設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力

設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力司法實務(wù)中，公司股東之間以及公司與股東之間發(fā)生的爭執(zhí)和訴訟經(jīng)常是以公司的設(shè)立協(xié)議作為其訴訟請求的依據(jù)，甚至有的股東直接提出解除合同的訴訟請求。而與此同時，相對的當事人也往往會以公司章程的規(guī)定作為其抗辯的理由。公司的設(shè)立協(xié)議與公司章程之間的關(guān)系如何？在公司成立后，設(shè)立協(xié)議是否繼續(xù)有效，是否存在解除協(xié)議的問題？股東之間及股東與公司間的爭議屬于違約之爭還是侵權(quán)之爭等，都是值得思考和回答的問題。一、公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的不同性質(zhì)與效力公司設(shè)立協(xié)議又稱發(fā)起人協(xié)議，是在公司設(shè)立過程中，由發(fā)起人訂立的關(guān)于公司設(shè)立事項的協(xié)議。中外合資企業(yè)合同和中外合作企業(yè)合同在性質(zhì)上亦屬于中外合資公司和中外合作公司設(shè)立協(xié)議。設(shè)立協(xié)議的作用在于確定所設(shè)公司的基本性質(zhì)和結(jié)構(gòu)，協(xié)調(diào)發(fā)起人之間的關(guān)系及其權(quán)利和義務(wù)。公司章程是公司存在和活動的基本依據(jù)，是公司行為的基本準則。國家有憲法，公司有章程，章程對公司的作用有如憲法對于國家的作用。公司設(shè)立協(xié)議和公司章程的性質(zhì)不同。設(shè)立協(xié)議是任意性文件，雖然公司發(fā)起人通常都會訂立此種協(xié)議，但除了中外合資公司和中外合作公司外，法律并不強求當事人一定要訂立發(fā)起人協(xié)議。而公司章程則是必備性文件，任何公司設(shè)立都必須以提交章程為法定要件。同時，設(shè)立協(xié)議是不要式法律文件，作為當事人之間的合同，主要根據(jù)當事人的意思表示形成，其內(nèi)容更多地體現(xiàn)了當事人的意志和要求。而公司章程是要式法律文件，除反映當事人的主觀要求外，更反映和體現(xiàn)法律對公司內(nèi)外關(guān)系的強制性要求。因此公司章程必須按《公司法》的規(guī)定制定，必須包含法定的記載事項，否則將導致章程無效。公司設(shè)立協(xié)議和公司章程的效力也不同。從效力的范圍來看，由合同或協(xié)議的相對性決定，設(shè)立協(xié)議既由全體發(fā)起人設(shè)立，調(diào)整的是發(fā)起人之間的關(guān)系，因而只在發(fā)起人之間具有法律效力。而公司章程調(diào)整的則是所有股東之間、股東與公司之間、公司的管理機構(gòu)與公司之間的法律關(guān)系，其中包括制定章程時的原始股東和章程制定后加入公司的新股東，都受章程的約束；從效力的期間來看，設(shè)立協(xié)議調(diào)整的是公司設(shè)立過程中的法律關(guān)系和法律行為，因而它的效力期間是從設(shè)立行為到設(shè)立過程終止，公司的成立即意味著協(xié)議的終止，而公司章程的效力則及于公司成立后整個的存續(xù)過程，直至公司完全終止。當然，公司設(shè)立協(xié)議與公司章程之間的差異并不否定二者之間存在內(nèi)在的密切聯(lián)系。公司章程應(yīng)規(guī)定的主要事項通常也是設(shè)立協(xié)議需約定的事項，如公司名稱、注冊資本、經(jīng)營范圍、股東構(gòu)成、出資形式、組織機構(gòu)、增資、減資、合并、分立、終止等事項，不僅是公司章程的法定記載事項，也常為設(shè)立協(xié)議所約定。發(fā)起人訂立協(xié)議的目的除了約定設(shè)立過程中雙方的權(quán)利義務(wù)、協(xié)調(diào)各發(fā)起人的設(shè)立行為外，也是為了對未來公司的性質(zhì)、框架及內(nèi)外法律關(guān)系作出總體的設(shè)計。因而公司章程通常是在設(shè)立協(xié)議的基礎(chǔ)上根據(jù)法律的規(guī)定制成。散以及章程約定的其他解散事由發(fā)生等。公司的解散只能基于《公司法》規(guī)定的原因，其中包括《公司法》所承認的由公司章程所規(guī)定的解散事由。因此，任何解散公司的請求也只能以此為依據(jù)，而不能根據(jù)設(shè)立協(xié)議的約定，只在發(fā)起人之間具有約束力的協(xié)議顯然不能具有決定未來股東關(guān)系和公司法律人格有無的效力。對股東出資責任的追究是最為常見的訴訟請求，而股東的出資責任恰好是《公司法》至為關(guān)注、而設(shè)立協(xié)議無權(quán)另行約定的問題。對于未履行或未完全履行出資義務(wù)的行為，《公司法》規(guī)定了未出資股東的出資填補責任和其他發(fā)起人的連帶認繳責任。這種責任的追究屬于公司對股東、而不屬股東對股東的權(quán)利，因此，相應(yīng)的訴訟當事人應(yīng)以公司為原告，以未出資的股東為被告。同時，出資責任是違反出資義務(wù)的直接法律后果，對出資責任的追究是《公司法》的強制性規(guī)定，無論公司本身還是公司的股東都無權(quán)改變或放棄。如果公司不予追究，股東應(yīng)有權(quán)代表公司提起訴訟。如果公司放任不履行出資的行為持續(xù)，將構(gòu)成公司法上的違法行為——虛假出資。對股東資格和股權(quán)的認定是更進一步的法律問題，未履行出資義務(wù)是否當然喪失或根本就不享有股權(quán)，是需要專門研究的復雜問題，但至少有兩點可以肯定：其一，在未完全履行出資義務(wù)情況下，股東在其已出資金額范圍內(nèi)享有的股權(quán)是不可否定的。其二，在任何情況下，對股權(quán)的認定，包括股權(quán)的轉(zhuǎn)讓和處置都只能根據(jù)《公司法》和公司章程的規(guī)定，而不是根據(jù)設(shè)立協(xié)議。司法實踐中，當事人在公司成立之后，以設(shè)立協(xié)議為據(jù)提出訴訟請求，有的請求確認發(fā)起人協(xié)議無效或請求判令終止或解除設(shè)立協(xié)議，這都是對設(shè)立協(xié)議性質(zhì)和作用的誤解。既然設(shè)立協(xié)議的使命在公司成立后已告完結(jié)，因而確認設(shè)立協(xié)議無效的確認之訴或請求終止或解除設(shè)