【論破產(chǎn)別除權14000字】

目錄TOC\o"1-3"\h\u143961前言 4126351.1研究背景 4721.2研究目的及意義 4165961.3國內外研究綜述 588701.4主要研究方法 6206121.4.1文獻分析法 6214681.4.2比較分析法 6200161.5本研究的主要內容 642382破產(chǎn)別除權概述 7148712.1破產(chǎn)別除權的概念 775512.2基礎權利 8321062.2.1擔保物權 81802.2.2優(yōu)先權 924053有關破產(chǎn)別除權國外立法介紹與啟示 911753.1以美國為代表的英美法系國家立法 9113613.2以德日為代表的大陸法系國家立法 1075013.2.1德國立法介紹 10134073.2.2日本立法介紹 1124563.3國外別除權制度立法的啟示 11293884我國破產(chǎn)別除權立法現(xiàn)狀與存在問題 1251234.1我國破產(chǎn)別除權立法 1250144.2我國破產(chǎn)別除權存在的問題 12159104.2.1立法上——未采用“別除權”這一概念 1225104.2.2實踐中——對別除權的行使與限制未作出詳細規(guī)定 12120945我國破產(chǎn)別除權的完善對策 1398305.1立法上建議引入“別除權”的概念 13185545.2重整程序——建立延遲補償制度 14209395.3和解程序——引入和解保護期制度 1452826結語 1526477參考文獻 161前言1.1研究背景2006年頒布出臺的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）是我國擁有的一部真正意義上的市場退出法，它改變我國破產(chǎn)領域支離破碎的立法現(xiàn)狀，雖然起步較晚，但在破產(chǎn)法領域中有一項極特別的制度，即“別除權”，它對于破產(chǎn)程序的重要性不言而喻，具有極其重要的法律地位。我國破產(chǎn)領域的相關立法中，無論是舊破產(chǎn)法或是新破產(chǎn)法以及相關的司法解釋，都未明確使用“破產(chǎn)別除權”這一概念，而是以“對破產(chǎn)人特定財產(chǎn)享有擔保權”這一集合概念對“破產(chǎn)別除權”加以表述，新的破產(chǎn)法頒布之后，最高人民法院在其頒布的《民事案件案由規(guī)定》中首次為別除權定名，它首次使用了“別除權糾紛”這一概念。別除權雖然沒有明確規(guī)定在我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中，但通說認為，在破產(chǎn)法理論研究中除權概念的使用已經(jīng)是不成文的規(guī)定，破產(chǎn)別除權擺脫普通破產(chǎn)清算程序統(tǒng)一、平等、比例受償原則，而依法進行單獨、率先受償，但相比于以英美為代表的英美法系和以德日為代表的大陸法系，我國在理論研究上不夠深入，在立法上也沒有對該制度制定較為詳細地規(guī)定。破產(chǎn)法作為法律的一個組成部分，完全體現(xiàn)了法所追求的公平和秩序這些價值。公平分配是破產(chǎn)法立法的靈魂，別除權制度是在公平分配原則下的一種利益平衡，其理念已由過去的債權人利益至上轉為兼顧債權人和社會公共利益，注重公平，因現(xiàn)行法律對別除權沒有過多的規(guī)定，無論是立法還是實踐中別除權行使制度的完善都任重而道遠，深入研究之后不難看到，在破產(chǎn)法的制度背景下，別除權行使在理論支持和實踐中仍有很多問題值得我們去研究探討。1.2研究目的及意義1.2.1研究目的2006年頒布的新《破產(chǎn)法》在舊法的基礎上已經(jīng)對諸多制度做了較大的修改，但是，由于我國別除權制度的設立相對于國外來說，起步比較晚，經(jīng)過了十幾年的發(fā)展，雖取得一定成就，但對別除權制度的理論研習仍不夠精深，司法實踐經(jīng)驗也不足，有關別除權的權利行使、限制和具體制度等方面的規(guī)定仍然存在著許多不夠成熟和完善之處，在實踐中也出現(xiàn)越來越多的問題，別除權人的權利不能依法得到保障，也不利于對社會公共利益的維護?？傊飘a(chǎn)別除權制度作為破產(chǎn)法中是一個至關重要的部分，無論是在理論研究還是制度構建方面，現(xiàn)今都面臨許多問題有待做出詳細具體地規(guī)定。本文旨在通過對于我國破產(chǎn)別除權的理論及其制度進行研究以及對一些國外立法現(xiàn)狀進行系統(tǒng)的分析，借鑒吸收其他國家在理論上和實踐中的先進經(jīng)驗，并尋找出我國該制度設計的不足之處并對于其不足之處提出相關的完善意見，構建出健全的法律制度，為別除權人實現(xiàn)其權利提供完備的法律保障，真正做到有法可依，使其權利實現(xiàn)的程序得到法律規(guī)制，并使破產(chǎn)別除權的內在價值在理論上以及實踐中都得到更好地發(fā)揮，同時更好的保障社會公共利益。1.2.1研究意義深入地對破產(chǎn)別除權理論及制度進行研究，發(fā)現(xiàn)其制度設計的缺陷并進行彌補，將別除權放入整個破產(chǎn)法去衡量，辯證的、體系化的考慮別除權行使制度在整個破產(chǎn)程序中的作用，可以使得我國破產(chǎn)法領域立法不斷地完善。對破產(chǎn)別除權制度進行合理地設計，主要是為別除權人的合法利益提供保障，還會使得實現(xiàn)別除權所面臨的許多具體程序問題有法可依，在破產(chǎn)重組程序中，這一特殊的權利別除權受到一定程度的限制，由于缺乏保護別除權的統(tǒng)一標準，別除權人所享有的相關權利沒有得到應有的保障。所以完善別除權制度可以更好地指導實踐，也有利于對社會利益的保護。第三，通過研究別除權制度，借鑒外國國家的立法經(jīng)驗和實踐經(jīng)驗，有針對性地提出建議，對于完善我國破產(chǎn)領域立法，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序穩(wěn)定，建設完備的法治體系，促進法治發(fā)展也具有極其重要的意義。1.3國內外研究綜述別除權是大陸法系國家在破產(chǎn)法領域所設立的一個有別于其他國家的特有的概念。在許多大陸法系國家，例如德國和日本，破產(chǎn)法都有單獨且完備的別除權制度，英美法系國家則將其稱為“有財產(chǎn)擔保的債權”，由于英美法系國家和大陸法系國家的法系不一樣，在立法理念上存在著一定的區(qū)別，對別除權的稱呼也不一樣，英美法律體系中并沒有使用“別除權”這一概念，但是其破產(chǎn)法已經(jīng)非常發(fā)達和完善，并且已經(jīng)建立了解決破產(chǎn)程序中財產(chǎn)擔保受償問題的制度體系，在“別除權”制度上的研究也較為深入。兩相對比，可以發(fā)現(xiàn)大多數(shù)大陸法系國家對破產(chǎn)法的研究起步更早，研究得更為深入，相較于英美法系對別除權的規(guī)定是更加詳細具體的，有單獨完備的別除權規(guī)則制度，對別除權的實現(xiàn)程序、方式以及限制等均有具體規(guī)定?？v觀我國國內學者對別除權領域的研究，不難發(fā)現(xiàn)其大幅度落后于發(fā)達國家，主要表現(xiàn)在20世紀70年代末才開始研究，在僅有的學術研究中，缺乏理論梳理的體系，對于別除權的思考也不夠深入，也沒有明確規(guī)定別除權的概念，引入別除權這一稱呼，雖然不同學者對其具體內涵看法有所不同，但普遍認為新《破產(chǎn)法》109條之規(guī)定即為破產(chǎn)別除權概念的立法規(guī)定，因此為論述破產(chǎn)別除權的相關概念、厘清其權利基礎，本文主要引用新《破產(chǎn)法》的相關規(guī)定以及國內一些著名學者如王欣新、李永軍等人的觀點。為分析相關制度及立法現(xiàn)狀，本文也參考了近幾年來各學術研究人員的學術論文，與實踐相結合，歸納總結出我國破產(chǎn)別除權的制度現(xiàn)狀，即理論研究及實施過程中所面臨的問題。本文為對我國破產(chǎn)別除權制度的完善提出些許建議，參照了國外關于破產(chǎn)別除權制度的相關立法規(guī)定，參閱一些外文文獻以及中國學者對各國破產(chǎn)法相關研究成果，并引用了許多有關破產(chǎn)法論文、期刊、書籍等的相關資料，在前人的基礎上，撰寫本文，總結歸納出適合我國基本國情的別除權發(fā)展建議。如上所述，隨著社會的發(fā)展與進步，當今針對別除權制度的研究越來越多，下一步，隨著社會越來越進步，各項法律法規(guī)的出臺實施，實踐中出現(xiàn)的問題也會越來越多，迫切需要在破產(chǎn)領域建立起完備的法律體系，同時，也必然會有更多的學者對別除權的理論及司法實踐產(chǎn)生興趣，關注到它并進行研究，讓別除權在破產(chǎn)法領域發(fā)揮出其應有的作用，體現(xiàn)出自身更大的價值，而且完善別除權對別除權人在不同的破產(chǎn)程序中獲得法律保障方面也非常有幫助。1.4主要研究方法1.4.1文獻分析法通過網(wǎng)絡、圖書館查詢國內外關于破產(chǎn)別除權相關規(guī)定，在對有關的各種學術論文、期刊資料以及相關的書籍廣泛閱讀的基礎上，通過系統(tǒng)地整理和分析，對破產(chǎn)別除權制度的國內外研究現(xiàn)狀都有了較為全面地了解，在此基礎上結合我國的實際情況，進行深入地分析研究，有針對性地對我國破產(chǎn)別除權制度的完善提出建議。1.4.2比較分析法通過比較以德日兩國為代表的大陸法系、以美國為主要代表的英美法系和我國在破產(chǎn)別除權制度上的相似與不同之處，在此基礎上進行簡要的分析歸納，吸收不同國家的先進實踐經(jīng)驗，從而為我國破產(chǎn)別除權制度的完善找出可借鑒之處。1.5本研究的主要內容本文在框架結構上，除了摘要之外，一共被分為五大部分來從不同角度分別論述破產(chǎn)別除權制度。第一部分是全篇的前言，簡要地論述了本文的研究背景、研究目的、研究意義、研究方法以及主要研究內容，并對國內外關于破產(chǎn)別除權的研究現(xiàn)狀進行了簡單介紹，為后文打下基礎框架。第二部分通過查閱相關文獻資料，闡釋了別除權制度的一般理論，主要介紹了別除權的概念及權利基礎，為后文的介紹奠定了理論基礎。第三部分主要介紹了國外對于破產(chǎn)別除權的規(guī)定，簡要闡述英美法系與大陸法系制度的不同，主要對大陸法系中德國、日本以及英美法系中的美國的破產(chǎn)法中別除權的規(guī)定進行了系統(tǒng)地分析和總結。第四部分闡明我國破產(chǎn)別除權制度的相應法律規(guī)范，本部分在前幾部分的基礎上，系統(tǒng)地對我國別除權制度進行了梳理，同時結合實踐分析我國所存在的若干問題，為別除權制度的完善對策做了鋪墊。第五部分主要對我國別除權制度的進一步完善與發(fā)展提出些許建議。立足于現(xiàn)行有效的法律法規(guī)，參照其他國家破產(chǎn)別除權制度的可取之處，借鑒吸收優(yōu)秀經(jīng)驗，在前幾部分內容的基礎上，針對我國現(xiàn)狀提出適合我國破產(chǎn)別除權制度發(fā)展的觀點。2破產(chǎn)別除權概述2.1破產(chǎn)別除權的概念《破產(chǎn)法》第109條的規(guī)定：“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權的權利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬！?，其使用的是“特定財產(chǎn)擔保的債權”，未明確言明“別除權”一詞，雖然此條規(guī)定的內容幾乎是涵蓋了別除權的所有的基本內涵，但并不是說“別除權”=“特定財產(chǎn)擔保的債權”。財產(chǎn)擔保的債權來源于英美法系，指有約定或法定物權擔保的債權，其含義對于普通大眾而言淺顯易懂，但其內涵和外延不如別除權寬泛，而別除權一詞來源于大陸法系，它不僅包括破產(chǎn)法109條中所說的有財產(chǎn)擔保的債權，即擔保物權，而且包括了由法律規(guī)定的其他享有別除權的債權，比如在《民法典》以及一些民商特別法中規(guī)定的特別優(yōu)先權。我國1986年頒布的《破產(chǎn)法（試行）》和2006年頒布的《破產(chǎn)法》和相關的司法解釋中均沒有引入大陸法系中“破產(chǎn)別除權”的概念，也從未使用過“別除權”一詞，但從別除權所具備的權利表征和構成要件來看，無疑不在我國破產(chǎn)法教科書以及相關學者著作中頻頻出現(xiàn)“別除權”。因此，“別除權”在我國屬于學理上的概念而非立法上的概念，破產(chǎn)別除權本身也不是破產(chǎn)法所創(chuàng)設的新的債權種類，而是以民法等實體法為權利來源，是一些基礎權利在破產(chǎn)法律制度中的折射，是民法中基礎權利的延申，體現(xiàn)破產(chǎn)法對在一般私法中已有的財產(chǎn)權利地承認和保護。別除權不是物權也不是債權，而是一種特殊的獨立的權利類型。首先，根據(jù)我國破產(chǎn)法的相關規(guī)定及理論界的通說，別除權的基礎權利類型為擔保物權，但根據(jù)物權法定原則，物權的種類和內容應由法律，尤其是《民法典》中物權篇加以明確規(guī)定，而我國相關法律并未將別除權規(guī)定為物權，因此將別除權作為物權是不妥當?shù)摹Ｆ浯?，債的主體雙方只能是特定的，債權人只能向特定的債務人主張權利，對于第三人提供擔保物的法律關系中，按照債權理論，別除權人只能向債務人主張權利，而不能向第三人主張，但實際上，第三人為別除權的相對人，因此，亦不能將別除權看作債權。通說認為破產(chǎn)別除權從廣義上定義為在破產(chǎn)程序中權利人依法可以行使的各種類型的優(yōu)先權，即破產(chǎn)程序中優(yōu)先于普通債權優(yōu)先獲得清償?shù)臋嗬愋?，包括但不限于進入破產(chǎn)程序前已經(jīng)依法設定擔保措施的債權、建設工程價款優(yōu)先受償權、其他法律規(guī)范賦予“超級優(yōu)先權”的權利類型甚至是職工債權、稅收債權等。而在司法實踐中最為常見也是《破產(chǎn)法》及其司法解釋、破產(chǎn)審判會議紀要等規(guī)范性文件重點規(guī)制的破產(chǎn)別除權類型是對債務人特定財產(chǎn)享有擔保物權所對應的債權類型，包括在破產(chǎn)程序前已經(jīng)以債務人財產(chǎn)依法設定抵押、質押、留置措施的有擔保債權。綜上所述，別除權是破產(chǎn)法上特有的一項獨立的權利類型，是指債務人被宣告破產(chǎn)時，破產(chǎn)債權人或者第三人在破產(chǎn)程序中不受破產(chǎn)程序的限制，因其債權設有擔保物權或享有特別優(yōu)先權，而就債務人破產(chǎn)財產(chǎn)中的特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?.2基礎權利就權利本源而言，別除權不是由破產(chǎn)法創(chuàng)造的新權利，而是依靠基本權利產(chǎn)生的權利，它必須來自基本權利，換句話說，其是民法規(guī)定的一種權利，指在依法宣布破產(chǎn)后，依照相關的法律規(guī)定直接轉化為別除權的民法上的權利?；A權利的范圍因法律制度和國家的不同而有不同的劃分，在大陸法家中，通常將擔保物中的抵押權、質權作為別除權產(chǎn)生的主要依據(jù)，在一些國家商事留置權和特別優(yōu)先權等也是別除權產(chǎn)生的依據(jù)，比如說日本。而我國將別除權的基礎權利看作為一種類似于英美法律體系的基本權利，主要是指擔保物權。1986年破產(chǎn)法將別除權定義為有財產(chǎn)擔保的債權，擔保標的即包括人的擔保、物的擔保，也包括金錢的擔保，2006年《破產(chǎn)法》對于別除權的基礎權利并未作明確的列舉，僅在第109條將別除權的標的限制為特定財產(chǎn)的擔保，即物的擔保。同時根據(jù)理論界的通說可見，擔保物權是我國破產(chǎn)別除權的基礎權利之一，包括抵押權、質押權以及留置權，此外，別除權的民法基礎還應包括優(yōu)先權。2.2.1擔保物權關于擔保物權類型的規(guī)定根據(jù)每個國家的立法而有所不同，我國法律規(guī)定擔保物權指的是債務人將財產(chǎn)作為對債務進行清償?shù)膿＃魝鶆杖藳]有履行債務，擔保物權人便被賦予了根據(jù)所設定擔保，優(yōu)先受償財產(chǎn)的權利。擔保物權可分為典型擔保物權和非典型擔保物權，典型擔保物權包括抵押權、質權和留置權，非典型擔保物權包括讓與擔保、所有權保留、融資租賃、保理等。根據(jù)日本的相關立法規(guī)定，讓與擔保、臨時登記擔保以及所有權保留等非典型物權擔保，可以在破產(chǎn)法上享有別除權，在一些國家的破產(chǎn)法中，還承認共有人的別除權，如《日本破產(chǎn)法》第94條規(guī)定：“于數(shù)人共有財產(chǎn)權的情形，其中一人受破產(chǎn)宣告時，對其有共有債權的其他共有人，對于因分割而應歸屬于破產(chǎn)人的共有財產(chǎn)部分有別除權?！保谖覈?，基于《民法典》的相關規(guī)定及物權法定原則，能構成別除權的基本權利的僅包括抵押權、質權和留置權，而讓與擔保、所有權保留等非典型的擔保形式并不具有法律地位，因此，在這里本文將只討論上述三種權利。在破產(chǎn)法中，抵押權作為別除權的基礎權利在各國的立法中都有規(guī)定，無論是立法實踐還是理論界對此都沒有異議，它是指債權人對于債務人或第三人提供的作為履行債務的擔保，如果債務人不履行到期債務，債權人有權就其變賣所得價金優(yōu)先受償。抵押權依照其產(chǎn)生的來源可以分成法定抵押權和意定抵押權，法定抵押權是法律直接規(guī)定的，它分布散落在各個部門法當中，并沒有一個統(tǒng)一的規(guī)定。意定抵押權，則是來源當事人的合意，一是以登記為生效要件，一是登記僅作為對抗要件。對于留置權，因為各國對其權利性質的認定有所不同，各國的立法都有不同的規(guī)定，日本和瑞士將留置權視為一種擔保物權，認為其是別除權性質的權利，德國、法國、意大利等國則持不同觀點，而在我國的相關立法中，留置權作為一項債務人特定動產(chǎn)上的法定擔保權益，當然也是構成別除權的基礎的一項權利。質權在破產(chǎn)法上構成別除權并無爭議，其與抵押權的規(guī)定大致相同。它是指在債務人未能償還債務的情況下，允許債權人優(yōu)先受償債務人或第三人向其轉移占有物所擔保的動產(chǎn)或權利拍賣所得的價款。質權的標的有兩種類型：動產(chǎn)質押和權利質押，這兩種質押的形式都是以特定的財產(chǎn)作為債權的擔保。2.2.2優(yōu)先權優(yōu)先權在日本也被稱為優(yōu)先特取權，它起源于羅馬法，不以當事人的約定而作為法定權利而成立，不需要人的登記和人的占有而成立，其成立的價值目標是維護社會公共利益和國家利益，促進經(jīng)濟發(fā)展，其突破了債權平等原則，追求實質的公平。法定優(yōu)先權是指債權人根據(jù)法律的直接規(guī)定，對債務人的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬堑囊环N特殊效力，是根據(jù)法律上的特殊政策性質，而賦予的特殊債權或其他權利的特殊效果，來并確保某些權利的優(yōu)先實現(xiàn)，以便與普通要求相比較。法定優(yōu)先權有兩類：一般優(yōu)先權和特別優(yōu)先權，并不是所有的優(yōu)先權都能在破產(chǎn)程序中享有優(yōu)先的法律效果，另外，也不是所有的優(yōu)先權都有權獲得別除權的法律地位。在破產(chǎn)程序中，一般優(yōu)先權是對整個破產(chǎn)財產(chǎn)的優(yōu)先權，而不是對具體財產(chǎn)的優(yōu)先權利，與特別優(yōu)先權不同，一般優(yōu)先權受到破產(chǎn)程序的限制，無法對債務人的具體財產(chǎn)及時行使權利，它通常在破產(chǎn)財產(chǎn)的價格變動處理后，才實際行使。因此日本學者認為，“一般的先取特權因為是可以從債務人的總財產(chǎn)中優(yōu)先得到清償?shù)臋嗬?，所以被擔保的債權是?yōu)先性的破產(chǎn)債權。但是，它不是別除權，因為它不能從特定財產(chǎn)中獲得清償?！?，這種觀點在我國也應該適用，也就是說一般的優(yōu)先權并不構成破產(chǎn)別除權的基礎，只有特定的優(yōu)先權才能構成破產(chǎn)別除權的基礎，此點在學者中也沒有爭議。目前，在我國并沒有專門規(guī)定特別優(yōu)先權的一般條款，而是在特殊領域立法中規(guī)定了特別優(yōu)先權，如《海商法》、《民用航空法》等。也就是說，法定優(yōu)先權中的特別優(yōu)先權是別除權的基本權利之一，所以法定優(yōu)先權的債權人可以成功行使別除權。3有關破產(chǎn)別除權國外立法介紹與啟示3.1以美國為代表的英美法系國家立法古代西方國家并沒有破產(chǎn)制度，但卻有債務執(zhí)行制度，這種原始的債務執(zhí)行制度就是當今所說的債務人不能清償債務時所適用的償債程序，破產(chǎn)法是在中世紀后期的歐洲的某些商業(yè)城市國家中，在羅馬程序法的基礎上逐漸發(fā)展起來的。英美法系的破產(chǎn)法是英國法為先導，雖然英國形成了以判例法為核心的英國普通法，但是其中還是有很多規(guī)定是吸收、借鑒以及移植了羅馬法的規(guī)定，在美國正式獨立之前，它是英國的殖民地，在法律上幾乎無條件地適用英國的破產(chǎn)法，美國獨立后，保留了英國破產(chǎn)法的傳統(tǒng)條款和基本原則，并根據(jù)社會物質生活條件的變化，制定了符合本國國情的法律。然而，可能由于英美法系國家和大陸法系國家的法系不一樣，在立法理念上有著一定的區(qū)別，因此，對別除權的稱呼也不一樣。在英美法律體系的破產(chǎn)法律制度之中，對別除權沒有做出明確具體的規(guī)定，而是規(guī)定了一種有財產(chǎn)擔保的債權（包括約定或法定的物權擔保），它是與別除權涵義相類似的權利，也就是說，英美法系國家通過對優(yōu)先權和法定擔保物權的系統(tǒng)規(guī)定來實現(xiàn)“別除”的目的，以此來實現(xiàn)同樣的利益平衡?！睹绹飘a(chǎn)法》將有財產(chǎn)擔保的債權分為三種類型：協(xié)議擔保、法定擔保和司法擔保，并且這三種擔保的債權在破產(chǎn)程序中有權獲得優(yōu)先賠償。美國破產(chǎn)法別除權制度的設計有效地平衡了債權人和債務人之間的利益，以及有財產(chǎn)擔保的債權人和普通債權人之間的利益關系，同時，該制度也體現(xiàn)了具有約束力的公平原則，并對有擔保物的債權優(yōu)先受償也施加了各種明顯的限制。保護與限制相結合是世界主要國家對破產(chǎn)法中別除權的立法的基本態(tài)度，美國法律也別具特色地規(guī)定了一個自動中止別除權的制度，美國學者CharlesJ·Tabb認為自動中止是指一旦啟動破產(chǎn)程序，債權人向債務人提出的任何形式的清算請求必須中正的制度。通過一定程度的限制，平衡別除權與其他權利特別是與一些普通債權在利益上的沖突碰撞，特別是防止無擔保債權人的利益受到阻礙，因權利保護的不平等性受到過度侵害。對破產(chǎn)別除權保護的立法模式從一開始的無限制的極端保護轉向到保護與約束相結合的方向，這是利益平衡原則成為一種在破產(chǎn)法領域的深刻運用的體現(xiàn)，也就是實現(xiàn)了破產(chǎn)法立法價值，特別是破產(chǎn)重整制度保護社會公共利益的立法價值。此外，美國破產(chǎn)法還規(guī)定了托管人對擔保物的變現(xiàn)規(guī)則，這促進破產(chǎn)程序的有效進行，而不會因為允許受委托的托管人自行出售擔保物而損害擔保權人的利益。同時，《美國破產(chǎn)法》第361條還為擔保權人提供了豐富的救濟方式，以確保擔保權人的債權不會受到上述這些限制的實質性損害。3.2以德日為代表的大陸法系國家立法基于不同的理論基礎，大陸法系與英美法系產(chǎn)生了各具特色的立法模式，大陸法系破產(chǎn)法的形成是在十九世紀，繼承了古羅馬法的大量傳統(tǒng)，就破產(chǎn)別除權而言，最先在大陸法系國家的立法中被確立，其是大陸法系國家破產(chǎn)法上的特有概念，由于大多數(shù)大陸法系國家對破產(chǎn)法的研究起步早，研究得比較深入，對別除權的規(guī)定是非常詳細的，在許多大陸法系國家，主要是德國和日本，破產(chǎn)法都有單獨的別除權制度，并隨著相關立法的不斷發(fā)展而不斷完善。3.2.1德國立法介紹德國首先創(chuàng)設了別除權，這對其他國家針對別除權的立法也產(chǎn)生了很大的影響。德國破產(chǎn)法規(guī)定，質權人、抵押權人對破產(chǎn)財團中的特定擔保物享有優(yōu)先受償權，優(yōu)先受償權的范圍包括主債權、利息和其他費用。大陸法系各國基本上都是沿襲德國關于別除權的理論體系，并在此基礎上進行完善與發(fā)展的?！兜聡飘a(chǎn)法》在其第四章“破產(chǎn)財產(chǎn)的管理與變現(xiàn)”的第三節(jié)中，特別對“具有別除權的標的”進行了規(guī)定，在這一節(jié)中，法律規(guī)定詳細說明了從別除權的申報和登記到實現(xiàn)其行使的整個過程。如，《德國破產(chǎn)法》第152條第2款，不僅規(guī)定了別除權人有義務申報和登記他們的債權，而且還明確指出債權人名冊中別除權的一些具體記載事項。在德國破產(chǎn)法中，別除權制度設計的最鮮明的特點是其破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)制度。首先，為了保證破產(chǎn)財產(chǎn)的整體價值和最大限度地保護所有債權人的利益，《德國破產(chǎn)法》第165條規(guī)定法院有權強制拍賣和強制管理別除權所指向的不動產(chǎn)標的。其次，《德國破產(chǎn)法》根據(jù)第166-173條的規(guī)定，設計了一套破產(chǎn)管理人對特定財產(chǎn)的變現(xiàn)制度。《德國破產(chǎn)法》第166條規(guī)定，破產(chǎn)管理人有權變現(xiàn)別除權所指向的動產(chǎn)標的，這也限制了別除權的行使。根據(jù)《德國破產(chǎn)法》第167條和第168條的規(guī)定，如果破產(chǎn)管理人限制或改變權利人依法行使的權利，他必須將相關事項告知權利人，以最大限度地保護權利人的合法權利。作為這種從促進破產(chǎn)程序順利發(fā)展角度設計的別具特色變現(xiàn)制度來說，德國法律進一步強調促進破產(chǎn)程序順利發(fā)展的重要性，并對別除權的行使增加了許多限制。3.2.2日本立法介紹在2004年，日本頒布了新的《破產(chǎn)法》，并在新法的第七章“破產(chǎn)財團的實現(xiàn)”中規(guī)定了一個不同的制度——別除權制度。本章提出了一些獨特的制度，以滿足日本破產(chǎn)法在司法實踐中的真實需要。首先，《日本破產(chǎn)法》將留置區(qū)分為兩類類型：民事留置和商事留置，并在界定別除權基本權利的范圍時主張商業(yè)留置可以作為別除權的基本權利，而民事留置，則不被承認其具有有優(yōu)先受償權利。此外，在日本，特別優(yōu)先權也被包含在別除權的基本權利中。其次，《日本破產(chǎn)法》在本章也規(guī)定了其所獨有的別除權基礎權利消滅制度。在第186條的規(guī)定擔保權的消滅制度，第192條規(guī)定了商事留置權的消滅制度，其在破產(chǎn)程序中確立了消滅制度，該制度是在特定條件下對別除權優(yōu)先權屬性的法律否定，該制度不僅最具特色，實踐借鑒意義也最為突出。再次，與德國立法一樣，根據(jù)《日本破產(chǎn)法》第184條和第185條的規(guī)定，可以看出日本也建立了管理人對別除財產(chǎn)的變現(xiàn)制度。換句話說，日本破產(chǎn)法在立法上有兩個顯著的特點，一是將特別優(yōu)先權作為擔保物權的一種特定形式加以確認，二是僅將商事留置權作為別除權的一項內容加以規(guī)定。3.3國外別除權制度立法的啟示從上述立法介紹中我們可以分析出：綜合當前兩大法律體系中各主要國家的相關規(guī)定，可以看出其制度的走向是明顯的相同的，即具有一致性。無論是大陸法系的代表性國家德國和日本還是英美法系的代表性國家美國，都保障了別除權在破產(chǎn)法立法領域的優(yōu)先地位，它們還強調了別除權人與一般債權人之間的利益平衡，以及別除權的行使與破產(chǎn)清算程序之間的關系。此外，為了保護普通債權人的共同利益，防止別除權人損害無擔保債權人的利益，并最大限度地提高破產(chǎn)清算程序的效率，它們還為別除權套上了枷鎖，并對其行使施加了諸多限制。這是破產(chǎn)程序中的別除權與非破產(chǎn)程序中的民商事優(yōu)先權的主要區(qū)別，也是破產(chǎn)別除權制度的一個獨有特點。我國的破產(chǎn)法受到美國的影響，特別是在別除權制度的建立上，美國制度體系對我國制度的完善和發(fā)展具有借鑒意義，今后我國破產(chǎn)法在發(fā)展別除權制度時應考慮大陸法系和英美法系的發(fā)展趨勢。4我國破產(chǎn)別除權立法現(xiàn)狀與存在問題4.1我國破產(chǎn)別除權立法清末光緒年間頒布的《清末破產(chǎn)律》是我國第一部破產(chǎn)法，但它存在很多問題，在實施兩年內就被廢除了。在中華民國時期，起草并公布《中華民國破產(chǎn)法》，但也在新中國成立以后被廢止。為了解決破產(chǎn)制度改革問題，促進經(jīng)濟發(fā)展，1986年正式表決通過了《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（以下簡稱舊《破產(chǎn)法》），至此，我國擁有一部完整意義上的破產(chǎn)法，由于當時在制定這部破產(chǎn)法的時候，我國缺乏對破產(chǎn)法理論的研究，盲目的移植國外破產(chǎn)法之規(guī)定，導致了在實施過程中出現(xiàn)許多問題。在實務中，甚至有些規(guī)定根本無法操作，不利于發(fā)展我國社會主義市場經(jīng)濟和維護社會穩(wěn)定，在這個大的背景下，我國對舊破產(chǎn)法進行了修改，并在2006年頒布《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱新《破產(chǎn)法》）。新《破產(chǎn)法》在舊法的基礎上，對一些制度進行了重大修改，對債權人和債務人的利益都有了更好的保護，也更注重了社會公共利益的維護，與舊《破產(chǎn)法》相比，新《破產(chǎn)法》已經(jīng)有了很大的進步，對我國經(jīng)濟建設作出了重大頁獻。4.2我國破產(chǎn)別除權存在的問題4.2.1立法上——未采用“別除權”這一概念1986年的舊《破產(chǎn)法》和2006年的新《破產(chǎn)法》，它們都沒有采用大陸法系國家所普遍認可的的“別除權”這一概念。1986年的舊《破產(chǎn)法》采用的是“有財產(chǎn)擔保的債權”，2006年新《破產(chǎn)法》則采用的是“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權的權利人”，無論是“有財產(chǎn)擔保的債權”還是“享有擔保權的權利人”，其含義對于普通大眾而言淺顯易懂，但其內涵和外延遠不如別除權寬泛，在理論界明確認可的情況下，在立法上卻一直未明確采用“別除權”這一稱呼來表述。4.2.2實踐中——對別除權的行使與限制未作出詳細規(guī)定在《破產(chǎn)法》中，對于別除權的行使，只是在某些方面規(guī)定了一些程序性要件。例如，在別除權的申報方面，凡是我國《破產(chǎn)法》第48、49條規(guī)定的債權，無論是否有財產(chǎn)擔保，都應當履行申報程序，換句話說，別除權人也應以與其他普通債權人相同的方式進行債權申報，此外，《破產(chǎn)法》第56條規(guī)定，別除權人未在債權申報期間內申報債權的應承擔相應的法律后果，如果其未進行債權申報則其不能行使其債權，包括優(yōu)先受償權，逾期申報的，不僅已經(jīng)分配的財產(chǎn)不再對其進行補充分配，而且其還要承擔審查和確認補充申報債權的費用。由此可知，在行使別除權時，我國破產(chǎn)法采取的是強制申報模式，一刀切地對待所有情況，這種制度設計不僅使權利人的實現(xiàn)權利的成本大大增加了，而且在某些情況下還會導致實體處理結果的不公正。在對別除權行使的限制方面，我國《破產(chǎn)法》第75條的規(guī)定對別除權在重整期間中的行使增加了限制，即在重整程序中，別除權的行使適用暫停行使制度，是指在重整期間別除權被“自動暫?！保瑒e除權人不能行使別除權。《破產(chǎn)法》第95、96條還規(guī)定，在人民法院裁定和解之前別除權暫停行使，依據(jù)規(guī)定，在債務人向人民法院提出和解申請，人民法院作出裁定之前，應當中止行使別除權；自人民法院裁定和解之日起“對債務人的特定財產(chǎn)享有擔保權的權利人”可以行使權利等。但是對別除權行使的限制并未作出更詳細的規(guī)定，例如，盡管重整程序對別除權的限制的實質是犧牲權利人的利益，以便為債務人的恢復和重建提供時間，但這種限制應保持在合理的范圍內，因為別除權人不一定能在該程序中得到額外的利益補償。同時雖然《破產(chǎn)法》中也做出了別除權恢復行使的例外規(guī)定，也給予了一定的救濟措施，但75條之規(guī)定過于寬泛，制度設計仍然不完善。通過上述介紹可以分析出，我國破產(chǎn)法起步較晚，歷經(jīng)坎坷，關于別除權制度的行使一直未形成完備的體系，目前的破產(chǎn)立法在別除權立法的規(guī)定方面也很不完善，略顯簡陋。與其他國家相比，立法不僅沒有采用“別除權”的概念，而且相關內容也仍然是基本內容，如別除權的申報和中止行使等。做出的規(guī)定也是最基本的，而且對別除權的行使，特別是在破產(chǎn)清算程序中的行使，以及在不同破產(chǎn)程序中別除權行使的限制以及保護等諸多重要的問題都沒有規(guī)定，現(xiàn)行立法遠落后于德國、日本等大陸法系國家。5我國破產(chǎn)別除權的完善對策5.1立法上建議引入“別除權”的概念“別除權”的概念已經(jīng)被學界和實務界所承認，對于別除權的相關規(guī)定中也不乏對其的大量使用，但破產(chǎn)法中別除權并沒有使用別除權的概念，而是使用“對特定財產(chǎn)享有擔保權的權利”這樣一種概念，是出于對概念表述的具體和規(guī)范的考慮，也是使法律能夠便于理解和適用的考量，正是基于這樣的考量，導致別除權在理論上以及實際應用上出現(xiàn)一定程度的混亂，建議應當在概念的界定以及術語和規(guī)范的表述等方面，應該有一個明確且專業(yè)的規(guī)定。法律作為一門邏輯的科學，理性的科學，本來就應當況且，“別除權”這樣一個概念已然在理論和實務中被廣泛的適用和承認，那么，也就不存在不便于大眾理解和接受這種說法的問題。其次，法律的規(guī)范表述應該有概括性和簡潔性，既然對特定財產(chǎn)享有擔保權的權利能夠順理成章地被理解為別除權，那么直接適用“別除權”這個概念是直接明了的做法?！皠e除權”概念的適用使別除權行使法律制度有所依，對行使別除權具有重大意義。立法上適用“別除權”概念，使“特定財產(chǎn)擔保享有擔保權的權利”這一繁瑣的說法成為歷史。在別除權行使的過程中，能夠簡單清晰地主張自己的權利。5.2重整程序——建立延遲補償制度重整制度是由美國立法者創(chuàng)制的一種破產(chǎn)預防制度，其目的是以公平的方式解決債權人的索賠問題，維護社會公共利益，不再是按照傳統(tǒng)的規(guī)則僅僅是以私權保護為本位，而是還要兼顧社會整體利益，是一種再建型債務清理制度，一種平衡制度。根據(jù)我國新《破產(chǎn)法》第75條第1款的規(guī)定可以看出，重整制度中，只要重整程序開始，對債務人的特定財產(chǎn)獲得優(yōu)秀受償?shù)男Я簳r消失，這種在重整過程中適當?shù)南拗苿e除權人的行使，符合市場經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律，有助于保護市場和生產(chǎn)資源的競爭秩序，維護社會的穩(wěn)定，有利于破產(chǎn)企業(yè)獲得重生，對挽救企業(yè)是非常有意義的，而且對利用破產(chǎn)重整程序來對別除權進行一定程度上的限制，已經(jīng)得到多數(shù)國家的批準認可。然而，在暫停行使別除權的期間內，如果給別除權人合法權益造成損失所面臨的補償問題，以及遲延履行別除權的期間會產(chǎn)生利息損失的問題，還有因為市場的變化可能會導致標的物價值的減損，進而擔保權所擔保的價值不能保持，產(chǎn)生可清償價值減少等問題時，還一刀切的限制別除權的行使，這是對債權人利益的莫大損害，對別除權制度設立的價值也產(chǎn)生極大地影響。此時，應允許債權人在破產(chǎn)重整中行使別除權。有限制就應當有保護，從公平的角度上說，我們在限制別除權的行使的同時，也應該采取一些措施來保障別除權人的利益，應建立相應的補償制度。我國可以借鑒美國破產(chǎn)法的規(guī)定，即適當保護原則。建立補償制度主要是為了保障別除權人的合法利益，如果因為暫停行使，而給權利人的利益帶來損害，相關人員可以向法院申請采取措施，用來防止損害的進一步擴散，這樣看來，立法中沒有規(guī)定補償制度是不合理的，建立延遲補償制度是必然的。基于此，我們可以借鑒外國的立法結合我國的實踐，對別除權行使的遲延履行補償制度作出規(guī)定。5.3和解程序——引入和解保護期制度和解制度在英國法中最早被用于彌補破產(chǎn)制度的不足，實質就是指債務人與債權人達成了結債務的協(xié)議，進而按照協(xié)議內容向債權人清償債務并使企業(yè)復蘇的法律制度。重整制度是積極的挽救企業(yè)，和解制度則是消極的、被動的，它首要目標是清償債權人的債權，保護債權人的利益，對社會公共利益的保護，則顯得非常薄弱。從《破產(chǎn)法》第59條第3款以及第96條第2款之規(guī)定可知，在破產(chǎn)和解程序中，行使別除權所貫徹的是保護原則，這在各個國家都能得到得到共識，也就是說，和解協(xié)議不能約束擔保物權人，別除權人可以行使優(yōu)先受償權。破產(chǎn)和解程序的設立是為了減輕破產(chǎn)企業(yè)的負擔，但由于行使別除權消除了企業(yè)重生所需的重要物質基礎，從而阻礙了破產(chǎn)和解的進行，這與最初的立法目的相悖。在現(xiàn)實中則可能導致不會有中、小型企業(yè)希望通過和解程序實現(xiàn)企業(yè)再建。這也會對經(jīng)濟秩序以及社會的穩(wěn)定造成一定的影響，那么在破產(chǎn)程序的和解制度中引入“破產(chǎn)和解保護期”就顯得很有必要。我國可以借鑒日本的做法來判斷別除權人優(yōu)先受償?shù)呢敭a(chǎn)是否對企業(yè)再建起著至關重要的作用，如《日本破產(chǎn)法》第154條規(guī)定：“破產(chǎn)管理人可以要求別除權人提示其權利標的物的財產(chǎn)。破產(chǎn)管理人擬對前款的財產(chǎn)作出評估時，別除權人不得拒絕?！逼飘a(chǎn)管理人將會對別除權人優(yōu)先受償?shù)呢敭a(chǎn)先作出評估，并且對于評估工作別除權人應該盡自己最大的能力去配合破產(chǎn)管理人完成，這不僅有利于評估進行，保護普通債權人，對于別除權的行使來說，也是有利的。應該明確的是，和解保護期制度不是一概拒絕權利人行使權利，而是在承認其權利的前提下，規(guī)定具體的期間。因此，在和解程序中，別除權的行使通常不受限制，權利人可以對所指向的特定財產(chǎn)優(yōu)先受償，如果特定財產(chǎn)為企業(yè)恢復重建所必需的，則應當給予企業(yè)一定范圍內的寬泛期限，此時才應當限制別除權的行使，以防止別除權人行使其優(yōu)先受償權就這些財產(chǎn)優(yōu)先受償，對企業(yè)的復蘇造成不利影響?？傊?，規(guī)定破產(chǎn)和解保護期，能夠使破產(chǎn)法中的和解制度實至名歸，改變現(xiàn)存的懸空虛設狀態(tài)。6結語無論是英美法系國家還是大陸法系國家，別除權制度作為破產(chǎn)法領域一項極其重要且特殊的制度，都具有極其特殊的法律地位，在我國也應是如此。雖然相對于其他發(fā)達國家而言，別除權制度的研究在我國起步較晚，理論還不夠深入，立法上也僅做了一些程序性的規(guī)定，至今也沒有更詳細的行使細則，但隨著社會的進步與發(fā)展，在破產(chǎn)程序的進行過程中別除權的行使與限制等問題逐漸浮現(xiàn)，無論是在理論研究還是司法中，深入理論、解決實踐問題刻不容緩。逐漸有一些學者關注到該制度的理論與應用上來，破產(chǎn)領域中與之相關的一系列法律也將會得到完善與發(fā)展，以此來填補司法實踐中存在的缺陷漏洞。本文僅粗淺的分析了該制度，只在幾個方面提出些許微小的建議，希望可以對我國破產(chǎn)別除權的研