歐盟《政府采購公共指令》

歐盟《政府采購公共指令》公共指令的背景歐共體成立之后，為了消除貿易壁壘，促進貨物、資本和人員流動的目標，通過了一系列協(xié)議和指令，其中包括政府采購的立法和協(xié)議。歐共體的政府采購協(xié)議遠遠超前于其他經濟組織，早在1966年，歐共體就通過了有關政府采購的專門規(guī)定，比GATT的《政府采購協(xié)議》還要早13年。歐共體之所以對政府采購給以極大關注，是由于政府采購金額在歐共體的GDP和貿易額中占有很大的比重。據(jù)歐共體統(tǒng)計，各成員國的政府采購和國有企業(yè)的采購總額平均每年達到4000億歐洲貨幣單位，占歐共體GDP的14％，以上的統(tǒng)計數(shù)字還未包括運輸、能源和郵電等部門進行的采購。但是，由于在執(zhí)行歐共體有關規(guī)定的嚴格程度方面，各成員國間存在著很大的差距，結果，僅有一部分政府采購實行了國際招標，其余部分則是各國政府從本國企業(yè)直接購買?；乇車H市場的競爭必然帶來價格的壟斷、采購成本上升，因而增加了納稅人的負擔。歐共體估計，這部分損失每年為400億歐洲貨幣單位。因此，為了在歐共體范圍內徹底消除貨物自由流通的障礙，歐共體（歐盟）相繼頒布了關于公共采購各個領域的公共指令，構成了目前歐盟的公共采購法律體系。在這個法律體系中有四部指令是關于政府采購的實體性法律，有兩部是程序性法律。這六部指令是適用于歐盟范圍內的公共采購的主要規(guī)則。其中針對政府的有四個指令，即《關于協(xié)調授予公共服務合同的程序的指令》（1992年頒布，簡稱《服務指令》）、《關于協(xié)調授予公共供應品合同的指令》（1993年頒布，簡稱《供應指令》）、《關于協(xié)調授予公共工程合同的程序的指令》（1993年頒布，簡稱《工程指令》）和《關于協(xié)調有關對公共供應品合同和公共工程合同授予及審查程序的法律、規(guī)則和行政條款的指令》（1989年頒布，簡稱《公共救濟指令》）；針對公共事業(yè)的有兩個指令：《關于協(xié)調有關水、能源、交通運輸和電信部門采購程序的指令》（簡稱《公共事業(yè)指令》）、《關于協(xié)調有關水、能源、交通運輸和電信部門的采購程序執(zhí)行共同體規(guī)則的法律、規(guī)則和行政條款的指令》（簡稱《公用事業(yè)救濟指令》）。公共指令的主要內容（一）公共指令的目標和原則公共指令的目標是確保各成員國遵守關于在單服務的自由流動。具體包括：第一，在共同體范圍內增加采購程序和活動的透明度；第二，促進成員國之間貨物和服務的自由流動；第三，改善公共供應和服務合同有效競爭的條件。為了實現(xiàn)這些目標，歐盟通過其制定的指令確立了三項基本原則，即透明度原則、非歧視原則和競爭性原則。（二）公共指令的適用范圍公共指令所適用的機構范圍包括：1、締約機構。采購指令所適用的締約機構通常是中央、地方和地方政府機關以及公法所管理的或由指令所規(guī)定的其他公共機關。公法所管理的公共機關是指為滿足公共利益，由國家、地區(qū)或地方當局管理或資助的，具有法入資格的機關。每個指令都包含有指令所適用的名單附件。與公共指令不同的是，《公用事業(yè)指令》的適用范圍較廣，它包括一些國有化產業(yè)以及交通、能源、水利和通訊領域內提供公用事業(yè)服務的私營公司。2、適用的合同?！吨噶睢愤m用于由簽約機關和供應商簽訂的書面合同，包括公共工程合同、公共工程特許合同、補貼工程合同、公共供應合同、公共服務合同、公共事業(yè)許可合同、設計競爭合同、公用事業(yè)合同八大類，但每個指令也都規(guī)定了免除適用指令的具體條件。（1）內部招標（in-houseoffer）。內部招標會帶來指令適用的具體問題。法人實體內部的采購不適用指令，因為根本不存在合同。然而，集團公司內部公司之間的采購，只要相關公司是獨立的法人實體，就通常使用指令。而《公共事業(yè)指令》則規(guī)定，在一定條件下，集團公司內部公司之間服務合同的采購不適用該指令。在發(fā)布合同公告后如果收到了內部投標，那么，內部合同的授予應保證無不當之處。另外，在發(fā)布招標通告之后，如果授予了內部合同，簽約機關應在官方雜志和每日電子標訊上發(fā)布授標通告。簽約機關之間授予的合同也適用于指令。然而，服務指令則規(guī)定，締約機構授予另一簽約機關的合同不適用該指令，只要該合同的授予是依據(jù)EC法律有關專有權的規(guī)定作出的。服務指令的這一規(guī)定是針對一些情況作出的，如在希臘，簽約機關要使用特定的國家機關提供的某些服務，比如審計和會計。（2）分包合同。由中標人授予的分包合同除工程特許合同外通常不適用公共采購規(guī)則，只要中標人本身不是一個簽約機關。但簽約機關可以要求投標人在投標書中說明合同的分包程度。（3）框架協(xié)議。框架協(xié)議是指這樣的協(xié)議，它不包括具有約束力的供應、工程或服務合同，甚至采購機構也不承諾授予此類合同；但該協(xié)議規(guī)定標準條件，一旦其后簽訂了合同，供應商就可據(jù)此條件供貨。如果該框架協(xié)議是通過競爭程序達成的，那么，以后在簽訂具體的采購合同時就可以不再采用競爭程序。《公共采購指令》沒有框架協(xié)議的規(guī)定。但一般的看法時，依據(jù)該指令可以簽訂框架協(xié)議。無論是依據(jù)公共指令或是公用事業(yè)指令使用框架協(xié)議，都不能妨礙、限制或歪曲競爭。主要的問題是合同期限。持續(xù)三年以上的框架協(xié)議通常被認為是試圖規(guī)避指令的使用。另外，無限期地使用框架協(xié)議還有可能違犯EC競爭法律和EC條約。值得一提的是，對采購和供應雙方都有約束力的框架合同則適用采購指令。（4）特許合同（concession

contract）。在這類合同中，承包商的利益部分或全部在于其有權在工程完工后從中收益，如收費道路和橋梁。工程指令明確規(guī)定，此類合同的授予應適用廣告規(guī)則，且由特許權利人授予的分包合同也適用該指令。服務指令對此類合同則沒有規(guī)定，但EC委員會和英國當局認為服務指令不適用此類合同。《公用事業(yè)指令》沒有涉及工程或服務的特許合同。通常的看法是，由公用事業(yè)機關授予的工程特許合同使用該指令，而服務特許合同則不適用。（5）伙伴采購（partnering）?；锇殛P系的采購有許多種表現(xiàn)方式，但其實質是供應商和采購人基于雙方的利益在一定時間內進行合作。供應商和采購方的這種合作關系有利于雙方保持產品質量和減少產品成本。EC采購規(guī)則禁止利用這種伙伴關系阻礙競爭。具體地說，指令比較關注其合作期限的長短，追求的目標以及在合同結束時進行更新的規(guī)定。長期伙伴采購合同必須根據(jù)EC條約的競爭規(guī)則進行說明。此類合同的更新通常都要重新進行招標，無論其同原伙伴的前期合作關系如何成功。3、限額。EC指令的意圖是適用于那些跨國界投標有效的合同。因此每個采購指令都定出了自己的適用指令的合同限額。由于指令的適用取決于財務限額，因此指令預見到了為規(guī)避指令的適用而將合同分解的可能性。每個指令都包括有反規(guī)避條款以禁止締約機構選擇旨在規(guī)避指令適用的估價方法。另外采購規(guī)則還要求對一些合同的估價可以參考一定時期內類似或相關合同進行指令的采購限額混合合同（mixed

contracts）有時很難決定應適用哪個指令?！斗罩噶睢诽貏e規(guī)定，如果服務價格占供應品和服務混合采購合同估價的50％以上，那么就適用《服務指令》，相反則適用《供應指令》。然而如果工程合同本質上就是供應和服務的混合，指令的適用就出現(xiàn)了問題。對此《工程指令》規(guī)定，在汁算合同價格時必須考慮完成工程所需的供應品的價格。實踐中一種實用的方法是如果不是履行合同的需要，就不要把供應品和服務看成是工程合同的一部分。如果此類供應品和服務不足為了履行工程合同的需要，那么此類合同就應適用《供應指令》或《服務指令》。（三）采購合同的分類1、公共工程合同。（1）定義及起點價。公共工程合同是指執(zhí)行工程或者建筑工程的合同，或者根據(jù)該合同，采購者雇傭人員依照具體要求進行的工程采購。如果租賃是采購者要求進行制訂的新工程合同也被視為工程合同。受指令約束的工程合同，起點價為500萬歐洲貨幣單位。在單一合同涉及一個以上子合同的情況下，在決定是否達到起點價時，必須是所有子合同估價的合計價。在已達到起點價的情況下，除小合同（又稱"小批量"）外，指令將適用于每一個子合同。小合同的價值按合計低于i00萬歐洲貨幣單位計算。（2）采購方式。在正常情況下應該采用公開投標或限制性招標采購方式，但在例外情況下，也可以采用競爭性談判采購方式。例外情況是指：根據(jù)合同規(guī)定，工程或多個合同純粹是為了研究、實驗或者開發(fā)的需要，而不是為了商業(yè)性或者為了收回研究與開發(fā)費用；根據(jù)工程的性質，由于涉及一定的風險，禁止事先作出總體定價。當因技術或藝術的原因，或者因與保護專利有關，合同只能由某一特定的人來執(zhí)行時，也可以采用非競爭性采購方式。（3）采購信息發(fā)布要求。符合指令要求的工程計劃決定后，必須盡快將相關信息通知給歐盟的官方雜志。采購信息的發(fā)布要給予供應商充足的準備時間：采用公開招標采購方式的，給予供應商的準備時間從將信息傳給官方雜志時開始計算不少于25天，如事先已發(fā)布了信息的情況下為36天。采用限制性招標采購方式的，申請投標的時間從發(fā)送時計算不少于37天（緊急情況下不少于15天）；如事先已發(fā)布了信息的情況下為26天（緊急情況下10天）。在招標階段，投標準備時間更少為40天。采用競爭性談判采購方式的，申請參加談判的時間，從發(fā)送信息時起不少于37天（緊急情況下不少于15天）。合同授予通知應該在合同授予者已確定后的48天期限內送到官方雜志處。2、公共工程特許合同。（1）定義及起點價。公共工程特許合同是指特殊的公共工程合同，在這種合同中，公共部門給予一定的補償，包括執(zhí)行工程（或多個工程）的權力。公共特許工程的起點價為500萬歐洲貨幣單位，起點價的計價規(guī)則與公共工程的規(guī)則相同。（2）采購方式。沒有競爭要求，但不能以國籍為理由而拒絕有興趣的投標商。（3）采購信息發(fā)布要求。合同通知送至官方雜志處時，從發(fā)送時計算不少于52天，以便于因可能讓步而作出反應。3、補貼工程合同。（1）定義。補貼工程合同是指給予-個機構而不是一個公共部門的某類工程合同，在這種合同中，公共部門承擔一半以上的補償。（2）范圍。補貼工程是指一些國內工程活動，包括醫(yī)院建筑工娛樂休閑設施、學校和大學建筑、或者用于行政管4、公共供應合同。（1）定義及起點價。公共供應合同是指購買或租賃貨物和對這些貨物進行運送或安裝的合同。起點價包括兩個層次：符合列入世界貿易組織政府采購協(xié)議附件一的部門（大多數(shù)為中央政府部門，但對國防部另有特別條文），起點價為13萬特別提款權；其他部門的合同為20萬歐洲貨幣單位。確定起點價的依據(jù)，一是單一合同的總估價，二是系列批量合同價，包括所要支付或期望支付的補貼。（2）采購方式。一般情況下，要求采用公開招標采購方式和限制性招標采購方式，談判性談判方式只有在例外的情況下才能使用。在下列情況下，可采用不需要競爭的談判采購方式：生產的貨物純粹用于研究、實驗者開發(fā)目的，購買這種貨物不是為了商業(yè)目的或為了收回研究與開發(fā)的費用；因技術或藝術原因，或者與保護專用權利有關，購買的貨物只能由某一特定的人來生產或者供應。（3）采購信息的發(fā)布要求。就規(guī)定范圍內的合同而言，當一個部門的財政年度開始后，必須盡快將采購信息送至官方雜志處。在這種情況下，該部門根據(jù)合同情況要給予某一特別產品的補貼為75萬歐洲貨幣單位，或者更多。具體要求為：采用公開招標采購方式的，從發(fā)送信息時計算，不少于52天。采用限制招標采購方式的，申請投標的時間，從信息發(fā)送之日計算不少于37天（緊急情況下不少于15天）。在已發(fā)出招標書后，等標期不少于40天（緊急情況下為10天）。采用競爭性談判方式的，申請談判的時間計算，不少于15天。合同授予通知應在合同被確定授予后的48天內送至官方雜志5、公共服務合同。（1）定義及起點價。公共服務合同是指合同部門雇傭某人提供所簽訂的合同，而不是服務特許合同。服務包括兩部分共27類：第一部分：車輛與設備的保養(yǎng)和維修；陸路運輸，包括裝甲車服務和外交信使服務路運輸；航空運輸，不包括航空郵政運輸；陸路郵政運輸，不包括鐵路和空中郵政運輸不包括郵政運輸電信服務，不包括音頻電話、

電傳、無線尋呼和衛(wèi)星通信服務；金融服務，一是保險業(yè)服務，二是銀行與投資服務，不包括與證券及其他金融匯票的發(fā)行、銷售、購買及運輸有關的金融服務和中央銀行服務（此項的例外是不適用于公共事業(yè)部門）；計算機及相關服務；研究與發(fā)展服務（收益全部歸購買者或服務費全部支付給購買者）；會計、審計和記賬服務市場調研和民意測驗服務；管理咨詢服務和相關服務，不包括仲裁和調解服務；建筑設計服務、工程服務和綜合工程服務、相關的科技咨詢服務、技術檢測分析服務。廣告服務；建筑物清掃服務和財產管理服務；交費或按合同出版與印刷服務；排污和垃圾處理服務、環(huán)保與類似服務第二部分：賓館與飯店服務；鐵路運輸服務；水上運輸服務；支援輔助運輸服務；法律服務；人事安排與供應服務調查與保安服務；教育與就業(yè)教育服務健康與社會服務；文化娛樂與體育服務其他服務。其中，第二部分服務不受競爭規(guī)則的約束。起點價為20萬歐洲貨幣單位，但也有許多例外規(guī)定。除標準例外以外，指令中規(guī)定的例外還包括雇傭合同，某些電信服務、土地、廣播器材和廣播時間、仲裁或者調解服務、某些金融和研究服務的合同以及具有專利性質的合同。（2）采購方式。正常情況下，應該使用公開招標或限制性招標的采購方式，但在下列情況下，競爭性談判采購方式也可以使用：一是所提供的服務具有風險，禁止估算總價；二是擬采購的服務難以明確適應招標要求的技術規(guī)格。因技術或藝術原因，或者因與保護專利權有關的原因，擬采購的服務只能由某一特定的人來提供，在此情況下，還可以采用非競爭談判采購方式。（3）采購信息發(fā)布要求。就第一部分服務而言，在第-的財政年度開始后，必須盡快將采購信息送至官方雜志處。求如下：采用公開招標采購方式的，投標準備期從信息發(fā)送日起計算。不少于52天，在已發(fā)布信息時為36天。采用限制性招標采購方式的，申請投標的時間，從信息發(fā)送之日起計算，不少于37天（緊急情況下不少于15天），已發(fā)布信息時為26天（緊急情況下為10天）。采用競爭性談判采購方式的，申請談判的時間，從信息發(fā)送之日計算，不少于37天（緊急情況下不少于15天）。合同授予通知的期限為48天。對第二部分服務合同布合同授予通知，由采購者自行決定。6、公用事業(yè)許可合同。（1）定義。公共事業(yè)許可合同是指一個公共機構向社會提供其職責范圍內的服務并授權對服務收費而產生的一種合同。（2）適用范圍。歐盟的規(guī)定不適用于服務許可合同，因此沒有競爭要求。但是在指令中規(guī)定，如果一個公共機構授予某人而不是某公共機構特別或排他性權力為民眾提供服務時，不能以國籍為由歧視某成員的供應商，或以合同商來自另一成員為由拒絕其他成員的供應商。7、設計競爭合同。（1）定義及起點價。設計競爭是指獲得計劃或設計而簽訂的-種服務合同。指令適用于有望獲得價值20萬歐洲貨幣單位（包括獎金）以上的公用事業(yè)合同。（2）采購信息發(fā)布要求。設計競爭必須在官方雜志上刊登廣告，對參加方的數(shù)量必須限制，但要按明確和無歧視標準進行選擇。8、公用事業(yè)合同。（1）定義及適用范圍。公用事業(yè)合同的定義與公共機構合同的定義相同，但有例外；與證券發(fā)行、銷售、購買或轉讓有關的財政服務合同或其他金融證券和中央銀行服務包括在設備規(guī)定之中。適用范圍包括：公共機構、公用事業(yè)（指公共機構可以直接或間接施加影響的公用事業(yè)）、以特別獲得排他權力為基礎經營的經營機構（包括私營機構）。上述特別或排他權力是指：提供或經營固定網(wǎng)絡，以向社會提供與飲用水、電或天然氣或熱力的生產；運輸或分配有關的服務；向這種網(wǎng)絡提供飲用水、電、熱或氣；水網(wǎng)經營者進行的排污或水利工程活動；利用地理區(qū)域勘探或開采石油天然氣、煤或其他固態(tài)油；利用地理區(qū)域提供機構、水下或內陸港口措施；經營網(wǎng)絡，通過鐵路、公共汽車、電纜或自動體系向社會提供運輸服務；提供或經營電信網(wǎng)絡或提供電信服務。關于適用規(guī)則的起點價，一般為500萬歐洲貨幣單位，能量、水及運輸部門的供應和服務為40萬歐洲貨幣單位，電信部門的供應服務為60萬歐洲貨幣單位。達到起點價的服務，除標準例外以外，還有許多例外，包括雇工合同、土地、仲裁和調解服務，某些研究和開發(fā)服務的合同，受某些條件的約束，因下列原因，服務合同也被排除在外：在歐共體外進行；貨物、工程或服務的獲得是為了競爭性轉售；水利機構對水利的購買，以及能源機構對能源或石油的購買是為了能源的生產；在其他人根據(jù)實質上相同的條件提供這些服務而不受限制的領域中，與公共汽車服務或電信服務的提供相關。歐共體的規(guī)定還不適用于給予附屬企業(yè)的合同。在歐共體，附屬企業(yè)的80％以上的營業(yè)額來源于向主營機構提供的服務。（2）采購方式。采購方式包括三種：公開招標采購、限制性招標采購以及競爭性談判采購，具體的采購方式，采購機構有權自由選擇。在特定的情況下，也可以采用非競爭采購方式。（3）采購信息發(fā)布要求。超過起點價的貨物和第-部分服務合同以及工程合同，至少每年要發(fā)布一次采購通告。投標準備期要求如下：采用公開招標采購方式的，準備期從信息發(fā)送到官方雜志處時計算，不少于52天。事先已發(fā)布信息的為36天。采用限制性招標采購方式或競爭性談判采購方式的，申請投標或談判的時間，從信息發(fā)送時計算不少于5周，任何情況下，不得少于22天。通過參與協(xié)商，或者未經協(xié)商，在發(fā)出標書后，收訖標書的時間一般至少是3周，任何情況下都不得少于10天。（4）對歐共體以外第三國的限制。歐共體規(guī)則中對第三國提供的貨物（包括電信軟件）有限制性規(guī)定。當歐共體提供的產品與第三國提供的產品價格差異在3％以內的，歐共體提供的產品要給予優(yōu)先。如果歐共體與第三國有互惠協(xié)議，如世界貿易組織的《政府采購協(xié)議》，則不存在限制問題。（四）采購程序1、公告。公共采購領域最重要的程序之一是所有受指令管理的合同必須在官方雜志（of-ficialjournal）上發(fā)布公告，邀請承包商進行投標，這就是所說的"競爭邀請"（callforcompetition）。競爭邀請也必須公布在EC計算機信息系統(tǒng)，即每日電子標訊（TendersEle-ctronic

Daily）上。現(xiàn)將EC采購指令所規(guī)定的最重要的四種公告介紹如下：（1）定期合同預告（Periodicindicativenotice，PIN）也即PIN公告。絕大多數(shù)締約方機構都必須發(fā)布PIN公告，列出其未來合同的細節(jié)。在公共領域，PIN公告只是向投標人預告未來合同的一種方法。在發(fā)布PIN公告的情況下，發(fā)布招標公告之后接受投標的期限就要縮短。但供應合同是一個例外，因為《協(xié)議》規(guī)則禁止縮短接受投標的時間。同時公共指令對發(fā)布PIN公告的時間規(guī)定也有細微的差別?！豆こ讨噶睢芬?guī)定，在進行工程建設的決策作出之后，締約機構應立即將限額以上的工程發(fā)布PIN公告?！豆头罩噶睢芬?guī)定，締約機構應在財政年初將未來12個月內擬授予的合同發(fā)布PIN公告，只要合同的實際價值超過了限額。在公用事業(yè)領域，PIN公告相當于競爭邀請，在發(fā)布PIN公告的情況下，締約機構可以不必再發(fā)布招標公告。同時，PIN公告發(fā)布的時間，在工程、供應和服務合同之間也有差別，這一點同公共領域的情況相似。（2）使用合格者名單公告（noticeontheexistenceofaqualificationlist）。這一公告只適用于受《公用事業(yè)指令》管理的合同。使用了資格預審制度的公用事業(yè)機關，必須每年將該制度公布于眾。公共領域的采購指令沒有正式規(guī)定可以使用合格供應商名單，但只要締約機構選擇合格供應商的標準與有關指令和EC法律保持一致，比如非歧視性以及授予合同應對所有投標商公開，他們就可以在非正式的情況下使用該名單并沒有必要將該非正式名單公布于眾。（3）招標公告。這是最重要的采購公告，締約機構公布其將要授予的單個合同。即使已經發(fā)布了PIN公告，指令也仍然要求締約機構發(fā)布招標公告，除非在公用事業(yè)領域和在有限的情況下使用非競爭性談判程序時。同時，根據(jù)指令的規(guī)定，締約機構只能授予招標公告所描述的合同，因此締約機構對招標公告的措詞應十分小心，除非在公告中特別規(guī)定允許變更公告內容。（4）授予合同公告。一旦授予了一項合同，締約機構必須將該結果公布在指定的刊物上。該公告必須詳細說明合同授予的方式和對象，包括授予日期，使用的標準，投標商數(shù)量以及合同的最終價格。在公共領域，授予合同公告必須在授予合同的40天內公布在指定的刊物上。指令對公告使用的語言作出規(guī)定：公告應以本國語言在指定的刊物上全文發(fā)表，同時以別國官方語言摘要發(fā)表。每個指令均包括有標準公告形式供締約機構使用。2、招標程序。締約機構必須使用二種程序，即公開招標、限制性招標和談判程序。（1）公開招標。根據(jù)這一程序，所有有興趣的供應商、承包商，或服務提供者都可進行投標，并且所有在適當?shù)臅r間內向締約機構呈遞標書的投標人都應給予授予合同的考慮。（2）限制性招標。只有那些受到了締約機構邀請的供應商、承包商，或服務提供者才能進行投標。在使用限制性程序時，招標過程分為兩個階段：投標申請和正式投標。（3）淡判程序。締約機構同一個或一個以上的供應商、承包商或服務提供者自接談判以作出選擇。如果締約機構發(fā)出廠邀請，該程序的前一階段類似于限制性招標的第一階段，具有嚴格的時間限制。如果沒有發(fā)出競爭邀請，則沒有時間限制。公共領域的指令詳細地羅列了使用談判程序的條件，并指出在使用了競爭邀請的談判程序中，應至少有三個投標人以保證競爭，而《公用事業(yè)指令》只要求所選擇的投標人數(shù)量能保證適當?shù)母偁幖纯?。除了《公用事業(yè)指令》外，所有的指令都鼓勵使用公開和限制性招標，并對使用談判程序的條件作出規(guī)定?！豆檬聵I(yè)指令》允許締約機構可以選擇使用任一招標方式。3、合同文件的提供。根據(jù)公開采購程序，締約機構必須在接到投標申請后的6天內將合同文件提供給有興趣的投標人，而與合同有關的其他信息必須在投標截止日至少6天前提供。如果不可能在6天內提供合同文件或在需要現(xiàn)場考察或進