楊立新民法典新規(guī)要點(diǎn)解讀

民法典新規(guī)則要點(diǎn)詳解

01

因突發(fā)事件監(jiān)護(hù)人暫時(shí)無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，有關(guān)組織

對被監(jiān)護(hù)人負(fù)有臨時(shí)生活照料義務(wù)

《民法典》總則編第34條規(guī)定：監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代

理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、

財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等。監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)

產(chǎn)生的權(quán)利，受法律保護(hù)。監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵

害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。因發(fā)生突發(fā)

事件等緊急情況，監(jiān)護(hù)人暫時(shí)無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，被監(jiān)護(hù)

人的生活處于無人照料狀態(tài)的，被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委

員會、村民委員會或者民政部門應(yīng)當(dāng)為被監(jiān)護(hù)人安排必要

的臨時(shí)生活照料措施。

與《民法通則》第18條規(guī)定相比較，本條增加的新

規(guī)則是，因突發(fā)事件監(jiān)護(hù)人暫時(shí)無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，有關(guān)

組織對被監(jiān)護(hù)人負(fù)有臨時(shí)生活照料義務(wù)。

監(jiān)護(hù)權(quán)，是指監(jiān)護(hù)人享有的對于未成年人、喪失或者

部分喪失民事行為能力的成年人的人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益加

以監(jiān)督、保護(hù)的準(zhǔn)身份權(quán)。監(jiān)護(hù)權(quán)的中心內(nèi)容是義務(wù)，這

種義務(wù)被稱為監(jiān)護(hù)職責(zé)。我國監(jiān)護(hù)權(quán)的中心內(nèi)容是監(jiān)護(hù)職

責(zé)。

監(jiān)護(hù)權(quán)的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括：

(1)身上監(jiān)護(hù)權(quán)。對未成年人的監(jiān)護(hù)，是身上照護(hù)

權(quán)，也有管教權(quán)的內(nèi)容。對成年人的監(jiān)護(hù)，內(nèi)容大體一致，

略有區(qū)別，不具有管教權(quán)的內(nèi)容。具體包括居住所指定權(quán)、

交還請求權(quán)、身上事項(xiàng)同意權(quán)、扶養(yǎng)義務(wù)、監(jiān)督教育義務(wù)

和護(hù)養(yǎng)醫(yī)療義務(wù)。

(2)財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)權(quán)。監(jiān)護(hù)人應(yīng)全面保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)

產(chǎn)權(quán)益。具體內(nèi)容是：財(cái)產(chǎn)管理權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)以及

禁止受讓財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。

(3)民事法律行為和民事訴訟行為的代理權(quán)。首先

是代理民事法律行為，即以被監(jiān)護(hù)人的名義進(jìn)行民事活動,

為被監(jiān)護(hù)人取得和行使權(quán)利，設(shè)定和履行義務(wù)。其次是代

理民事訴訟行為。對于被監(jiān)護(hù)人發(fā)生的訴訟活動，監(jiān)護(hù)人

亦為法定代理人，享有訴訟代理權(quán)，代理被監(jiān)護(hù)人參加訴

訟，行使訴訟權(quán)利、承擔(dān)訴訟義務(wù)。

監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)兩種民事責(zé)任：

(1)監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，造成被監(jiān)護(hù)人人身損

害或者財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

(2)監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，是濫用監(jiān)護(hù)

權(quán)，造成被監(jiān)護(hù)人人身損害或者財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠

償責(zé)任。

本條新增內(nèi)容是，因突發(fā)事件等緊急情形，監(jiān)護(hù)人暫

時(shí)無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的，有關(guān)組織對被監(jiān)護(hù)人負(fù)有臨時(shí)生

活照料義務(wù)。這是根據(jù)新冠肺炎防控工作的實(shí)際情況和總

結(jié)的經(jīng)驗(yàn)確定的新規(guī)則，其要點(diǎn)如下：

(1)有關(guān)組織臨時(shí)照料義務(wù)的適用條件是：

第一，因發(fā)生突發(fā)事件等緊急情況，例如，發(fā)生新冠

肺炎的大規(guī)模傳染，之前的“非典”傳染，以及其他類似突

發(fā)事件等緊急情況；

第二，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的

監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人暫時(shí)無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，例如新冠肺炎

防控期間對武漢采取的特殊措施，使分離的監(jiān)護(hù)人對其未

成年子女不能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)；

第三，由于監(jiān)護(hù)人無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，因而使被監(jiān)護(hù)

人的生活處于無人照料狀態(tài)，無法正常生活，陷入窘迫甚

至危難。

具備這三個(gè)要件，即應(yīng)適用本條第4款規(guī)定。

(2)對被監(jiān)護(hù)人負(fù)有臨時(shí)生活照料義務(wù)的組織，是

被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門。

居民委員會和村民委員會是地方自治組織，是特別法人，

對本區(qū)的居民、村民負(fù)有職責(zé)。民政部門是政府的主管部

門，不僅是監(jiān)護(hù)的監(jiān)督機(jī)關(guān)，而且是負(fù)有監(jiān)護(hù)義務(wù)的監(jiān)護(hù)

部門。當(dāng)出現(xiàn)上述突發(fā)事件等緊急情況時(shí)，這些組織就負(fù)

有對陷入困境甚至危難的被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)安排必要的臨時(shí)

生活照料措施的義務(wù)。這是法定義務(wù)，是必須履行的。

(3)該義務(wù)的具體內(nèi)容是為被監(jiān)護(hù)人安排必要的臨

時(shí)生活照料措施。例如，為被監(jiān)護(hù)人設(shè)置專人進(jìn)行生活照

料，或者將被監(jiān)護(hù)人集中起來進(jìn)行生活照料等，使臨時(shí)脫

離監(jiān)護(hù)的被監(jiān)護(hù)人能夠正常生活，防止出現(xiàn)意外。

02

數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是民事權(quán)利客體

《民法典》總則編第127條規(guī)定：

法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其

規(guī)定。

這一條文規(guī)定了數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是民事權(quán)利的

客體，是為了滿足互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)

產(chǎn)的需求而新增的條款。

(1)數(shù)據(jù)《民法典》總則編草案曾將數(shù)據(jù)作為知識

產(chǎn)權(quán)的客體，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)作為物權(quán)的客體。因?qū)?shù)據(jù)與

網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的屬性有較大的分歧，立法機(jī)關(guān)將其從原有

的規(guī)定中移除，單列一個(gè)條款進(jìn)行保護(hù)，并同時(shí)規(guī)定了數(shù)

據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)致性條款。盡管目前對數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)

虛擬財(cái)產(chǎn)的屬性尚未有定論，基于立法資料的考察，筆者

更傾向于認(rèn)定數(shù)據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)的客體，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是物

權(quán)的客體。

數(shù)據(jù)可以分為原生數(shù)據(jù)和衍生數(shù)據(jù)。原生數(shù)據(jù)是指不

依賴于現(xiàn)有數(shù)據(jù)而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)；衍生數(shù)據(jù)是指原生數(shù)據(jù)被

記錄、存儲后，經(jīng)過算法加工、計(jì)算、聚合而成的系統(tǒng)、

可讀取、有使用價(jià)值的數(shù)據(jù)，例如購物偏好數(shù)據(jù)、信用記

錄數(shù)據(jù)等。能夠成為知識產(chǎn)權(quán)客體的數(shù)據(jù)是衍生數(shù)據(jù)。衍

生數(shù)據(jù)的性質(zhì)屬于智力成果，與一般數(shù)據(jù)不同。在數(shù)據(jù)市

場交易和需要民法規(guī)制的數(shù)據(jù)是衍生數(shù)據(jù)。以衍生數(shù)據(jù)為

客體建立的權(quán)利是數(shù)據(jù)專有權(quán)。數(shù)據(jù)專有權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán),

性質(zhì)屬于一種新型的知識產(chǎn)權(quán)。數(shù)據(jù)專有權(quán)與傳統(tǒng)的知識

產(chǎn)權(quán)有明顯不同，在權(quán)利的主體、客體以及保護(hù)等方面，

都存在明顯的差別。作為數(shù)據(jù)權(quán)利客體的衍生數(shù)據(jù)，業(yè)務(wù)

實(shí)踐中并不要求具備這些門檻。數(shù)據(jù)專有權(quán)具備傳統(tǒng)知識

產(chǎn)權(quán)無形性、專有性、可復(fù)制性的特點(diǎn)，但不具備傳統(tǒng)知

識產(chǎn)權(quán)的地域性、時(shí)間性特點(diǎn)，因此是一個(gè)新型的權(quán)利類

型。

(2)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是指虛擬的網(wǎng)絡(luò)本

身以及存在于網(wǎng)絡(luò)上的具有財(cái)產(chǎn)性的電磁記錄，是一種能

夠用現(xiàn)有的度量標(biāo)準(zhǔn)度量其價(jià)值的數(shù)字化的新型財(cái)產(chǎn)。網(wǎng)

絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)作為一種新興的財(cái)產(chǎn)，具有不同于現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)類

型的特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)屬于特殊物，具有以下意義：

第一，把網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)歸入特殊物，順應(yīng)了物權(quán)法的

發(fā)展趨勢。

第二，特殊物準(zhǔn)確反映出了網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的特性，是對網(wǎng)

絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的客觀界定和準(zhǔn)確描述。

法律，對衍生數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)是很明確的,

即對衍生數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)用數(shù)據(jù)專有權(quán)來保護(hù)，對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)

用物權(quán)來保護(hù)。

03

“住改商”應(yīng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主一致同意

《民法典》物權(quán)編第279條規(guī)定：

業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變

為經(jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守

法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主一

致同意。

這一條文是關(guān)于“住改商'’用房條件的規(guī)定。與《物權(quán)

法》第77條的規(guī)定相比，本條新增“一致”二字，明確了“住

改商''需要經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主一致同意。

業(yè)主負(fù)有維護(hù)區(qū)分所有住宅建筑物現(xiàn)狀的義務(wù)，其中

包括不得將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。將住宅改變?yōu)楦鑿d、

餐廳、浴池等經(jīng)營性用房，會干擾其他業(yè)主的正常生活，

引起鄰里不和，引發(fā)矛盾，造成公共設(shè)施使用的緊張狀況，

產(chǎn)生安全隱患，使城市規(guī)劃目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。故業(yè)主不得違

反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。

如果業(yè)主要將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，除了應(yīng)當(dāng)遵守法律、

法規(guī)以及管理規(guī)約外，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過有利害關(guān)系的業(yè)主一致

同意。有利害關(guān)系的業(yè)主中一人不同意，就不得改變住宅

用房的用途。

關(guān)于有利害關(guān)系的業(yè)主，《最高人民法院關(guān)于審理建

筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第11條作出了較為清晰的認(rèn)定，即：

業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，本棟建筑物內(nèi)的其他

業(yè)主，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第七十七條所稱‘有利害關(guān)系的

業(yè)主。建筑區(qū)劃內(nèi)，本棟建筑物之外的業(yè)主，主張與自己

有利害關(guān)系的，應(yīng)證明其房屋價(jià)值、生活質(zhì)量受到或者可

能受到不利影響。

據(jù)此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)營性用房用途的不同，影響范圍和

影響程度的不同，具體分析確定。一般而言，相鄰業(yè)主是

有利害關(guān)系的業(yè)主。影響范圍越廣，影響程度越深時(shí)，不

論是否為隔壁的業(yè)主，還是相鄰或者不相鄰的業(yè)主，凡是

因住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房受到影響的業(yè)主，均應(yīng)認(rèn)定為有

利害關(guān)系的業(yè)主。有利害關(guān)系的業(yè)主同意“住改商”，應(yīng)當(dāng)

作出明確的意思表示，不能采用默示同意規(guī)則。而且，有

利害關(guān)系的業(yè)主必須一致同意“住改商”。如果未經(jīng)有利害

關(guān)系業(yè)主的一致同意進(jìn)行“住改商”，有利害關(guān)系的業(yè)主有

權(quán)行使物權(quán)請求權(quán)以及侵權(quán)請求權(quán)獲得私法上的保護(hù)。

本條新規(guī)則的要點(diǎn)是，“住改商”必須經(jīng)有利害關(guān)系的

業(yè)主一致同意。對于“住改商”經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意，

究竟是一致同意，還是多數(shù)人同意，還是只要一人同意，

《物權(quán)法》第77條未作出明確規(guī)定，只是籠統(tǒng)地規(guī)定“應(yīng)

當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意這樣的規(guī)定，在司法實(shí)踐

中不易掌握。

對此，《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾

紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條第2款規(guī)

定：“將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的業(yè)主以多數(shù)有利害關(guān)系

的業(yè)主同意其行為進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。''這

表明，"住改商''即使得到多數(shù)有利害關(guān)系的業(yè)主同意，也

不能證明其行為合法。當(dāng)然僅少數(shù)有利害關(guān)系的業(yè)主同意

其行為，更不能得到法院的支持。《民法典》物權(quán)編對此

作出明確規(guī)定，即"住改商'’應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系業(yè)主的一致

同意，才可以進(jìn)行。

04

流入浮動抵押的動產(chǎn)的抵押權(quán)人享有中間價(jià)款超級

優(yōu)先權(quán)

《民法典》物權(quán)編第416條規(guī)定:

動產(chǎn)抵押擔(dān)保的主債權(quán)是抵押物的價(jià)款，標(biāo)的物交付

后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受

人的其他擔(dān)保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人除外。

這一條文是關(guān)于動產(chǎn)抵押中間價(jià)款超級優(yōu)先權(quán)的規(guī)

定。

《物權(quán)法》未曾作出相應(yīng)的規(guī)定，本條為新增內(nèi)容。

在動產(chǎn)抵押特別是浮動抵押中，抵押財(cái)產(chǎn)在抵押過程

中，只要是沒有被確定，都可以增加或者減少，無須經(jīng)過

任何附加手續(xù)。在抵押的動產(chǎn)中，“流入”抵押財(cái)產(chǎn)的特定

動產(chǎn)將成為抵押財(cái)產(chǎn)，“流出”的動產(chǎn)將移出抵押財(cái)產(chǎn)。流

入抵押財(cái)產(chǎn)的特定動產(chǎn)如果設(shè)有抵押權(quán)，流入抵押財(cái)產(chǎn)是

自動負(fù)擔(dān)浮動抵押權(quán)的，會產(chǎn)生在同一個(gè)物上有兩個(gè)并存

的抵押權(quán)，因而產(chǎn)生兩個(gè)抵押權(quán)的受償順序問題。流出抵

押財(cái)產(chǎn)的特定動產(chǎn)，盡管負(fù)擔(dān)浮動抵押權(quán)，但是由于擔(dān)保

的債權(quán)沒有確定，因而“逃離”了浮動抵押的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。對

于后者，本條沒有規(guī)定，但是從邏輯上可以推出這個(gè)結(jié)論。

流入浮動抵押財(cái)產(chǎn)的特定動產(chǎn)在其流入前設(shè)有抵押，流入

后負(fù)擔(dān)浮動抵押權(quán)，而發(fā)生同一物上存在兩個(gè)抵押權(quán)受償

順序問題的規(guī)則，稱為“購買價(jià)金擔(dān)保權(quán)”或者“中間價(jià)款

超級優(yōu)先權(quán)”，其規(guī)則如下：

(1)動產(chǎn)抵押擔(dān)保的主債權(quán)是抵押物的價(jià)款，即流入的

特定動產(chǎn)已經(jīng)設(shè)定的抵押權(quán)，擔(dān)保的是該主債權(quán)，其擔(dān)保

數(shù)額是該抵押物的價(jià)款。

(2)如果該標(biāo)的物在交付后十日內(nèi)辦理了抵押登記，該

抵押權(quán)便具有超級優(yōu)先權(quán)，即使其設(shè)立時(shí)間在后，也享有

最優(yōu)先的順位。

(3)該超級優(yōu)先權(quán)優(yōu)先順位對抗的是原來存在的浮動抵

押權(quán)人的抵押權(quán)，即具有超級優(yōu)先權(quán)的抵押權(quán)的抵押財(cái)產(chǎn),

盡管也負(fù)擔(dān)了浮動抵押權(quán)，但是由于其享有超級優(yōu)先權(quán)，

因而享有該超級優(yōu)先權(quán)的抵押權(quán)人，優(yōu)先于抵押物買受人

的其他擔(dān)保物權(quán)，包括浮動抵押權(quán)，因而能夠最優(yōu)先受償。

(4)留置權(quán)人除外?！暗盅何镔I受人的其他擔(dān)保物權(quán)人”

不包括留置權(quán)人，即買受人(浮動抵押人)在以該流入動

產(chǎn)所負(fù)擔(dān)的其他擔(dān)保物權(quán)中，不包括留置權(quán)，因?yàn)榱糁脵?quán)

是法定擔(dān)保物權(quán)，并非約定擔(dān)保物權(quán)，因而超級優(yōu)先抵押

權(quán)的優(yōu)先效力不能對抗留置權(quán)。

05

出賣人應(yīng)當(dāng)采取有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的包

裝方式

《民法典》物權(quán)編第619條規(guī)定:

出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的包裝方式交付標(biāo)的物。對包裝

方式?jīng)]有約定或者約定不明確，依據(jù)本法第五百一十條的

規(guī)定仍不能確定的,應(yīng)當(dāng)按照通用的方式包裝;沒有通用方

式的，應(yīng)當(dāng)采取足以保護(hù)標(biāo)的物且有利于節(jié)約資源、保護(hù)

生態(tài)環(huán)境的包裝方式。

這一條文是確定出賣人交付標(biāo)的物包裝方式的規(guī)定。

與《合同法》第156條規(guī)定相比，本條規(guī)定新增出賣人應(yīng)

當(dāng)采用綠色包裝的要求。

包裝方式，是指在交付標(biāo)的物時(shí)對標(biāo)的物的包裝方法,

既包括包裝物的材料，也包括對標(biāo)的物進(jìn)行包裝的操作方

式。包裝方式對標(biāo)的物的品質(zhì)保護(hù)具有重要作用，特別是

對那些易腐蝕、易碎、易潮、易變質(zhì)的標(biāo)的物，包裝方式

更為重要。因此，出賣人在交付標(biāo)的物時(shí)，必須按照約定

的包裝方式交付標(biāo)的物。

具體方法如下：

(1)買賣合同對標(biāo)的物包裝方式有明確約定的，出

賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的包裝方式交付標(biāo)的物。

(2)買賣合同對包裝方式?jīng)]有約定或者約定不明確

的，可以依照《民法典》第510條規(guī)定，進(jìn)行補(bǔ)充協(xié)商，

達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，依照補(bǔ)充協(xié)議約定的包裝方式交付標(biāo)的

物。

(3)經(jīng)過補(bǔ)充協(xié)商仍然不能就包裝方式達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的,

應(yīng)當(dāng)按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

(4)按照合同的有關(guān)條款或者交易習(xí)慣仍不能確定的，

應(yīng)當(dāng)按照通用的方式包裝。

(5)該類標(biāo)的物沒有通用的包裝方式的，應(yīng)當(dāng)采取足以

保護(hù)標(biāo)的物且有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的包裝方式

包裝。

本條新規(guī)則的要點(diǎn)是，增加規(guī)定了出賣人的綠色包裝

要求?！睹穹ǖ洹房倓t編第9條規(guī)定了綠色原則，各編都

在積極貫徹落實(shí)這一基本原則的要求。買賣合同這一章中,

綠色原則具體體現(xiàn)為出賣人對標(biāo)的物的包裝方式。我們認(rèn)

為，這一包裝方式的要求主要針對電商。目前，越來越多

的人選擇網(wǎng)購，這導(dǎo)致大量的貨物都需要進(jìn)行包裝，然后

通過快遞進(jìn)行運(yùn)輸。在收貨人一一拆快遞包裝的過程中，

紙箱、膠帶等資源被很大程度地浪費(fèi)，環(huán)境也受到了不同

程度的污染。為了減少這種情形的發(fā)生，出賣人應(yīng)當(dāng)改變

包裝方式，比如循環(huán)回收、包裝減量等?？梢韵嘈?，通過

綠色包裝的規(guī)定，將很大程度上改善現(xiàn)狀，為打造資源節(jié)

約型、環(huán)境友好型社會助力。

06

實(shí)名制客票丟失可以補(bǔ)辦，不得再次收取票款和其他

不合理費(fèi)用

《民法典》合同編第815條第1款、第2款分別規(guī)定:

旅客應(yīng)當(dāng)按照有效客票記載的時(shí)間、班次和座位號乘

坐。旅客無票乘坐、超程乘坐、越級乘坐或者持不符合減

價(jià)條件的優(yōu)惠客票乘坐的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交票款，承運(yùn)人可以按

照規(guī)定加收票款；旅客不交付票款的，承運(yùn)人可以拒絕運(yùn)

輸。實(shí)名制客運(yùn)合同的旅客丟失客票的，可以請求承運(yùn)人

掛失補(bǔ)辦，承運(yùn)人不得再次收取票款和其他不合理費(fèi)用。

這一條文是對旅客須持有效客票乘坐的規(guī)定，與《合

同法》第294條規(guī)定相比，主要增加了實(shí)名制客票丟失可

以補(bǔ)辦并不得收取費(fèi)用的新規(guī)則。

在客運(yùn)合同中，客票是表示承運(yùn)人負(fù)有運(yùn)送其持有人

義務(wù)的書面憑證，是旅客乘運(yùn)費(fèi)用的收據(jù)，是旅客和承運(yùn)

人雙方當(dāng)事人之間存在客運(yùn)合同的有效債權(quán)文書。旅客必

須出示有效客票，按照有效客票記載的時(shí)間、班次和座位

號乘坐，不能無票乘坐。旅客無票乘坐、持不符合減價(jià)條

件的優(yōu)惠客票乘坐，都是逃票行為；旅客超程乘坐、越級

乘坐，屬于違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。旅客違反須持

有效客票乘坐義務(wù)的違約責(zé)任，主要方式是補(bǔ)交票款，承

運(yùn)人可以按照規(guī)定加收票款。旅客不交付票款的，承運(yùn)人

可以拒絕運(yùn)輸。

當(dāng)前多數(shù)客運(yùn)合同都實(shí)行實(shí)名制，對此，《合同法》

沒有規(guī)定。本條第2款作出新規(guī)定，實(shí)名制客運(yùn)合同的旅

客丟失客票的，可以要求承運(yùn)人掛失、補(bǔ)辦，承運(yùn)人不得

再次收取票款和其他不合理費(fèi)用。這樣的規(guī)定合情合理,

有利于保護(hù)旅客的合法權(quán)益。

本條新規(guī)則如下：

(1)《合同法》第294條規(guī)定旅客應(yīng)當(dāng)持有效客票

乘運(yùn)，不夠準(zhǔn)確，本條增加了“旅客應(yīng)當(dāng)按照有效客票記

載的時(shí)間、班次和座位號乘坐”。這樣的規(guī)定更加準(zhǔn)確、

具體，能夠避免或者減少糾紛發(fā)生。

(2)本條規(guī)定將《合同法》第294條規(guī)定的“失效”

客票修改為“不符合減價(jià)條件的優(yōu)惠”客票，主要是為了規(guī)

范實(shí)踐中持不符合兒童優(yōu)惠、學(xué)生優(yōu)惠、殘疾軍人優(yōu)惠條

件客票的乘坐行為。

(3)實(shí)名制客運(yùn)合同的旅客丟失客票，可以要求補(bǔ)

辦，承運(yùn)人不得再次收取票款和其他不合理費(fèi)用。近年來,

實(shí)行實(shí)名制客運(yùn)合同的單位，基于原來的規(guī)定，對旅客丟

失客票的，要求補(bǔ)辦客票并重新收取票款。在客票系統(tǒng)沒

有聯(lián)網(wǎng)的情況下是可以的，但是客票系統(tǒng)一旦聯(lián)網(wǎng)，就失

去合理性了。因此，規(guī)定對此不得重新收取票價(jià)款，也不

得收取其他不合理費(fèi)用。

07

民事主體享有違約精神損害賠償請求權(quán)

《民法典》人格權(quán)編第996條規(guī)定：

因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對方人格權(quán)并造成嚴(yán)

重精神損害，受損害方選擇請求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影

響受損害方請求精神損害賠償。

這一條文是對違約行為造成精神損害可以直接適用

精神損害賠償責(zé)任救濟(jì)的規(guī)定，是一項(xiàng)新規(guī)則，因?yàn)橐郧?/p>

的司法解釋是禁止在違約責(zé)任中適用精神損害賠償責(zé)任

救濟(jì)的。

一個(gè)違約行為造成兩種損害的形成機(jī)制是，對合同約

定的義務(wù)，債務(wù)人未履行，造成了債權(quán)人的可得利益損害,

而該合同履行利益對債權(quán)人而言，不僅具有財(cái)產(chǎn)利益，而

且具有人身意義，該人身意義包含著精神利益。當(dāng)違約行

為發(fā)生時(shí)，一方面造成債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)利益的損害，另一方

面又造成債權(quán)人的精神利益的損害，即侵害了債權(quán)人的人

格利益造成嚴(yán)重精神損害。例如，旅行社組織的旅行團(tuán)混

進(jìn)嚴(yán)重的傳染病人，其他團(tuán)員面臨感染疾病的威脅，造成

嚴(yán)重精神損害。

長期以來，我國采取違約行為不得請求適用精神損害

賠償責(zé)任的做法，當(dāng)事人如果堅(jiān)持主張，則應(yīng)通過民事責(zé)

任競合的方法，選擇侵權(quán)訴訟方可獲得支持。這個(gè)規(guī)則是

《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若

干問題的解釋》確立的，并為司法實(shí)踐一直所堅(jiān)持。

本條規(guī)定，因違約造成嚴(yán)重精神損害的，受害人可以

在違約之訴中直接要求違約方承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，有

利于受害人方便、及時(shí)地行使權(quán)利，保護(hù)自己。

適用本條的要件是：

第一，雙方當(dāng)事人存在合同等債的關(guān)系；

第二，一方當(dāng)事人違反合同構(gòu)成違約行為；

第三，在侵害了債權(quán)人債權(quán)的同時(shí)，還侵害了債權(quán)人

的人格權(quán)造成嚴(yán)重精神損害；

第四，既造成了債權(quán)人財(cái)產(chǎn)利益的損害，也造成了精

神利益的嚴(yán)重?fù)p害。

具備上述要件，受損害一方請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任,

也可以一并請求精神損害賠償。

本條與侵權(quán)責(zé)任編第1183條第1款關(guān)于精神損害賠

償責(zé)任一般性規(guī)定的關(guān)系是：第1183條是普通規(guī)定，本

條是特別規(guī)定，在違約責(zé)任領(lǐng)域，本條具有優(yōu)先適用的效

力。

08

文學(xué)、藝術(shù)作品侵害名譽(yù)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及免責(zé)情形

《民法典》人格權(quán)編第1027條第1款、第2款分別

規(guī)定：

行為人發(fā)表的文學(xué)、藝術(shù)作品以真人真事或者特定人

為描述對象，含有侮辱、誹謗內(nèi)容，侵害他人名譽(yù)權(quán)的，

受害人有權(quán)依法請求該行為人承擔(dān)民事責(zé)任。”“行為人發(fā)

表的文學(xué)、藝術(shù)作品不以特定人為描述對象，僅其中的情

節(jié)與該特定人的情況相似的，不承擔(dān)民事責(zé)任。

這一條文是對文學(xué)、藝術(shù)作品侵害名譽(yù)權(quán)責(zé)任的規(guī)定。

文學(xué)、藝術(shù)作品侵害名譽(yù)權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本條前后兩款

的不同規(guī)定來確定。

(1)以真人真事或者特定人為描述對象的作品任何

人發(fā)表的文學(xué)、藝術(shù)作品，凡是以真人真事或者特定人為

描述對象的，由于其描述對象確定，只要在作品的內(nèi)容中

包含侮辱、誹謗等內(nèi)容，對被描述的對象名譽(yù)權(quán)有損害的，

就構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)，受害人享有名譽(yù)權(quán)請求權(quán)，可以請求

作者承擔(dān)侵害名譽(yù)權(quán)的民事責(zé)任。

對此，關(guān)鍵是確定作品是否描述真人真事或者特定人。

描述真人真事或者特定人，包括以下幾種情況：

其一，指名道姓，確有其人；

其二，雖未指名道姓，但侵權(quán)人的描述足以使人認(rèn)定

為某人，如描述某人的相貌特征、語言特征、行為特征及

生活和工作環(huán)境等，與現(xiàn)實(shí)中的人一致；

其三，指向某個(gè)極小的組織，如個(gè)體工商戶、個(gè)人合

伙等組織等，該組織成員都應(yīng)視為特定的人;

其四，以真人真事為素材加工的文學(xué)作品，如果作品

所描述的人物的相貌特征、生活經(jīng)歷、工作環(huán)境等，足以

使他人認(rèn)定為某人，則作者的行為應(yīng)視為指向特定的人。

（2）不以特定人為描述對象的作品如果行為人發(fā)表

的文學(xué)、藝術(shù)作品不是以特定人為描述對象，僅是其中的

情節(jié)與該特定人的情況相似的，不符合主要人格特征和主

要生活工作經(jīng)歷的一致性原則，就不屬于描述“真人真事”,

不構(gòu)成對所謂受害人的名譽(yù)權(quán)侵害，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

這里的情況，一是根本與現(xiàn)實(shí)的人無關(guān)，是他人自己

對號入座?！皩μ柸胱?，是指作品中所報(bào)道或者描寫的人

物本不是原告，而原告強(qiáng)硬地根據(jù)自己的特點(diǎn)和特征與作

品中人物的特點(diǎn)和特征“掛鉤”（即“對號”），主張文中描

述的人物是本人（即“入座”），訴求作者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

二是描寫的人物以現(xiàn)實(shí)人物為模特，經(jīng)過加工，已經(jīng)不再

是現(xiàn)實(shí)人物的再現(xiàn)，而是經(jīng)過藝術(shù)加工的文學(xué)人物。

這兩種情況都屬于“僅其中的情節(jié)與該特定人的情況

相似”，因而不構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。

09

夫妻享有婚內(nèi)分割共同財(cái)產(chǎn)的請求權(quán)

《民法典》婚姻家庭編第1066條規(guī)定：

婚姻關(guān)系存續(xù)期間，有下列情形之一的，夫妻一方可

以向人民法院請求分割共同財(cái)產(chǎn)：（一）一方有隱藏、轉(zhuǎn)

移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財(cái)產(chǎn)或者偽造夫妻共同債

務(wù)等嚴(yán)重?fù)p害夫妻共同財(cái)產(chǎn)利益的行為；（二）一方負(fù)有

法定扶養(yǎng)義務(wù)的人患重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意支

付相關(guān)醫(yī)療費(fèi)用。

這一條文是對夫妻享有婚內(nèi)分割共同財(cái)產(chǎn)請求權(quán)的

規(guī)定，是根據(jù)司法實(shí)踐中總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)歸納出的民法新規(guī)范。

夫妻共同財(cái)產(chǎn)是共同共有的財(cái)產(chǎn)，在共同共有關(guān)系發(fā)

生的原因沒有消滅前，共同共有財(cái)產(chǎn)一般不能分割，目的

在于保持共有關(guān)系的基礎(chǔ)和穩(wěn)定性，保護(hù)共有人的合法權(quán)

益。但是，實(shí)踐中存在婚內(nèi)分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的需求。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉

若干問題的解釋（三）》第4條規(guī)定：

婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方請求分割共同財(cái)產(chǎn)的，

人民法院不予支持，但有下列重大理由且不損害債權(quán)人利

益的除外：（一）一方有隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍

夫妻共同財(cái)產(chǎn)或者偽造夫妻共同債務(wù)等嚴(yán)重?fù)p害夫妻共

同財(cái)產(chǎn)利益行為的；（二）一方負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人患

重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意支付相關(guān)醫(yī)療費(fèi)用的。

這一規(guī)定堅(jiān)持夫妻共同財(cái)產(chǎn)不能分割，在婚姻關(guān)系存

續(xù)期間，夫妻一方請求分割共同財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予支

持。同時(shí)，設(shè)置例外情形，準(zhǔn)許在婚姻關(guān)系存續(xù)期間分割

夫妻共同財(cái)產(chǎn)，以保護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，明確有本

條規(guī)定的重大理由且不損害債權(quán)人利益的，可以分割共有

財(cái)產(chǎn)。

重大理由如下：

一是一方有隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同

財(cái)產(chǎn)或者偽造夫妻共同債務(wù)等嚴(yán)重?fù)p害夫妻共同財(cái)產(chǎn)利

益行為的。這里概括了6個(gè)理由，具備其中之一，就可以

請求進(jìn)行分割，而不是這些條件都具備才可以請求分害h

二是一方負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人患重大疾病需要醫(yī)

治，另一方不同意支付相關(guān)醫(yī)療費(fèi)用的。

例如，妻子的父母患重大疾病，需要進(jìn)行醫(yī)治，但丈

夫不同意以夫妻共同財(cái)產(chǎn)支付醫(yī)療費(fèi)用，這時(shí)，妻子可以

請求分割共有財(cái)產(chǎn)，用自己分割得到的財(cái)產(chǎn)支付費(fèi)用。

這樣的做法符合本法第303條關(guān)于“共有人有重大理

由需要分割的，可以請求分割”的規(guī)定，其中有重大理由

可以對共同共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，包括夫妻共同財(cái)產(chǎn)的婚內(nèi)

部分分割情形。

本條確認(rèn)上述司法解釋的意見，規(guī)定以下情形屬于重

大理由（刪除了“不損害債權(quán)人利益”的除外情形），可以

請求人民法院予以分割：

（1）一方有隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍夫妻共

同財(cái)產(chǎn)或者偽造夫妻共同債務(wù)等嚴(yán)重?fù)p害夫妻共同財(cái)產(chǎn)

利益的行為。這里概括了隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍

夫妻共同財(cái)產(chǎn)或者偽造夫妻共同債務(wù)等嚴(yán)重?fù)p害夫妻共

同財(cái)產(chǎn)利益的6種情形，都需要具備嚴(yán)重?fù)p害夫妻共同財(cái)

產(chǎn)利益的要件。一方實(shí)施6種行為之一，并且具備嚴(yán)重?fù)p

害夫妻共同財(cái)產(chǎn)利益要件的，就可以請求分割夫妻共同財(cái)

產(chǎn)。

（2）一方負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人患重大疾病需要醫(yī)

治，另一方不同意支付相關(guān)醫(yī)療費(fèi)用。符合這種情形，一

方當(dāng)事人可以請求分割共有財(cái)產(chǎn)，用自己分割得到的財(cái)產(chǎn)

支付費(fèi)用。

例如，原告茍某與被告李某結(jié)婚20余年，所生子女

已成年。二人自1992年起外出經(jīng)營，積蓄由李某獨(dú)自掌

管。后來，李某獨(dú)自去成都，不再顧及茍某的生活。茍某

沒有經(jīng)濟(jì)來源生活無著，遂向法院起訴，要求使用李某掌

管的夫妻共同存款10萬元中的一半。法院查實(shí)李某名下

存款1.5萬元，認(rèn)為原、被告對此款均享有平等的權(quán)利，

現(xiàn)原告沒有生活來源，被告獨(dú)占存款的行為剝奪了原告對

夫妻共同財(cái)產(chǎn)享有行使支配、處分的權(quán)利，判決被告將存

款1.5萬元在判決生效后一日內(nèi)分給原告8000元，由原

告自主支配。這個(gè)案例是最初促使作出前述司法解釋的典

型案例之一，很有說服力。

夫妻共同財(cái)產(chǎn)經(jīng)過婚內(nèi)分割之后，分割出來的財(cái)產(chǎn)成

為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，主張分割的一方對分割所得的部分，享有單

獨(dú)所有權(quán)，可以依照自己的意志處分該財(cái)產(chǎn)。

10

親子關(guān)系確認(rèn)與親子關(guān)系否認(rèn)

《民法典》婚姻家庭編第1073條規(guī)定：

對親子關(guān)系有異議且有正當(dāng)理由的，父或者母可以向

人民法院提起訴訟，請求確認(rèn)或者否認(rèn)親子關(guān)系?！薄皩τH

子關(guān)系有異議且有正當(dāng)理由的，成年子女可以向人民法院

提起訴訟，請求確認(rèn)親子關(guān)系。

這一條文增加規(guī)定的新規(guī)則，即親子關(guān)系確認(rèn)和親子

關(guān)系否認(rèn)規(guī)則。

(1)確認(rèn)親子關(guān)系確認(rèn)親子關(guān)系，也稱為非婚生子

女認(rèn)領(lǐng)，是指生父對于非婚生子女承認(rèn)為其父而領(lǐng)為自己

子女的行為。

非婚生子女認(rèn)領(lǐng)分為：

①任意認(rèn)領(lǐng)，也稱為自愿認(rèn)領(lǐng)，是生父的單獨(dú)行為，

無需非婚生子女或母之同意，以父的意思表示為已足。認(rèn)

領(lǐng)的權(quán)利歸于父享有，父的家庭其他成員不享有此權(quán)利。

該權(quán)利的性質(zhì)為形成權(quán)，原則上對此權(quán)利的行使無任何限

制。認(rèn)領(lǐng)權(quán)可直接行使，亦可經(jīng)法院判決確認(rèn)其父子關(guān)系

的存在。

任意認(rèn)領(lǐng)權(quán)的構(gòu)成要件包括：

第一，須為非婚生子女的生父本人認(rèn)領(lǐng)。不具有生父

身份的人不得認(rèn)領(lǐng)，其法定代理人不得代理認(rèn)領(lǐng)。生父認(rèn)

領(lǐng)非婚生子女，須在其生存期間為之，生父死亡后，他人

不得認(rèn)領(lǐng)。認(rèn)領(lǐng)權(quán)歸于生父，非婚生子女或其母可請求認(rèn)

領(lǐng)，但最終認(rèn)領(lǐng)應(yīng)由生父同意或經(jīng)法院裁判。

第二，須為非婚生子女被認(rèn)領(lǐng)?；樯优耙呀?jīng)自愿

認(rèn)領(lǐng)的非婚生子女，不得再為認(rèn)領(lǐng)。已經(jīng)他人認(rèn)領(lǐng)的，非

經(jīng)判決確認(rèn)其父子關(guān)系不存在，也不得認(rèn)領(lǐng)。他人被推定

為婚生子女，非經(jīng)否認(rèn)之訴經(jīng)法院判決后，不得認(rèn)領(lǐng)。對

胎兒、已死亡之非婚生子女、亂倫子女，是否可以認(rèn)領(lǐng)，

從保護(hù)非婚生子女的合法權(quán)益考慮，應(yīng)采肯定說，認(rèn)為其

可以被認(rèn)領(lǐng)。

第三，須認(rèn)領(lǐng)人與被認(rèn)領(lǐng)人間有事實(shí)上的父子關(guān)系。

無父子關(guān)系不得為認(rèn)領(lǐng)行為。該父子關(guān)系，應(yīng)為客觀上能

夠證明屬實(shí)的事實(shí)，僅有認(rèn)領(lǐng)人與非婚生子女之母同居的

事實(shí)并不能作為足證。經(jīng)認(rèn)領(lǐng)人及被認(rèn)領(lǐng)人之母共同確認(rèn),

或經(jīng)親子鑒定屬實(shí)，才可確認(rèn)此父子關(guān)系。生理特征、種

族特征，對于確認(rèn)父子關(guān)系有重要作用，但須配以其他證

據(jù)證明屬實(shí)者，方可認(rèn)定。以上事實(shí)證明，對已受他人婚

生子女推定者，非經(jīng)婚生子女否認(rèn)之訴的判決確定，認(rèn)領(lǐng)

人不得認(rèn)領(lǐng)。

具備以上要件構(gòu)成認(rèn)領(lǐng)權(quán)，享有認(rèn)領(lǐng)權(quán)的生父才可以

對非婚生子女認(rèn)領(lǐng)。

②強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)，也叫親之尋認(rèn)，是指應(yīng)被認(rèn)領(lǐng)人對于應(yīng)

認(rèn)領(lǐng)而不為認(rèn)領(lǐng)的生父，向法院請求確定生父關(guān)系存在的

行為。強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)適用于生父逃避認(rèn)領(lǐng)責(zé)任，而母及子女要

求認(rèn)領(lǐng)的場合，以國家進(jìn)行干預(yù)，體現(xiàn)了國家的強(qiáng)制力。

父不為任意認(rèn)領(lǐng)時(shí)，非婚生子女及其他法定代理人得據(jù)事

實(shí)，訴請其父認(rèn)領(lǐng)。

強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的構(gòu)成，以與生父有父子關(guān)系的事實(shí)證據(jù)證

明為足。具體事實(shí)包括：

一是受胎期間生父與生母有同居事實(shí)的；

二是由生父所作的文書可證明其為生父的；

三是生母為生父強(qiáng)奸、奸污、誘奸所生子女的；

四是生母因生父濫用權(quán)勢奸污的；

五是有其他證據(jù)證明認(rèn)領(lǐng)人與要求認(rèn)領(lǐng)人為親子關(guān)

系的。

要求認(rèn)領(lǐng)人提出認(rèn)領(lǐng)主張后，被告應(yīng)舉出反證證明認(rèn)

領(lǐng)請求不存在事實(shí)依據(jù)，否則即可確認(rèn)強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)。

非婚生子女一經(jīng)認(rèn)領(lǐng)，即為婚生子女，產(chǎn)生父親與子

女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，無論任意認(rèn)領(lǐng)還是強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)，均與

婚生子女相同。經(jīng)父認(rèn)領(lǐng)的非婚生子女對于生父（母）之

配偶，均為姻親關(guān)系，而無父母子女的血親關(guān)系。

(2)親子關(guān)系否認(rèn)否認(rèn)親子關(guān)系，也叫婚生子女否

認(rèn)，是父或者母對推定為婚生子女的婚生性，提供否定性

證據(jù)推翻婚生性推定的證明，否定其為婚生子女的制度。

否認(rèn)親子關(guān)系的前提是婚生子女推定，即子女系生母在婚

姻關(guān)系存續(xù)期間受胎或出生，該子女被法律推定為生母和

生母之夫的子女。即凡是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間女方分娩的

子女，直接認(rèn)定為婚生子女。婚生子女推定實(shí)際上是以婚

姻關(guān)系的存續(xù)期間來推定子女的父親，確定婚生子女身份,

而不是靠血緣關(guān)系，因此，有可能出現(xiàn)錯(cuò)誤，可以被客觀

事實(shí)推翻。法律允許利害關(guān)系人提出婚生子女否認(rèn)之訴，

推翻婚生子女推定。父或者母如果確有證據(jù)證明婚生子女

的非婚生性，即可提出證據(jù)，向法院主張否定親子關(guān)系。

正如學(xué)者所說：子女是否為婚生子女，對于子女固有重大

關(guān)系，就社會公益而論，亦不失為重要事項(xiàng)，若得任意顛

覆婚生子女推定的規(guī)定，否認(rèn)其為婚生子女，則弊害自不

在小。因此，法律既賦予夫以否認(rèn)權(quán)，但又規(guī)定須以訴之

方法為之，以免有輕視之虞。

婚生子女否認(rèn)權(quán)的構(gòu)成要件是：

第一，婚生子女否認(rèn)的權(quán)利人必須適格。應(yīng)當(dāng)包括夫、

妻、子女中的任何一方。只要是現(xiàn)存夫妻、子女關(guān)系的主

體，均為婚生子女否認(rèn)確認(rèn)之訴的權(quán)利主體，可以提起這

種否認(rèn)身份關(guān)系的訴訟。不過，本條規(guī)定，只有父和母才

有權(quán)否認(rèn)親子關(guān)系。由夫起訴者，以妻及子女為共同被告;

由妻起訴者，以夫及子女為共同被告。

第二，須有婚生子女的推定。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間妻

受胎，如無反證，不會有人否認(rèn)妻所生之子女的婚生地位。

故凡是在婚姻關(guān)系中出生的子女，即為婚生子女。

第三，須有否認(rèn)婚生子女的客觀事實(shí)。真正事實(shí)與法

律上的推定相反，即構(gòu)成此要件。僅證明妻與人通奸尚不

能構(gòu)成該客觀事實(shí)，不足以推翻婚生子女的推定。

否認(rèn)婚生子女的客觀事實(shí)包括：

一是性交不能，包括外在的不能和內(nèi)在的心理不能，

前者如空間阻隔，一方因出差遠(yuǎn)離另一方的期間，后者如

夫妻因反目分居。

二是與受胎無因果關(guān)系，如夫無生殖能力等。

三是子女外在特征非與夫之種族相同或相似，如皮膚

顏色，子女與妻之情人特征相似等。

四是親子鑒定否認(rèn)為婚生子女。

上述4項(xiàng)客觀事實(shí)，必須有充分的證據(jù)確實(shí)證明，才

能推翻婚生子女的推定。

法院審查確認(rèn)該子女的非婚生性的，即可否定親子關(guān)

系，父親與該子女的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不復(fù)存在。

《民法典》沒有規(guī)定婚生子女否認(rèn)權(quán)消滅的原因，一

般認(rèn)為，婚生子女否認(rèn)權(quán)消滅的原因是:

第一，除斥期間完成?；樯优裾J(rèn)訴權(quán)應(yīng)當(dāng)在一定

期間內(nèi)為之。該否認(rèn)權(quán)為形成權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用除斥期間的規(guī)

定，即知道或者應(yīng)當(dāng)知道子女為非婚生之日起一定期間內(nèi)

如一年內(nèi)行使，超過該期間的，否認(rèn)權(quán)消滅。

第二，子女已死亡。因?yàn)榉裾J(rèn)子女的非婚生性已經(jīng)沒

有必要。

第三，夫同意承認(rèn)出生子女為婚生。即夫在明知子女

為非婚生的事實(shí)后，明確承認(rèn)其為婚生的，不得再提出婚

生子女否認(rèn)。

11

自然人可以依法設(shè)立遺囑信托

《民法典》繼承編第1133條規(guī)定：

自然人可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并可

以指定遺囑執(zhí)行人。自然人可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由

法定繼承人中的一人或者數(shù)人繼承。自然人可以立遺囑將

個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈與國家、集體或者法定繼承人以外的組織、個(gè)

人?！薄白匀蝗丝梢砸婪ㄔO(shè)立遺囑信托。

這一條文是對遺囑繼承、遺贈以及遺囑信托的一般規(guī)

定。與《繼承法》第16條規(guī)定相比，本條規(guī)定擴(kuò)大了受

遺贈人的范圍，新增了遺囑信托。

(1)遺囑繼承遺囑繼承是指于繼承開始后，繼承人按照

被繼承人合法有效的遺囑，繼承被繼承人遺產(chǎn)的繼承方式。

在遺囑繼承中，具體的繼承人、繼承順序、應(yīng)繼份、遺產(chǎn)

管理、遺囑執(zhí)行等，都可由被繼承人在遺囑中指定，故遺

囑繼承也被稱作“指定繼承”，與法定繼承相對應(yīng)。在遺囑

繼承中，生前立有遺囑的被繼承人稱為遺囑人或立遺囑人,

依照遺囑的指定享有遺產(chǎn)繼承權(quán)的人為遺囑繼承人。遺囑

繼承所指向的客體為被繼承人指定的遺產(chǎn)份額。

遺囑繼承的特征包括：

第一，遺囑繼承以事實(shí)構(gòu)成作為發(fā)生依據(jù)，除須具備

被繼承人死亡這一法律事實(shí)外，還須以被繼承人所立的合

法有效的遺囑為要件。

第二，遺囑繼承直接體現(xiàn)被繼承人的意志，即通過對

被繼承人的遺囑的執(zhí)行與實(shí)現(xiàn)來直接體現(xiàn)被繼承人的意

志。

第三，遺囑繼承具有效力優(yōu)先性，關(guān)系到誰可以實(shí)際

參與繼承，關(guān)系到遺囑繼承人可以得到多少遺產(chǎn)份額。

第四，遺囑繼承的主體具有限定性，限定在一定的范

圍之內(nèi)。

遺囑繼承的意義是：

第一，有利于保護(hù)自然人的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。

第二，有利于體現(xiàn)被繼承人的意志。

第三，有利于減少繼承爭議，穩(wěn)定家庭關(guān)系。

在遺囑繼承中，自然人可以依照《民法典》規(guī)定，用

立遺囑的方法處分個(gè)人在死后的遺產(chǎn)，并且可以指定遺囑

執(zhí)行人，由遺囑執(zhí)行人執(zhí)行自己的遺囑。自然人可以在遺

囑中將個(gè)人死后的遺產(chǎn)指定由法定繼承人中的一人或者

數(shù)人繼承。被指定繼承的人為遺囑繼承人。其他繼承人不

是遺囑繼承人，無權(quán)繼承遺囑指定的遺產(chǎn)。

(2)遺贈自然人可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈給國家、

集體或者法定繼承人以外的個(gè)人或者組織，即遺贈。設(shè)立

遺贈也使其他繼承人喪失或者部分喪失繼承被繼承人遺

產(chǎn)的權(quán)利。

遺贈與遺囑繼承的區(qū)別主要有以下三點(diǎn)。

第一，受遺贈人和遺囑繼承人的范圍不同。受遺贈人

可以是法定繼承人以外的任何自然人、組織，也可以是國

家和集體，但不能是法定繼承人范圍之內(nèi)的人。遺囑繼承

人只能是法定繼承人范圍之內(nèi)的人，而不能是法定繼承人

以外的自然人或單位。

第二，受遺贈權(quán)與遺囑繼承權(quán)客體的范圍不同。受遺

贈權(quán)的客體是遺產(chǎn)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不包括財(cái)產(chǎn)義務(wù)，受遺

贈人接受遺贈時(shí)只承受遺產(chǎn)中的權(quán)利而不承受遺產(chǎn)中的

債務(wù)。如果遺贈人將其全部遺產(chǎn)遺贈給國家、集體或某自

然人，而其生前又有債務(wù)時(shí)，則受遺贈人只能接受清償債

務(wù)后剩余的財(cái)產(chǎn)，但這種清償只能是對被繼承人債務(wù)的處

理，受遺贈人本身并不承受被繼承人的債務(wù)。而遺囑繼承

權(quán)的客體是遺產(chǎn)，而且遺囑繼承人對遺產(chǎn)的繼承是概括地

承受，在承受遺產(chǎn)的同時(shí)，還擔(dān)負(fù)著清償被繼承人債務(wù)的

義務(wù)。

第三，受遺贈權(quán)與遺囑繼承權(quán)的行使方式不同。受遺

贈權(quán)是一種形成權(quán)，而且60日的期間為受遺贈權(quán)的除斥

期間，自知道受遺贈后60日內(nèi)未作出接受的表示，即視

為放棄受遺贈。受遺贈人表示接受遺贈的，得要求遺囑執(zhí)

行人向其移轉(zhuǎn)遺贈標(biāo)的，受遺贈權(quán)優(yōu)于繼承人的繼承權(quán)，

繼承人只能繼承執(zhí)行遺贈后剩余的遺產(chǎn)。遺囑繼承人自繼

承開始至遺產(chǎn)分割前未明確表示放棄繼承的，即視為接受

繼承，放棄遺囑繼承權(quán)須于此期間內(nèi)作出明確的意思表示。

(3)遺囑信托遺囑信托是指通過遺囑而設(shè)立的信托,

也稱死后信托。委托人以立遺囑的方式，把自己的遺產(chǎn)交

付信托，就是遺囑信托。委托人應(yīng)當(dāng)預(yù)先以立遺囑的方式，

將財(cái)產(chǎn)的規(guī)劃內(nèi)容，包括交付信托后遺產(chǎn)的管理、分配、

運(yùn)用及給付等，訂立在遺囑中。待遺囑生效時(shí)，再將信托

財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，由受托人依據(jù)信托的內(nèi)容，管理處分

信托的遺產(chǎn)。

遺囑信托的功能包括:

一是遺囑信托能夠很好地解決財(cái)產(chǎn)傳承問題。通過遺

囑信托，可以使財(cái)產(chǎn)順利地傳給后代，也可以通過遺囑執(zhí)

行人的理財(cái)能力，彌補(bǔ)繼承人無力理財(cái)?shù)娜毕荩?/p>

二是遺囑信托能夠減少因遺產(chǎn)產(chǎn)生的紛爭。因?yàn)檫z囑

信托具有法律約束力，特別是中立的遺囑繼承人介入，使

遺產(chǎn)的清算和分配更公平。

遺囑信托的特點(diǎn)是在委托人死亡后生效。通過遺囑信

托，由受托人確實(shí)依照遺囑人的意愿分配遺產(chǎn)，并為照顧

特定人而作財(cái)產(chǎn)規(guī)劃，不但有立遺囑防止紛爭的優(yōu)點(diǎn)，而

且因結(jié)合了信托方式而使該遺產(chǎn)對繼承人更有保障。

設(shè)立遺囑信托的遺囑，應(yīng)當(dāng)符合《民法典》繼承編的

規(guī)定；其中的信托，應(yīng)當(dāng)符合《信托法》的規(guī)定。

遺囑信托包括下列三方當(dāng)事人：

一是委托人，即被繼承人。

二是受托人，即遺囑執(zhí)行人。遺囑信托指定的受托人,

應(yīng)當(dāng)是具有理財(cái)能力的律師、會計(jì)師、信托投資機(jī)構(gòu)等專

業(yè)人員或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)。

三是受益人，即繼承人。遺囑信托的受益人可以是法

定繼承人中的一人或者數(shù)人，也可以為法定繼承人以外的

人。

遺囑信托分為遺囑執(zhí)行信托和遺產(chǎn)管理信托兩種不

同方式。遺囑執(zhí)行信托是為了實(shí)現(xiàn)遺囑人的意志進(jìn)行的信

托業(yè)務(wù)，其主要內(nèi)容有清理遺產(chǎn)，收取債權(quán)，清償債務(wù)、

稅款及其他支付，遺贈物的分配，遺產(chǎn)分割等。遺囑執(zhí)行

信托是短期性的，一般遺囑執(zhí)行的成立以死亡者立的遺囑

為依據(jù)，繼承人均已存在，因而不易發(fā)生制約。遺產(chǎn)管理

信托是主要以遺產(chǎn)管理為目的而進(jìn)行的信托業(yè)務(wù)。遺產(chǎn)管

理信托的內(nèi)容與遺囑執(zhí)行信托的內(nèi)容雖有交叉，但側(cè)重于

管理遺產(chǎn)方面。遺產(chǎn)管理人可由法院指派，也可由遺囑人

或者其親屬會議指派。

本條新規(guī)則的要點(diǎn)如下：

(1)擴(kuò)大受遺贈人的范圍?！独^承法》第16條規(guī)定

公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承

人以外的人。據(jù)此，接受遺贈的主體包括三類，分別是國

家、集體、法定繼承人以外的人。本條規(guī)定新增了法定繼

承人以外的組織作為受遺贈主體，擴(kuò)大了受遺贈人的范圍。

這樣一來，自然人將法定繼承人以外的組織作為受遺贈方

時(shí)，所擬遺囑的合法性能夠得到承認(rèn)，將充分體現(xiàn)國家對

自然人遺產(chǎn)處理的尊重。

(2)增加遺囑信托。2001年《信托法》頒布時(shí)，首

次規(guī)定了遺囑信托的內(nèi)容。直至2018年12月，北京信托

成功設(shè)立全國首單“遺囑信托”，實(shí)現(xiàn)了我國遺囑信托領(lǐng)域

零的突破。2019年5月30日，首例遺囑信托案宣判。

我們認(rèn)為，未來遺囑信托將會逐步成為主要的遺產(chǎn)處理方

式之一。因而，《民法典》新增遺囑信托的一般性規(guī)定，

在繼承編中承認(rèn)了遺囑信托的合法性。不僅將繼承編與信

托法有效地銜接起來，而且體現(xiàn)了立法與司法的實(shí)時(shí)互動。

12

數(shù)份遺囑發(fā)生內(nèi)容抵觸時(shí)以最后所立遺囑為準(zhǔn)

《民法典》繼承編第1142條規(guī)定：

遺囑人可以撤回、變更自己所立的遺囑。立遺囑后，

遺囑人實(shí)施與遺囑內(nèi)容相反的民事法律行為的，視為對遺

囑相關(guān)內(nèi)容的撤回。立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最

后的遺囑為準(zhǔn)。

這一條文是對遺囑撤回、變更和遺囑效力沖突的規(guī)定。

其中特別重要的新規(guī)則是明確規(guī)定數(shù)份遺囑內(nèi)容抵觸時(shí)

以最后的遺囑為準(zhǔn)原則，替代了“公證遺囑優(yōu)先''規(guī)則。

遺囑撤回，是指遺囑人在訂立遺囑后又通過一定的方

式取消原來所立的遺囑。遺囑變更，是指遺囑人在遺囑訂

立后對遺囑內(nèi)容的部分修改。遺囑人撤回或變更遺囑的要

件是：

第一，遺囑人須有遺囑能力。

第二，須為遺囑人的真實(shí)意思表示。

第三，須由遺囑人親自依法定的方式和程序?yàn)橹阂?/p>

是明示方式，是指遺囑人以明確的意思表示撤回、變更遺

囑；二是推定方式，是指遺囑人雖未以明確的意思表示撤

回、變更遺囑，但法律根據(jù)遺囑人的行為推定遺囑人撤回、

變更了遺囑。這種推定不許當(dāng)事人以反證推翻。

例如，遺囑人立有數(shù)份遺囑且內(nèi)容相抵觸，推定撤回、

變更之前的遺囑；遺囑人生前的行為與遺囑的內(nèi)容相抵觸

的，推定遺囑撤回、變更；遺囑人故意銷毀、涂銷遺囑的，

推定遺囑人撤回原遺囑。遺囑撤回或者變更只要符合撤回

或者變更的條件，自作出之時(shí)即發(fā)生效力。

遺囑撤回或者變更的效力，是使被撤回或者變更的遺

囑內(nèi)容不發(fā)生效力：

(1)遺囑撤回的，自撤回生效時(shí)起，被撤回的遺囑

作廢，以新設(shè)立的遺囑為遺囑人處分自己財(cái)產(chǎn)的真實(shí)意思

表示，按照新設(shè)立的遺囑來確定遺囑的效力和執(zhí)行。遺囑

撤回后遺囑人未設(shè)立新遺囑的，視為被繼承人未立遺囑。

(2)遺囑變更的，自變更生效時(shí)起，以變更后的遺

囑內(nèi)容為遺囑人的真實(shí)意思表示，按照變更后的遺囑確定

遺囑的有效或者無效，執(zhí)行變更后的遺囑。

(3)遺囑人設(shè)立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，應(yīng)當(dāng)

視為以后設(shè)立的遺囑取代或者變更了原設(shè)立的遺囑。因此,

遺囑人設(shè)立數(shù)份遺囑內(nèi)容抵觸的，應(yīng)當(dāng)以最后設(shè)立的遺囑

為準(zhǔn)，即“遺囑設(shè)立在后效力優(yōu)先

對于上述第三項(xiàng)規(guī)則，根據(jù)《繼承法》第20條第3

款關(guān)于“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更

公證遺囑”的規(guī)定，在數(shù)份遺囑內(nèi)容相互抵觸時(shí)，確定哪

一份遺囑具有效力，是以遺囑的形式作為標(biāo)準(zhǔn)，即在所有

的遺囑方式中，公證遺囑具有最高的效力，任何與公證遺

囑的內(nèi)容相沖突的遺囑，都不具有真實(shí)性的效力。這樣的

規(guī)定不看設(shè)立遺囑的時(shí)間先后，而是以公證遺囑具有最高

效力，而且任何形式的遺囑都不能變更、撤銷公證遺囑，

有可能將不代表遺囑人真實(shí)意思的公證遺囑的效力絕對

化。其后果是，一旦遺囑人在設(shè)立公證遺囑之后，想變更

遺囑或者撤回遺囑，都必須通過公證遺囑的方式才能實(shí)現(xiàn)，

如果臨終之前，遺囑人想要撤回或者變更以前的公證遺囑，

公證機(jī)構(gòu)不能及時(shí)作出新的公證遺囑，遺囑人的真實(shí)意思

就無法實(shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)的卻是不代表其真實(shí)意思的公證遺囑所

表達(dá)的內(nèi)容。

當(dāng)一個(gè)遺囑人設(shè)立數(shù)份遺囑，這些遺囑的內(nèi)容發(fā)生相

互抵觸時(shí)，究竟哪一份遺囑最能代表遺囑人的真實(shí)意思呢？

當(dāng)然是離遺囑人死亡的時(shí)間最近的遺囑是其真實(shí)意思表

示。因此，各國民法典對此規(guī)定的一般性規(guī)則是“遺囑時(shí)

間在后效力優(yōu)先原則在民法典編纂過程中，立法機(jī)關(guān)

糾正了《繼承法》第20條第3款的規(guī)定，確立了本條第

3款的原則，即“立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的

遺囑為準(zhǔn)''的原則。

13

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任避風(fēng)港原則中的通知規(guī)則

《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第1195條規(guī)定：

網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)

通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措

施。通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實(shí)身

份信息。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將該通知

轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類

型采取必要措施；未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大

部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。權(quán)利人因錯(cuò)誤通知造成

網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

這一條文是對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任避風(fēng)港原則中通知規(guī)則

的規(guī)定，對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款進(jìn)行了大幅度

的修改，形成了避風(fēng)港規(guī)則中通知規(guī)則的完整體系。

對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》僅用第36條作出

具體規(guī)定，內(nèi)容比較簡單?！睹穹ǖ洹非謾?quán)責(zé)任編在此基

礎(chǔ)上用4個(gè)條文作出規(guī)定，特別是對其中的避風(fēng)港原則和

紅旗原則規(guī)定了新規(guī)則。

《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第1194條關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)

絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵

權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，與《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款規(guī)定的

內(nèi)容相同。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任避風(fēng)港原則的通知規(guī)則比較復(fù)雜，概括

起來如下：

(1)權(quán)利人的通知權(quán)。網(wǎng)絡(luò)用戶利用他人的網(wǎng)絡(luò)服

務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在原則上不承擔(dān)責(zé)任,

因?yàn)槠錈o法承擔(dān)海量信息的審查義務(wù)。解決這種侵權(quán)糾紛

的方法是“通知一取下”規(guī)則，即避風(fēng)港原則的通知規(guī)則：

認(rèn)為自己權(quán)益受到損害的權(quán)利人，有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供

者，對網(wǎng)絡(luò)用戶在該網(wǎng)站上發(fā)布的信息采取刪除、屏蔽、

斷開鏈接等必要措施，消除侵權(quán)信息及其影響。這就是權(quán)

利人的通知權(quán)。行使通知權(quán)的通知，應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的

初步證據(jù)及權(quán)利人的真實(shí)身份信息，沒有這些必要內(nèi)容的

通知無效。

(2)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到

權(quán)利人的通知后，應(yīng)當(dāng)實(shí)施兩個(gè)行為：一是及時(shí)將該通知

轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，二是對侵權(quán)信息根據(jù)實(shí)際情況需要，

及時(shí)采取刪除、屏蔽或者斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)

提供者履行了上述兩項(xiàng)義務(wù)的，就進(jìn)入避風(fēng)港，不承擔(dān)侵

權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時(shí)采取必要措施的，構(gòu)成侵

權(quán)責(zé)任，要對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)部分連帶

責(zé)任，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只對擴(kuò)大的損害部分承擔(dān)連帶責(zé)

任。

(3)對錯(cuò)誤行使通知權(quán)的所謂權(quán)利人進(jìn)行懲罰的措

施。即因權(quán)利人錯(cuò)誤行使通知權(quán)進(jìn)行通知，依照該通知采

取的必要措施造成了網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者損害

的，錯(cuò)誤通知的行為人應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

的損害承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

比如，《電子商務(wù)法》第42條規(guī)定了在電子商務(wù)知識產(chǎn)

權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，惡意通知的權(quán)利人須承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

與《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定的內(nèi)容相比，

這一規(guī)定增加和完善的內(nèi)容是：

第一，要求網(wǎng)絡(luò)用戶主張行使通知權(quán)，應(yīng)當(dāng)提供構(gòu)成

侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實(shí)身份信息。提供構(gòu)成侵權(quán)

的初步證據(jù)，沒有證據(jù)不可以行使通知權(quán)；提供權(quán)利人的

真實(shí)身份信息，即被通知的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)確有其人，并且能

夠確定并找到。

第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)送相

關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，使其知曉為何被采取必要措施。

第三，采取的必要措施須根據(jù)權(quán)利人提供的構(gòu)成侵權(quán)

的初步證據(jù)和服務(wù)類型，并非千篇一律均為刪除。

第四，權(quán)利人錯(cuò)誤通知造成網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提

供者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，法律另有規(guī)定的，依照

其規(guī)定。

以此警示主張行使通知權(quán)的行為人