對方所接受。

第四，要考慮交易對當事人的重要性。前面已對此進行了詳細論述，在此不再贅述。

第五，了解行業(yè)慣例對最大限度地保護當事人的利益也至關重要，因為行業(yè)慣例一旦形成以后非常

難以改變。在遵循行業(yè)慣例的前提下，律師可以在合同中加人一些特別條款以保護當事人的利益。除了

國際和全國通行的行業(yè)慣例外，有些項目和交易還要考慮當?shù)氐男袠I(yè)慣例，例如辦公樓租賃，在北京、

上海、廣州每個城市可能有不同的慣例。中國的律師通常會向外國客戶就當?shù)氐男袠I(yè)慣例提供咨詢，而

中國的企業(yè)要到國外去從事商務活動也應該就當?shù)氐男袠I(yè)慣例咨詢當?shù)氐穆蓭?。這些行業(yè)慣例并非法律

規(guī)定，而是一種約定俗成的習慣做法，具體操作時通常應遵循。

第六，律師了解項目背景的一個重要方面是明確各方已達成協(xié)議的事項以及有待進一步磋商的事

項。律師在起草合同時如果忽略了向當事人了解與對方已經(jīng)達成協(xié)議的事項，使得所起草的合同文本與

雙方當事人經(jīng)協(xié)商取得一致后的條款不相符合，將導致返工。通常，雙方當事人就某些問題達成了一致,

但在其他問題上尚未達成一致，此時律師還要考慮那些尚未達成一致的事項與已達成一致的事項之間的

關系、這些事項對己方當事人的重要性、這些事項與當?shù)匦袠I(yè)慣例之間的關系。

前期準備：你應該了解交易結構和商務背景之四——要起草的合同數(shù)量以及合同性質(zhì)：

這些合同彼此之間是怎樣的關系？這些合同與你的當事人有什么關系？

哪些合同與你的當事人無關？

你要起草哪些合同？

你要審閱哪些合同？

第七，明確要起草的合同的數(shù)量和性質(zhì)。上圖中列舉了兩個交易，第一例簡單的交易中只有兩方當

事人，即租戶和業(yè)主。由于房屋租賃合同只涉及兩方當事人，且通常已經(jīng)形成了行業(yè)慣例，因此律師基

本上了解租戶和業(yè)主各自的要求，其主要精力放在租賃合同的商業(yè)條款上。但隨著交易中當事人數(shù)量的

增加，律師就需要考慮多方當事人之間的關系以及各個合同之間的關系。

如果某一合同在整個交易中與自己客戶的利益并沒有關系，律師就無須關注。例如，如果律師在貸

款合同項目中代理的是保證人，則無須關注牽頭銀行與貸款銀團其他成員之間的銀團貸款安排協(xié)議的內(nèi)

容，但對擔保合同及代理銀行和借款人之間簽訂的貸款合同則應該非常關注。律師在為當事人提供服務

的過程中要明確了解哪些合同需要本人起草，哪些合同需要本人審閱并提出相應的修改意見。例如，如

果代表借款人的律師要求由自己起草貸款合同和抵押合同，銀行方面肯定會對律師的要求置之不理，因

為根據(jù)行業(yè)慣例以及雙方在整個交易中所處的地位，銀行一定要控制合同起草的權利。這里給大家一個

非常有價值的提示，即在任何交易中，能夠爭取到起草合同這一權利的一方總是對合同條款擁有最大的

控制權，也處于一個更優(yōu)勢的地位來保護己方利益。

第三節(jié)調(diào)研及先例文本

在起草合同前應該進行相應的調(diào)研。首先要確認是否存在類似交易的范本或者先例文本。接著了解

有關的法律規(guī)定及其實際操作，同時就一些專業(yè)的法律問題咨詢同行中的專家。后面這兩點已在法律咨

詢函起草的有關章節(jié)中做過論述，在此不再贅述。下面將重點討論對先例文本的利用。

前期準備：你應該考慮是否采用合同先例文本：

判斷先例文本形式/內(nèi)容是否妥當：

先例文本是否根據(jù)特殊的項目結構制定？

先例文本是否經(jīng)過各方多次談判修改才定稿？

先例文本是否用于不同的國家/行業(yè)？

先例的起草律師所代表的當事人在此次交易中是否處于不同地位？

怎樣利用合同先例文本：

不要照葫蘆畫瓢

將其作為注意事項清單

修改/刪去專門針對先例交易制定的條款

根據(jù)本次交易情況增加、修改相關的條款

填寫空白，等等

使用先例文本有兩個優(yōu)點：第一是節(jié)省時間；第二是先例文本中的一些條款對律師起草本次交易的

合同有很好的借鑒和提醒作用，因為先例文本所涉及的問題很有可能在本次交易中再次出現(xiàn)。但是律師

須避免照搬照抄類似先例文本，即僅僅更換當事人姓名和交易所涉具體金額。年輕律師通常很容易犯這

樣的錯誤。

那么何時考慮采用合同先例文本，并且如何加以利用呢？

首先，要確定是否存在與本項目類似交易的先例文本。如果沒有，律師則需起草一個新的合同；如

果存在先例文本，則要確定該文本的形式和內(nèi)容對當前的交易是否適用，如果不適用，律師也必須起草

一個新的合同：判斷先例文本的形式與內(nèi)容是否適用包括四個標準：（1）該文本是否為特殊的交易或

基于一系列特別的事實而制作；（2）該文本是否因各方多次激烈談判而存在諸多修改，如果經(jīng)過多次

修改，則該合同通常會包含若干不常見的、對一般情形不適用的條款，律師就不應該將之作為起草新合

同的先例文本；（3）先例文本來源國的國情是否同本項目所在國的國情有較大差異；（4）該文本適用

的行業(yè)與律師當事人的行業(yè)是否相關。

另外，需注意先例合同起草人代表的當事人在項目中所處的地位。如果合同文本是由代表對方當事

人的律師起草的，那么該合同肯定以保護對方利益為出發(fā)點。例如，如果律師作為買方的當事人起草合

同，那么起草這份合同就不能用由賣方提供的合同作為先例文本，因為這種合同的出發(fā)點應是最大限度

地保護賣方而不是買方的利益。

在利用合同先例文本時，律師應對先例文本進行逐條審閱，仔細分析該文本的條款對當前項目是否

適用，是否對當事人有利，并將其中條款所反映的問題列成清單作為注意事項，以提醒自己這些問題在

當前項目談判和起草有關合同條款的過程中可能會出現(xiàn)。

在對先例文本進行逐條審閱后要做兩項相關的工作：（1）刪除或修改僅針對先例文本所涉及的交

易而起草的條款；（2）根據(jù)當前交易的具體情況加人新的條款。大家在執(zhí)業(yè)過程中可能遇到過簽署完

畢的合同中仍有很多空白或者有些條款還在方括弧內(nèi)仍未最后確定的情形，這樣的合同看上去很不專

業(yè)，所以最后-定要把整個合同審閱一遍，將空自處填上，方括弧去掉。

合同制作基本步驟之二：起草合同

起草合同是一個循環(huán)的過程，即為了全面掌握相關信息，需要重復進行其中一些步驟。例如，在當

事人提出要求后，律師向客戶提問并取得相關資料后應進行相應的調(diào)研，并利用先例文本制定問題清單。

此時如果發(fā)現(xiàn)需要向當事人了解更多的情況，律師就應該再次詢問當事人，之后可能仍需做相應調(diào)研，

最后才開始起草合同。

你應該根據(jù)需要重復以下步驟：

當事人提出要求

從當事人獲得相關資料

利用先例文本制定清單

進行相應調(diào)研

起草合同文本

關于起草合同文本，詳見：合同起草詳解。

合同制作基本步驟之三：校對和修改

在完稿以后，你應該校對：

對所有提及其他條款或其他文件的語句進行核對

“波動效應”：一旦刪除或新增某一條款，就應該對所有相關的條款標號予以相應調(diào)整

確保合同中沒有錯別字

確保格式正確

必須在合同起草完畢后對合同進行校對，確保每個條款及相關文字均準確無誤，并且對合同某一條

款中提及的其他條款進行核對。要進行以上的步驟是因為：在修改先例文本、增加新條款、刪除舊條款

后，整個合同條款的標號可能發(fā)生了變動，即產(chǎn)生了所謂的波動效應。因此一旦刪除或者新增了條款，

就應該對所有相關條款的標號進行相應的調(diào)整；另一個波動效應則是合同后面內(nèi)容的修改可能意味著對

前面的內(nèi)容也必須進行必要的修改。此外，如果同時起草的幾個相關的合同文本中有任一合同條款發(fā)生

了變動，都要考慮該變動是否會對其他合同的相關條款產(chǎn)生影響。

比如，為了順利完成一個大項目，雙方經(jīng)過了艱苦談判，最終就最后一個問題達成了協(xié)議。此時當

事人舉杯慶祝，只需第二天簽字即可。而正是由于直到最后一刻當事人才達成一致，必須連夜工作，將

十幾個相關合同條款都進行相應變動、校對，以確保所有項目文件不出現(xiàn)差錯。第二天早晨九點鐘當事

人簽合同的時候，可能前一天晚上整夜都沒有時間睡覺。但即使在這種非常緊張的情況下，也要盡量確

保合同中沒有錯別字且格式正確?？傊?，我們應保證所制作文件的高質(zhì)量，并反映出我們?yōu)橹冻龅?/p>

艱苦努力。

止匕外，作為專業(yè)的律師，在將修改后的合同版本發(fā)送給對方之前，一定要確保將修改之處標出。只

有這樣才有可能使雙方節(jié)省談判時間、盡早達成協(xié)議，同時贏得對方律師的尊重。

合同起草詳解之一：典型商務合同結構

典型商務合同結構：

合同首部

前言（鑒于條款）

定義

具體操作條款

先決條件

陳述和擔保

通用條款

簽字頁

附錄及附件

上圖所列的是典型的合同結構。但這并非一成不變的固定模式，在起草合同的過程中可能只采用其

中的某些部分。根據(jù)不同行業(yè)的一些習慣做法，在具體起草合同的過程中，各個部分的次序也會有所不

同。

合同的第一部分和第二部分是合同的首部和前言。合同的首部列明合同的性質(zhì)以及合同的各方，和

前言部分一起對合同的相關背景進行介紹。定義部分是整個合同中至關重要的部分，但其在合同中的位

置并非一定在前言之后，也可以將定義部分作為附錄附在合同后面。操作條款是合同的心臟，雖然在結

構圖中只占了很小一部分，但實際上具體的操作條款應該是合同的主要部分。具體操作條款在不同合同

中會有變化，而其他的條款則相對比較穩(wěn)定。先決條件和陳述擔保部分在合同中的具體位置也可以根據(jù)

合同的不同而有所差異，并且先決條件和陳述擔保這兩部分并非在所有合同中都是必備的，應在起草合

同時考慮是否需要加入。合同的通用條款部分通常在所有合同中都會出現(xiàn)，但也存在變通的可能性。簽

字頁通常在合同的尾部，有的合同在正文之后就是簽字頁，然后才是附錄和附件，而有的合同將簽字頁

置于合同的最后部分，即在附錄和附件之后。我們將在下文分別進行討論。

合同起草詳解之二：合同的首部

合同首部的典型格式：

合同名稱：具有描述性的簡單標題

合同日期：

簽字日；

訂立日；

是否與生效日不同？

合同當事人名稱：

準確的法定名稱；

法律地位或者法律形式；

注冊地址或者主要營業(yè)地；

簽約地點：可以省略

1.合同名稱

合同首部第一項是合同名稱。合同名稱通常是一個簡單的具有描述性的標題，例如XXX服務合同、

XXX軟件許可合同等。

2.合同日期

合同日期通常是合同簽字日，但有的合同雙方當事人可能希望合同不在簽字日生效，所以通常在合

同的首部改用“訂立日”，即合同訂立于某個日期。區(qū)分“訂立日”與“簽字日”的目的在于更準確地

反映雙方當事人合同關系開始的時間。但要注意的是，不應以“訂立日”作為手段欺騙第三方，讓第三

方認為該合同關系的開始時間比實際上發(fā)生的日期提前或者推后。最理想的情況是所有合同當事人在合

同簽字日同一天簽字，以保證日期的必然一致。但在很多情況下，合同由兩方或多方在不同的日期簽署,

此時用“訂立日”這個概念來表述就可以避免因簽署日期不一致而可能導致的問題，因為合同的訂立日

是一個經(jīng)各方同意的合同成立日期。如果合同有一個具體的期限，例如從今年4月1日到明年3月31

日，此時即使合同于3月中旬或者4月中旬簽署，也可以用“訂立日”這個概念將其視為訂立于4月1

日。此外，如果雙方在合同正式簽署前就已經(jīng)開始實施合同項目，那么也應該考慮使用“訂立日”這個

概念，將雙方開始實施合同項目的日期定為合同的訂立日。

應該注意的是，合同訂立日可能會與合同生效日不同。在中國，很多涉外合同都以經(jīng)過政府審批或

登記作為合同生效的要件之一。即使沒有政府的審批要求，很多當事人在訂立合同時也會設定一些合同

生效的先決條件。

3.當事人名稱

在當事人名稱部分要將各個當事人的法定名稱準確列出。通常除了列出各方當事人的法定名稱外，

還應列明他們的法律地位或者法律形式。這一項很可能被忽略，但是本書前面講過，有時候通過注明當

事人的法律地位或者法律形式，可以根據(jù)該方特定的法律地位或者法律形式，來判斷簽署本合同是否需

要授權或者簽約能力是否應得到確認。

4.當事人地址

當事人地址中可列出其注冊地或主要營業(yè)地，通常，當事人注冊地為應該列明的內(nèi)容。

5.簽約地

合同首部通常注明簽約地，但也可以省略，簽約地只在特定的情形下才有意義。如果雙方?jīng)]有就合

同適用的準據(jù)法達成一致，合同的簽約地就會成為適用法律考慮的主要因素之一。

合同起草詳解之三：前言（鑒于條款）

鑒于條款的目的：介紹背景情況而不應該包括實質(zhì)性條款

在鑒于條款中，最好避免出現(xiàn)以下情況：

1.冗長的段落

2.規(guī)定具體權利或義務

3.對將在具體操作條款中出現(xiàn)的術語進行定義

如果交易本身并不具有獨特的背景，也許應該省掉鑒于條款。

前言（鑒于條款）的主要目的是介紹合同的背景情況，不應包括涉及雙方權利義務的實質(zhì)性條款。

根據(jù)一般的國際慣例，鑒于條款對合同雙方?jīng)]有約束力。但在中國的法律環(huán)境中，鑒于條款是否有約束

力目前尚無定論。根據(jù)中國的《合同法》，在有關合同爭議的解決過程中，中國法律沒有明確規(guī)定的，

可以引用國際慣例解釋合同條款。根據(jù)這一原則，在訴訟或者仲裁過程中，法官或仲裁員如果認定在鑒

于條款和前言是否有約束力這一點上應遵循國際慣例，那么就很有可能判定鑒于條款對雙方?jīng)]有約束

力。因此最好還是把具體的權利義務條款放到合同正文中的操作條款而不是鑒于條款中，以消除不確定

性，避免不必要的風險。

鑒于條款并非合同的必備條款，因此如果交易本身沒有獨特的背景，就沒有必要在合同中加人鑒于

條款。鑒于條款應該簡明扼要，避免介紹過多的項目背景，且應盡量避免對將在具體操作條款中出現(xiàn)的

用語進行定義。但這并不意味著鑒于條款中不應該對任何術語進行定義。例如在介紹背景時，如果涉及

其他的合同和交易，通常律師可以在鑒于條款中加以定義。卜.面我們來看一些具體的實例。

鑒于條款范例（1）

介紹合同背景的鑒于條款(涉及其他合同)

(1)借款人和貸款人訂立日期為2002年9月22日的貨款協(xié)議(“貸款協(xié)議”)。

(2)根據(jù)貨款協(xié)議的規(guī)定，簽訂本抵押協(xié)議是貸款人根據(jù)貸款合同提供資金的先決條件。

介紹合同背景的鑒于條款(項目)

(1)甲方獲得相關批準，在中國X省的X市和X市之間建設并運營一條收費公路(“合同項目”)。

(2)乙方在收費公路的設計和建設方面具有豐富的經(jīng)驗。

(3)甲方愿意按照本合同的條款聘請乙方為合同項目提供設計服務和工程建設服務，且乙方愿意

接受此項聘請。

第一個例子是在鑒于條款中介紹與本合同相關的其他合同，是一個比較典型的介紹背景的鑒于條

款。通常在貸款合同中會有一系列相關的其他合同，其中之一就是抵押合同。在簽訂抵押合同時:通常

會提到貸款合同，同時說明簽訂該抵押合同是基于貸款合同的規(guī)定。本例中，鑒于條款第一段對貸款協(xié)

議做出定義，這是一種常見的定義方法，也是比較有效的。在介紹合同背景時提及相關的合同加以定義

的另一個好處是，在所起草的合同中通常需要引用這些相關合同的具體條款，做出定義后，只需提及相

關合同中具體條款的標號即可，從而無須將這些具體條款詳細列入本合同中。在本例中，由于這兩個合

同具有極其緊密的聯(lián)系，貸款合同的條款會對整個抵押合同產(chǎn)生直接影響，因此在抵押合同中一定要提

及貸款合同，從而在法律上確立這兩個合同之間的關系，使讀者明確應將這兩個合同一起閱讀才能理解

其意義。正如本書先前提到的，起草合同的目標之一就是使今后合同的讀者能夠清楚地了解一個項目中

合同各方以及各個合同之間的相互關系。像項目融資這樣比較復雜的合同可能涉及許多其他合同，即使

這樣，也沒有必要在每個合同中將其他所有項目合同都一一列出，而只應列出與本合同有關聯(lián)的合同。

上例中右邊的鑒于條款是介紹項目所涉及的標的的，在第1款中對項目標的進行了簡單的描述并對

項目進行了定義，而其他兩個條款是一些常見的套式。這些鑒于條款并沒有實質(zhì)意義，只是作為一個習

慣定式出現(xiàn)。在該例中，雖然鑒于條款提到甲方已經(jīng)獲得相關批準，但由于該描述出現(xiàn)在鑒于條款中，

因此并不一定對甲方有實質(zhì)性的約束。如果實際上甲方并未獲得相關批準，乙方最后也不一定能夠基于

該條款要求甲方承擔陳述不實的責任。因為這只是一個前言的條款，而不是合同中具體的陳述或擔保。

作為保護當事人利益的措施之一，乙方律師可以要求甲方提交獲得相關批準的文件，如果甲方暫未獲得

該項目所需的全部批文，雙方仍可以先簽署合同，但應將甲方獲得所有批準文件列為合同生效的先決條

件。

鑒于條款范例(2)

中文合同常用的鑒于條款：

雙方本著平等互利的原則，經(jīng)友好協(xié)商，同意按照相關法律以及本合同的條款(描述合同標的)。

(1)甲方是一家持有執(zhí)照的中國基礎電信網(wǎng)絡運營商。

(2)乙方是一家網(wǎng)絡設備的供應商。

(3)乙方將確保其提供的所有設備不存在缺陷并且將符合甲方的所有運營要求。

上圖例子中的鑒于條款在中國屬于常見的格式。在英美法里也有一個慣例性的鑒于條款，就是“對

價”或稱“約因”條款，該條款在傳統(tǒng)英美法里是合同生效的一個要素。

上圖例子中的的鑒于條款可能給其中一方當事人造成實質(zhì)影響。其中第1款和第2款不會引起過多

爭議。這兩款只是描述雙方的背景，幫助讀者了解他們之間的關系。但在最后一款中出現(xiàn)了一些實際權

利義務的規(guī)定，即乙方將確保其提供的設備不存在缺陷，并且將符合甲方的運營要求。由于該條款措辭

的不確定性，無論其出現(xiàn)在鑒于條款中，還是出現(xiàn)在合同的操作條款中，對雙方都不能提供足夠的保護。

同時:乙方也不會接受第3款，因為此條款可能對其在保證條款下的義務有不利影響。因此，律師應當

盡量避免合同中出現(xiàn)這樣的條款。

合同起草詳解之四：定義

為便于查閱，應該盡量將所有經(jīng)過定義的術語歸人同一章內(nèi)，這樣讀者在合同其他部分看到經(jīng)過定

義的術語且對其內(nèi)容不確定時，就能方便地在“定義”部分找到其對應的解釋。定義條款的位置通常緊

接前言部分，但有時也放在合同的尾部。具體情況應根據(jù)合同的結構和起草律師的風格來決定。

合同的主要讀者是律師和相關商務人員。律師在看一份合同時，不管定義條款處在什么位置，都要

先看定義條款，以準確理解包含經(jīng)過定義術語的條款的具體含義。而商務人員通常會對一開始就看很長

的定義條款感到不習慣。因此，如果一個合同的定義條款部分比較長，最好將其放在合同的尾部作為一

個單獨的附錄列出。這樣，執(zhí)行該合同的人員(通常是商務人員而不是律師)通常在看到合同中具體的

權利義務規(guī)定后就知道該如何執(zhí)行。雖然定義條款的位置對其效力沒有任何影響，但是在做出定義后，

應該有…個前后連貫的方式來標明哪些用語已經(jīng)被定義過了。

有的用語具有某種為人們所理解的慣用含義，但如果在合同中對其加以定義，其在具體交易中就有

特定的含義，一定要避免將該用語的普通含義和經(jīng)定義后的含義相混淆。同樣一個詞在合同中可能既被

用來表達其通常的含義，也可能通過定義而被賦予特定的含義，應掌握將其加以區(qū)分的方法。對于英文

合同來說區(qū)分相對容易，通常將定義過的單詞(例如equipment“設備”)的第一個字母大寫

(Equipment),而將適用其本來含義的詞全部用小寫字母(equipment).在某些設備銷售合同中就會

經(jīng)常出現(xiàn)兩個equipment共同出現(xiàn)的情形。作為合同標的物的設備用Equipment來表述，很明確。但是

在安裝該設備時，可能要使用其他的工具和設備(equipment)，此時就需要仔細辨別兩者之間的差別。

但是在有的英文合同中，某些經(jīng)過定義的術語的第一個字母并非大寫，因此，律師在審閱合同時一定要

在閱讀合同條款時特別注意那些經(jīng)過定義但第一個字母并沒有大寫的術語。

在中文合同中，對經(jīng)定義的用語的表述尚未形成統(tǒng)一的風格，在實際操作中律師們的做法也不甚相

同，有的給定義的術語加下劃線，有的將術語放在方括弧內(nèi)或加黑，在更多的情況下，定義的術語在合

同文本中并未作出任何獨特的標示。根據(jù)我們的經(jīng)驗，一種值得參考的做法是對每個經(jīng)過定義的術語使

用比較獨特的詞組，使之區(qū)別于普通詞。例如在對設備進行定義時，英文用Equipment,中文就可以定義

為“合同設備”。每次合同中提及“合同設備”時，讀者就可以明確所指的是作為合同標的物的設備。

上文已提到，律師在閱讀合同時，首先應該看定義條款，這樣有利于律師理解合同其他條款的含義。

從另一個角度考慮，如果律師有足夠的功底，可以通過定義條款將復雜的概念經(jīng)過定義后以簡單的語句

表述出來。因此，對合同中關鍵術語的定義加以推敲非常重要。嫻熟地運用定義在合同撰寫中是最重要

的技巧之一。

起草定義條款還有一些須注意的重要問題。首先，在對術語進行定義時不要把具體權利義務作為定

義加以規(guī)定，因為定義條款的目的是解釋術語的含義，而不是操作性的合同條款。其次，要避免循環(huán)定

義，即在兩個術語的定義中相互援引。另外，如果一個詞語的通常含義就足以表達其意思，就沒有必要

在合同中進行定義。起草定義條款的指導原則為在所有合同條款中應確保每一個術語、每一個條款都有

其特定的、與本合同相關的意義；沒有意義的條款則無須包括在合同中；經(jīng)定義后的術語在合同前后一

定要保持含義一致，含義不一致就會導致合同解釋的不確定性，可能會對當事人的權利義務造成負面影

響。

下面我們通過幾個病例來加以說明：

定義：病例（1）

前后不一致：

“合同設備”指附件一所列的硬件設備和軟件設備。

3.3乙方應按照項目執(zhí)行時間表將項目所需的設備交付給甲方。

循環(huán)定義：

“性能標準”指在性能測試中所采用的標準。

“性能測試”指依照性能標準對合同設備的性能進行的測試。

上圖中第一個例子是同一術語前后用法不一致?！昂贤O備”在定義中非常明確，即附件一所列出

的硬件設備和軟件設備。但在第3.3條中卻出現(xiàn)了“乙方應該按照項目執(zhí)行表將項目所需的設備交付給

甲方”這樣一段話，那么項目所需的設備就變成了具有普遍意義的設備了，在本合同中缺乏確定的范圍。

第二個例子中出現(xiàn)了循環(huán)定義?！靶阅軠y試”和“性能標準”這兩個術語在定義過程中互為參照，

即性能標準指性能測試所采用的標準，而性能測試就是指依照性能標準對設備進行的測試，這樣一來，

性能標準和性能測試都缺乏明確的含義。

綜上所述，定義條款的工作不能讓法務助理或者秘書去完成，而應由律師本人承擔，以確保所有經(jīng)

過定義的術語在整個合同中含義一致，避免上面所列舉的種種問題發(fā)生。保證合同的質(zhì)量是律師的責任,

要確保所起草的合同按照當事人的預期運作，就要在定義條款這一細節(jié)層面上嚴格要求。

定義：病例（2）

定義中規(guī)定的具體權利義務:

“延期付款利率”指對買方未支付到期貨款金額的部分收取的每月1.0%的利息；如果買方施欠貨款

時間超過90日，則利率將增至每月1.5,計息期間為到期日直至所有的款項全額付清之日。

不必要的定義

“日歷日”指公歷年度的任何一日。

“第三方”指本合同一方之外的任何一方。

上圖左邊示例中存在的問題是在定義過程中出現(xiàn)了對具體權利義務的規(guī)定。在這個定義條款中，首

先對延期付款利率進行了定義，給出了具體數(shù)字1%,而在同一個定義條款中又對該數(shù)字進行了調(diào)整（如

果延期付款超過90天，利率調(diào)整為1.5%）。對延期付款利率的調(diào)整應該在合同的具體操作條款中加以

規(guī)定，而在對延期付款利率進行定義時一，只需將1%這個數(shù)字列出即可。

本圖中的另外兩例是不必要的定義。'舊歷日”或者“第三方”的定義在整個合同中均沒有特殊的

含義，所以使用其普遍意義即可，沒有必要在合同中專門加以定義。但這并不意味著在所有的合同中“第

三方”都沒有意義。例如，若“第三方”是指除合同各方以及本合同任何一方的關聯(lián)機構以外的實體，

那么“第三方”就具有了特定的含義。

定義條款：最佳做法：

為便于查詢，應盡量將所有定義的術語放在同一章內(nèi)。

定義條款可作為合同的第一章或者作為附錄附于合同正文之后。

有時（但不是一成不變），經(jīng)過定義的術語英文為大寫字母開頭，中文可以是下劃線或者放在方括

弧內(nèi)——總的原則是要前后一致。

定義條款中不要包含涉及雙方具體權利義務的規(guī)定。

要避免循環(huán)定義。

如果“通常含義”足以表達某一詞語的意思，就無須定義。

經(jīng)過定義的術語在合同中要通篇含義一致。

合同起草詳解之五：具體操作條款

具體操作條款——合同的心臟：

當事人的權利：

不受超出當事人控制之外因素的影響

確保要求對方履行義務時在法律上不會遇到障礙

對方應在明確的期限內(nèi)履行義務

如果對方未履行合同，當事人應該可采取明確及有效的救濟措施

當事人的義務：

不應承擔無確定范圍的履約義務或責任

當事人是否履行義務應有客觀及合理的評制標準

為當事人規(guī)定的義務必須是當事人有能力履行的

合同中不應有苛刻的懲罰性條款

首先需要明確的是：每一個合同的具體操作條款根據(jù)交易的不同而有所不同。因此我們在此主要討

論一些普遍適用的原則。具體操作條款也可稱為當事人合同權利義務條款。在起草有關當事人權利義務

的條款時，不能僅局限于文字上的準確表述，而應考慮到該條款在實踐中的可行性以及是否能夠實際保

護當事人的利益。

具體操作條款=法律管道作業(yè)

清除障礙

客戶得以實現(xiàn)其在合同項下的所有利益

填補漏洞

客戶在提供貨物或服務過程中，除合同明確規(guī)定的義務之外，無須額外履行其他義務

形象地說，律師在起草具體操作條款時相當于一個管道工。假設己方客戶的權利是經(jīng)過一個管道，

通過對方履行義務流到客戶這邊，同時己方客戶要履行的義務通過另一個管道流到對方當事人一邊。律

師在起草客戶權利條款時就應該避免出現(xiàn)對方即使已經(jīng)履行義務，但己方客戶由于法定障礙或者合同障

礙而無法實現(xiàn)其權利的情況。同時己方客戶履行義務的過程中要確保管道不會漏水，己方倒人一桶水，

對方就應該能收到一桶水，而不是在中間漏掉了，否則己方客戶就不得不加人更多的水，以保證對方能

夠收到根據(jù)合同預期可以收到的總量。

此外，還可以將律師比喻成軟件工程師，起草合同就如同設計軟件程序，當事人發(fā)出某一特定指令,

通過運行該程序就可保證他得到某一特定結果。律師在設計這套軟件程序的過程中，應該考慮到可能出

現(xiàn)的問題，有時候可能要設立一些循環(huán)機制，有時候則要設立相應的保障機制，以確保當事人在執(zhí)行合

同時能夠最大限度地達到預定目標。

一、當事人權利條款

起草當事人權利條款所應遵循的基本原則包括：

（1）在一個合同的執(zhí)行過程中，當事人要實現(xiàn)其權利通常需要通過自身或他人實施一系列步驟，

律師首先要考慮這些步驟是否在當事人控制范圍之內(nèi)，并且應盡最大努力使實現(xiàn)當事人權利的必備要件

都在當事人控制范圍之內(nèi)。

（2）當事人在實現(xiàn)其權利時，通常需要對方實施具體的行為，律師在起草有關條款時要考慮當事

人在要求對方履行義務時會不會遇到不必要的障礙（可能遇到的障礙有兩種：一種是法定障礙，即根據(jù)

法律的規(guī)定對方不得履行其義務（如果履行則構成違法）或者無法履行其義務；另一種是合同障礙，即

由于合同中的一些條款，導致要求對方履行義務時.，對方可以根據(jù)合同條款拒絕履行）。

（3）在設定對方義務時要規(guī)定一個明確的履行期限，不要給對方拖延履行合同的借口，以避免對

當事人實現(xiàn)其權利產(chǎn)生不利影響。

中國的合同法和很多其他國家的合同法中對履行義務的時間都有原則性規(guī)定，之所以還要在合同中

加以明確規(guī)定，是因為一旦雙方要依據(jù)合同法的規(guī)定來確定一方履行義務的時間，就表明雙方已經(jīng)發(fā)生

了爭議。在這種情況下，如果雙方對具體履行時間未在合同中達成一致，而要根據(jù)法律規(guī)定來確定，則

有可能必須通過訴訟或者仲裁才能確定。而這勢必拖延很長時間，遠不及雙方事先在合同中明確加以規(guī)

定有效。所以，即使合同法對有些事項有所規(guī)定，但是如果能夠在合同中對這些事項加以明確，就應在

合同中明確表述?！睍r間就是金錢”，如果當事人本來應該在3個月內(nèi)收到付款，但因為雙方發(fā)生了爭

執(zhí)而到1年以后才拿到這筆款項，對當事人而言就已經(jīng)造成了經(jīng)濟損失。此外，發(fā)生爭議這一事實本身

就對當事人有消極影響。

（4）即使合同雙方的關系非常好，且對方誠實可信，律師也應確保如果對方因某種原因未履行合

同，己方當事人仍可采取有效的救濟措施。

二、當事人義務條款

在起草當事人合同義務的有關條款時，也有一些應當遵循的原則：

（1）要避免在合同條款中讓當事人承擔沒有確定范圍的義務或責任，這一點的重要性在前文中已

經(jīng)述及。在起草合同或者審閱對方提供的合同時，律師要留意每一個條款，如果其中任何一條可能導致

己方當事人承擔責任，那么律師要明確這個責任的范圍，并在盡可能的情況下對該責任設定一個上限。

（2）律師應讓客戶確認其是否具有履行特定義務的能力。如果對方在其提供的合同中設定己方當

事人履行某項義務的方式及具體期限，此時律師一定要跟己方當事人確認其能夠在規(guī)定的時間內(nèi)提供合

同規(guī)定的服務或者設備，降低違約風險。

（3）在確定當事人合同義務是否履行完成時通常有一個標準，該標準由誰來掌握、控制非常重要。

律師應盡量使己方當事人的義務有一個明確的客觀標準。如果己方當事人的義務是提供設備，那么最好

將所需提供的設備列出一個清單；如果是提供服務，則要把服務的范圍、應派出的人數(shù)、提供服務的具

體地點以及提供服務需要的時間在合同中一一列明。

（4）律師應確保在為其當事人設定的違約責任條款中，不含有苛刻的懲罰性條款，例如無限責任

等。雖然違約要承擔違約責任，但律師應盡量將其當事人所應承擔的違約責任限定在合理范圍內(nèi)。責任

上限條款對上市公司非常重要，因為這些公司的管理層對公眾股東負有義務，絕對不能使自己管理的公

司因為某項交易面臨破產(chǎn)的風險。

具體操作條款：預防將來可能發(fā)生的問題：

1.確保交易程序的可行性……按照合同條款實施一項假設的交易，以找出影響交易的障礙……考

慮如何有效控制第三方的行為。

2.預料可能出現(xiàn)的問題……要考慮實施每一步驟之后如何實施隨后的二到三項步驟……對"可能

發(fā)生的重大問題”作出假設，并且設計處理方案。

3.確保具體操作條款和通用條款之間不脫節(jié)并且不沖突。

三、付款條款示例

具體操作條款：病例（1）

示例：

買方在貨物交付并驗收后付款但合同中并沒有確定付款時間以及驗收標準。

面臨的問題：

付款條件是否成就并非在買房控制范圍內(nèi)。

解決方案：

預付款+（賣方出具）預付款保函+裝運前買方有驗貨權+以信用證方式支付到貨款+如果貨物不

符合事先商定的客觀標準，買方有權退貨。

上圖的例子中，原合同條款規(guī)定買方在貨物交付并驗收后付款，但是沒有規(guī)定具體的付款時間以及

驗收的標準。賣方在該交易中的關鍵利益在于得到貨款，而面臨的風險則是賣方實現(xiàn)自己權利的條件不

在其控制范圍內(nèi)，因為付款條件及判斷其是否成就的標準并未在合同中具體加以規(guī)定。買方如果缺乏誠

信，就可以在賣方交貨后以未完成設備驗收為由拒絕付款，買方還可聲稱在驗收中發(fā)現(xiàn)了貨物不符合要

求的問題而拒絕付款。簡而言之，賣方可能在完全履行了己方義務后仍然無法收到貨款。

買方可能在訂貨時有充足資金支付貨款，但是在隨后的經(jīng)營中資金周轉發(fā)生閑難，就有可能尋找各

種理由（包括合同條款中的模糊之處）而拒不支付貨款?；谶@一考慮，賣方應避免在合同中出現(xiàn)可能

使買方在沒有支付能力的情況下以其他理由而拒絕支付的條款。賣方雖然最終有可能收回貨物，但仍會

遭受一些直接損失（如運輸費、保險費）和預期利益（貨物售出后即將獲得的利潤）。在經(jīng)濟生活中，

時間就是金錢，在拒付貨款的爭議發(fā)生后損失了時間的同時也意味著損失了金錢。律師的當事人可能是

一個很有經(jīng)驗的生意人，了解處理這些問題的方法，但也有可能缺乏這方面的經(jīng)驗。因此，律師應當熟

悉這些風險規(guī)避的方法，并且通過合同條款使具體的保障機制得以實施。

如果上述案例涉及一項跨國交易，律師代理的賣方是一家外國公司，買方是一家中國公司，那么就

可以在合同中設立一個信用證條款。目前，兩個中國公司之間進行的交易尚不能利用信用證機制，但隨

著中國市場經(jīng)濟的發(fā)展和各種交易的日趨復雜，相信在不久的將來中國的銀行也會推出這項業(yè)務，由銀

行作為中間環(huán)節(jié)來為買賣雙方提供信用服務。信用證之所以成為買賣雙方都愿意接受的解決方案，是因

為它不是僅考慮一方當事人利益而一邊倒的方案，而是讓雙方的利益都有可能通過這個機制得到保護的

方案?？鐕驹诳缇辰灰椎母犊罘绞缴贤ǔ６加凶约旱奶囟ㄐ庞谜?，只有在對方滿足某些先決條件

的情況下才會發(fā)貨。雖然當事人的信用政策通常由財務部掌握，但律師也不應將付款條款完全交由財務

部門決定，而應該在跟財務部門進行充分溝通、了解財務部門的要求以后，由律師親自執(zhí)筆起草付款條

班

zjyx.o

付款條款還應同其他問題聯(lián)系起來考慮。例如，當事人要實現(xiàn)其權利，就要確保實現(xiàn)權利需要滿足

的條件屬于當事人可以控制的范圍之內(nèi)，即付款的先決條件中不包含單純由另一方?jīng)Q定的因素。如果為

貨物設定一個驗收標準，那么該標準應為客觀的標準。

四、設定旅行義務的標準實力

具體操作條款：病例（2）

示例：

甲方授予乙方在某一區(qū)域經(jīng)銷其產(chǎn)品的獨家經(jīng)銷權。經(jīng)銷協(xié)議的期限為5年。協(xié)議中沒有設定其他

條件

面臨的問題：

如果乙方未完成甲方期待的銷售額，但是無其他違約行為，則甲方在5年的時間內(nèi)無法替換乙方。

解決方案：

為乙方設定客觀的最低銷售指標。如果乙方未能完成最低銷售指標，則甲方可取消乙方的獨家經(jīng)銷

權或者終止協(xié)議

上圖中的示例是一個經(jīng)銷協(xié)議中的授權條款：甲方授予乙方在一個特定區(qū)域內(nèi)享有獨家經(jīng)銷權，期

限為5年，但是該條款沒有設定乙方履行義務的標準。

此處的幾個術語的定義應當引起我們的注意：第一就是對“產(chǎn)品”的定義。甲方可能有一系列產(chǎn)品，

合同中的“產(chǎn)品”具體是指哪一項產(chǎn)品？因為甲方授予乙方的是獨家經(jīng)銷權，而甲方只想就其特定產(chǎn)品

給予乙方獨家經(jīng)銷權，所以甲方律師需要同當事人溝通，明確產(chǎn)品的范圍，通常是以將具體產(chǎn)品列人合

同附件的方式載明。另一個要注意的用語就是“經(jīng)銷區(qū)域”，該經(jīng)銷區(qū)域范圍的界定有各種各樣的可能

性。例如，在經(jīng)銷合同中，僅用“中國”這樣一個普遍的概念來界定經(jīng)銷區(qū)域就有可能產(chǎn)生不同的理解,

因為在商務活動中，“中國”可以理解為狹義的中國大陸、也可以理解為中國大陸加上中國臺灣地區(qū)、

中國香港和澳門特別行政區(qū)。如果經(jīng)銷區(qū)域為某一特定的地理區(qū)域，則應在合同中對該地理區(qū)域進行明

確的規(guī)定。

此外，甲方可能還會遇到一個關鍵問題，即乙方在獲得整個經(jīng)銷區(qū)域內(nèi)5年獨家經(jīng)銷權的同時，沒

有任何銷售業(yè)績的壓力。如果乙方未能達到甲方預期的銷售額，而沒有其他違約行為，在這5年期間甲

方就不可能通過其他任何經(jīng)銷商在該經(jīng)銷區(qū)域內(nèi)銷售其產(chǎn)品。這種情況在很多合同中曾出現(xiàn)過，包括經(jīng)

銷協(xié)議、連鎖經(jīng)營協(xié)議或者特許權協(xié)議。獨家經(jīng)銷商或者特許經(jīng)營的獨家被許可方通常應當投人很多時

間和精力來開拓某一市場，但如果沒有明確的業(yè)績標準，而經(jīng)銷商或者被許可方又不積極開拓市場，就

可能導致在合同期限內(nèi)，廠商或者特許經(jīng)營的許可方不僅無法更換經(jīng)銷商，也無法自行銷售。

因此，在此示例中，最佳的解決方案是為經(jīng)銷商設定一個客觀的最低銷售指標。達不到這個指標，

廠商就有權采取相應措施，包括取消經(jīng)銷商的獨家經(jīng)銷權或終止經(jīng)銷協(xié)議。由于該經(jīng)銷協(xié)議有5年的期

限，律師需要考慮針對每一年設定一個業(yè)績標準（第一年通常會低一些，以后逐年提高）。律師撰寫的

合同必須針對交易中的商業(yè)問題提出解決方案。如前文所述，在給對方設定義務時;要確保在對方未履

行義務時，當事人有可行的救濟措施。如針對5年的獨家經(jīng)銷協(xié)議，有兩種可能的救濟：（1）取消獨

家經(jīng)銷權，允許其他經(jīng)銷商銷售該產(chǎn)品；（2）終止協(xié)議，尋找其他經(jīng)銷商，最好將兩種措施均列入合

同以供當事人選擇。

在該項目中，如果代表經(jīng)銷商的律師面對這樣的條款，即允許對方在己方當事人未達到最低銷售標

準時選擇取消己方當事人的獨家經(jīng)銷權或者終止協(xié)議，則經(jīng)銷商的律師為保護當事人的利益可以向對方

提議，在協(xié)議期間設定兩項標準。如果己方當事人達到了其中較低的標準但未能達到較高標準，則對方

只能取消獨家經(jīng)銷權，而不能完全終止協(xié)議。

如前所述，當事人行使其權利時可能遇到兩種障礙，即法定障礙和合同障礙。對上述案例中所涉及

的經(jīng)銷協(xié)議，很多國家都有專門的法律規(guī)定，對授予或者取消經(jīng)銷商的經(jīng)銷資格有一些規(guī)定。律師應對

這些規(guī)定有所了解，并告知當事人哪些規(guī)定屬于強制性的，哪些規(guī)定通過雙方協(xié)商可以改變。

總之，律師在起草合同時要遵循如下原則：（1）確保合同操作條款的可行性，即保證在交易過程

中，雙方能夠根據(jù)合同條款實現(xiàn)其權利及履行其義務；（2）確保為當事人設立的救濟措施在出現(xiàn)問題

時的可行性；（3）確保各個環(huán)節(jié)的運作協(xié)調(diào)一致，即不出現(xiàn)前后矛盾或前后脫節(jié)的條款

合同起草詳解之六：先決條件

先決條件：

只有在特定的條件成就后，合同（或合同項下相關義務）才生效，例如：

合同經(jīng)政府審批或登記（這可能是一項法定條件）

政府對項目予以批準、成立相應的法律實體，等等

商務條件：銀行同意發(fā)放貸款、出售其他資產(chǎn)，等等

向對方交付確認性文件，等等

在某些情況下，只有在特定的條件成就后，合同才生效，或者當事人才需要履行合同項下的一些相

關義務。有些合同必須經(jīng)過政府部門審批或者登記才能生效。一個項目通常在不同階段需要不同部門的

批準。項目的各方可能在得到政府批準之前就已經(jīng)把合同談妥并簽署了；或者合同各方為實施項目要成

立一個新的實體，而在新實體尚未成立前，各方就已經(jīng)談妥了該項目的相關合同。

例如，按照法律規(guī)定，外國公司在中國設立代表處所需的報批材料包括代表處的場地證明。通常達

到這項要求有兩種可行的辦法：一種是預先簽一個租賃協(xié)議，而設定該租賃協(xié)議生效的前提條件是代表

處獲得批準并成立；另一種則是在租賃協(xié)議的條款都談妥后，雙方暫不簽字，待代表處成立以后再以代

表處的名義簽署。

更為常見的先決條件是在大型項目執(zhí)行的過程中出現(xiàn)，即有一些必備的商務條件在合同簽訂時尚未

成就。例如，在收購重大資產(chǎn)項目時一，買方可能沒有實力完全以自有資金來收購項目資產(chǎn)，而要通過銀

行貸款獲得融資。因此，買方通常會在協(xié)議里把自己獲得銀行貸款作為履行其購買義務的一個先決條件。

總而言之，在設定先決條件時沒有一個定式，律師要根據(jù)當事人的具體情況起草相應的先決條件條款，

使自己的當事人在預定的先決條件成就之前無須履行相關義務。

通常，某項先決條件成就的證據(jù)是一方提交相應的確認性文件。例如某些基礎建設項目要求開發(fā)商

向承包商或其他各方提交政府對項目的批準文件。

設立先決條件需考慮的因素：

應該由哪一方負責促使條件的成就？

“盡最大努力”相對于“合理的商業(yè)努力”，等等

先決條件應該在什么時候成就？（該項條件能否在合同簽署之前成就？如果可以，該項條件應該在

簽約前完成，而不應成為一項先決條件）

先決條件的放棄一一可能由于該方有其他合同義務而受到限制

先決條件成就或被放棄的后果一一合同生效，先決條件未成就并且未被放棄的后果——合同終止）

設立先決條件時需要考慮一些相關因素。在絕大多數(shù)情況下，先決條件不會自動成就，需要合同的

一方或雙方當事人實施某種行為，如簽署合同、獲得批準、提交文件等，所以必須確定哪一方有義務促

使先決條件成就。如果在合同中沒有明確規(guī)定某個先決條件需要由哪一方促成，則有可能出現(xiàn)以下尷尬

境地：在合同簽訂后，雙方都等待先決條件成就以進一步實施合同項目，但由于合同中未載明具體應由

哪方負責，于是雙方都不去主動促使先決條件成就，致使合同遲遲無法執(zhí)行。要避免這種情況的發(fā)生，

就應在合同中對負責促成先決條件成就的一方作出明確的規(guī)定。

某些先決條件并不是一方單方面實施某種行為就能夠成就的，即先決條件成就的條件往往不由一方

完全控制。因此應當在合同中明確規(guī)定對