民事行為和法律行為的概念梳理

民事行為和法律行為的概念梳理民事行為和法律行為的概念梳理李敏[摘要]《民法通則》的民事行為在涵義上等于傳統(tǒng)民法學(xué)的法律行為。二者混淆的原因是望文生“訓(xùn)”，把法律行為中的“法律”一詞解釋為合法性，導(dǎo)致法律行為原有內(nèi)涵的缺失，需要用民事行為的概念來填補?！胺伞币辉~正確的涵義是法律約束力。這一理解基于法律行為的特點：法律行為是具體法律行為的概括，是意思自治的體現(xiàn)，和法律規(guī)范的聯(lián)系與區(qū)別。法律行為和國家立法的共同點是：形式上制定的都是思想關(guān)系，內(nèi)容上都確定權(quán)利義務(wù)，效力上都產(chǎn)生法律約束力?；诙叩牟顒e，法律行為是當(dāng)事人之間的立法行為。[關(guān)鍵詞]法律行為、民事行為、具體法律行為

民法學(xué)是比較古老而成熟的法學(xué)門類，法律行為雖然不古老但也是歷史較久的概念，但是許多法學(xué)教材讓教師和學(xué)生充滿困惑。例如魏振瀛主編的《民法》（普通高等教育“十一五”國家級規(guī)劃教材，全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材）在結(jié)構(gòu)上明確地把法律行為置換為民事行為，在寫作實踐中完全以民事行為的概念來統(tǒng)轄“民事權(quán)利變動”，實際主張拋棄民事法律行為的概念。[1](P136)江平主編的《民法學(xué)》一方面依照《民法通則》的體例，以民事法律行為的概念為統(tǒng)轄，另一方面，明確認為“民事行為是民事法律行為的上位概念”。[2](P184)但是教材在體系上并沒有按照這一邏輯關(guān)系去安排。造成這種困惑的原因是民事行為與法律行為的混淆，實質(zhì)上是如何訓(xùn)詁法律行為這一概念中的“法律”一詞。一、《民法通則》中的民事行為就是傳統(tǒng)民法學(xué)的法律行為。法律行為面臨的第一個困惑是，它在立法上的用法和傳統(tǒng)民法中的用法相去甚遠。在立法上它轉(zhuǎn)化為民事行為和民事法律行為兩個概念。1、民事行為的含義民事行為是民事主體制定民事關(guān)系的行為。依據(jù)有兩種，一是立法規(guī)定，二是學(xué)界觀點。（1）民事行為在我國《民法通則》(以下簡稱為《通則》)中的含義。《通則》多處使用了民事行為這一概念，但是沒有具體定義。根據(jù)《通則》的相關(guān)規(guī)定，可以推斷出民事行為的含義，但前提是確定民事行為和民事法律行為的關(guān)系。第一、立法表述?！锻▌t》詳細規(guī)定了民事法律行為，同時規(guī)定了無效民事行為和效力不完全的民事行為（即可變更和可撤銷的民事行為）。其中第五十五條規(guī)定了民事法律行為的條件，“（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益?！备爬ㄖv就是：主體合法，內(nèi)容合法，以及意思表示真實；第五十八條規(guī)定了無效民事行為的條件。概括起來就是，主體不合法，包括第一項和第二項，它和民事法律行為構(gòu)成條件的第一項相對應(yīng)；內(nèi)容不合法，包括第四項到第七項，和民事法律行為的第三項相對應(yīng)；還有意思表示不真實，和民事法律行為第二項條件相對應(yīng)。第二、民事法律行為和無效民事行為的關(guān)系：二者完全相反，共同點是都為民事行為。從法律的規(guī)定和前面的分析可以看出，二者是正好相反的關(guān)系。所以民事法律行為就是完全的民事行為，或者效力完全的民事行為。同時可以確定，二者相反的地方，就是“合法與不合法”。二者的相同的地方，就是“民事行為”，也就是二者都是民事行為?？芍?，無效的民事行為就是不合法的民事行為，民事法律行為就是合法的民事行為。這就確定了法律行為和民事行為的關(guān)系。第三、根據(jù)《通則》對民事法律行為的定義，可以推出民事行為的含義。《通則》第五十四條規(guī)定“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”這一定義分為兩部分，一是關(guān)于民事法律行為的功能，就是“設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)”。第二部分是關(guān)于民事法律行為的性質(zhì)，就是合法性。民事法律行為，就是合法的民事行為。從這個定義出發(fā)，只要抽掉“合法性”的內(nèi)容，就可以提煉出民事行為的定義。即“設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為”。（2）立法者對民事行為的解釋原全國人大法工委主任顧昂然說，“公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為，比如辦理結(jié)婚登記、簽訂合同等，都是民事行為。合法的民事行為叫做民事法律行為。這就是民事行為和民事法律行為的區(qū)別。民事行為要比民事法律行為要寬，包括民事法律行為、無效民事行為和可撤銷的民事行為?！盵3](P350)這樣看來他的解釋和《通則》的用意是完全一致。2、

傳統(tǒng)民法學(xué)的法律行為——當(dāng)事人制定民事關(guān)系的意思表示傳統(tǒng)民法學(xué)是指民法學(xué)創(chuàng)立時的理論體系，以及對它初衷的堅持，德國民法學(xué)是其集大成者。（1）德國法學(xué)界創(chuàng)立法律行為這一術(shù)語時的本意法律行為是德國民法學(xué)的發(fā)明，海瑟是其中的首創(chuàng)者。在1807年《民法概念———潘德克吞學(xué)說教程》中他們把法律行為解釋為：設(shè)權(quán)的意思表示行為。[4](P422)所謂設(shè)權(quán)，就是建立一定的民事關(guān)系。薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》的表述是：行為人為創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而進行的意思表示行為。[5](P30)恩那徹魯斯第一、形式上講二者都以思想為形式，確定的社會關(guān)系都是思想關(guān)系。法律行為的形式是意思表示。意思表示本身又有多種形式，包括口頭、書面、身體語言，甚至按慣例和一定規(guī)則進行的交付行為，但它本身僅指這些行為包含的意思。所以我們也可以這樣說：法律行為產(chǎn)生的民事關(guān)系實質(zhì)是一種思想關(guān)系，雖然它最終是為了實現(xiàn)物質(zhì)利益或經(jīng)濟利益。作為上層建筑的法律之首要特點也是思想關(guān)系，盡管它反映的是物質(zhì)關(guān)系。法無論寫在紙上，還是鑄在青銅上，仍然只是思想，更不要說藏在陪審團的腦子里。古人說“徒法不足以自行”，真是抓住了法的本質(zhì)。所以當(dāng)事人的法律行為和國家的立法，都是社會關(guān)系的思想階段。第二、內(nèi)容上講二者都是行為規(guī)范，都以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容。第三、效力上講二者都有法律約束力。法律行為的約束力分為兩層，一是對當(dāng)事人的約束，當(dāng)事人要按規(guī)定履行義務(wù)。這是所有法律行為都具有的效力。第二層是法律約束力，即受國家和法律保護的權(quán)利。這是完全的法律行為才具有的效力。合同法規(guī)定，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。并受法律保護。根據(jù)法律行為和國家立法行為的共同點，可以下個初步的定義：法律行為也是一種“立法”，它所建立的行為規(guī)范也是“法律”。（2）二者的不同點第一、體現(xiàn)的意志不同。法律行為是當(dāng)事人的意志，國家立法體現(xiàn)的國家意志。第二、抽象程度不同。法律關(guān)系分為抽象法律關(guān)系與具體法律關(guān)系，國家立法確定前者，具有最高抽象性。法律行為確定后者，細化當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。第三、效力不同。法律在國家管轄范圍內(nèi)具有普遍效力，法律行為只對當(dāng)事人有效。第四、內(nèi)容的重點不同，有程序和實體的區(qū)別。國家的民事立法關(guān)注程序，例如法律行為的效力，包括主體資格、意思表示是否真實（即是否平等自愿）和是否違背強制性規(guī)定三個方面，都是程序問題。當(dāng)事人“立法”則關(guān)注實體問題。綜合前意，法律行為既是立法行為，又不是一般意義上的立法行為，而是當(dāng)事人之間的立法行為。法律行為作為德國民法學(xué)的杰出產(chǎn)物，帶有德國文化的最大特點——晦澀。各國法學(xué)界對它的曲解始終不絕，不能說和自身的缺陷無關(guān)。無論是其原文還是翻譯，都存在一定的語義不明。要增強這一概念的生命力，必須輔以透徹的解釋。它的生命力不但存在于自身的內(nèi)在規(guī)定，也存在于不斷深入的學(xué)理闡釋。參考文獻：[1]魏振瀛．民法（第二版）[M]．北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2006．[2]江平．民法學(xué)（第一版）[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.[3]朱慶育．法律行為概念疏證[J]．中外法學(xué)2008（3）．[4]龍衛(wèi)球．民法總論(第二版)[M]．北京：中國法制出版社,2002．[5]董安生.民事法律行為[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1994．[6]王利明．民法總則研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2003．[7]魏波，焦艷芳．論我國對法律行為概念的繼受[J]．淮北煤炭師范學(xué)院學(xué)報，2008（2）．[8]申衛(wèi)星.民法學(xué)（第二版）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007．[9]薛軍.法律行為理論在歐洲私法史上的產(chǎn)生及術(shù)語表達問題研究[J]．環(huán)球法律評論,2007（1）．[10]張作華.法律行為概念及其適用范圍之原本考察——以“法律行為(Rechtsgeschaft)”的詞源為線索[J]．四川師范大學(xué)學(xué)報，2008（4）．[11]薛軍.法律行為“合法性”迷局之破解[J]．法商研究，2008（2）．

ConceptualComparisonBetween

CivilActjuristicAct(TaiyuanUniversityofScienceandTechnology,Taiyuan030024,China)[Abstract]CivilactinTheGeneralArticlesofCivilLawconnotativelyequalstojuristicactintraditionalscienceofcivillaw.Confusiononthemisbecauseofliterallyunderstandingofthewordjuristicasbeinglegality.Juristicconnotesregulatingeffectbasedonthecharacteristicsofjuristicactasageneralizationofconcretejuristicact,embodimentofself-governingwithprivatewill,commonnessanddifferencewiththelaw.Theycommonlyaremindedrelationinform,definingrightandduty