設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力

設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力司法實(shí)務(wù)中，公司股東之間以及公司與股東之間發(fā)生的爭(zhēng)執(zhí)和訴訟經(jīng)常是以公司的設(shè)立協(xié)議作為其訴訟請(qǐng)求的依據(jù)，甚至有的股東直接提出解除合同的訴訟請(qǐng)求。而與此同時(shí)，相對(duì)的當(dāng)事人也往往會(huì)以公司章程的規(guī)定作為其抗辯的理由。公司的設(shè)立協(xié)議與公司章程之間的關(guān)系如何？在公司成立后，設(shè)立協(xié)議是否繼續(xù)有效，是否存在解除協(xié)議的問題？股東之間及股東與公司間的爭(zhēng)議屬于違約之爭(zhēng)還是侵權(quán)之爭(zhēng)等，都是值得思考和回答的問題。一、公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的不同性質(zhì)與效力公司設(shè)立協(xié)議又稱發(fā)起人協(xié)議，是在公司設(shè)立過程中，由發(fā)起人訂立的關(guān)于公司設(shè)立事項(xiàng)的協(xié)議。中外合資企業(yè)合同和中外合作企業(yè)合同在性質(zhì)上亦屬于中外合資公司和中外合作公司設(shè)立協(xié)議。設(shè)立協(xié)議的作用在于確定所設(shè)公司的基本性質(zhì)和結(jié)構(gòu)，協(xié)調(diào)發(fā)起人之間的關(guān)系及其權(quán)利和義務(wù)。公司章程是公司存在和活動(dòng)的基本依據(jù)，是公司行為的基本準(zhǔn)則。國(guó)家有憲法，公司有章程，章程對(duì)公司的作用有如憲法對(duì)于國(guó)家的作用。公司設(shè)立協(xié)議和公司章程的性質(zhì)不同。設(shè)立協(xié)議是任意性文件，雖然公司發(fā)起人通常都會(huì)訂立此種協(xié)議，但除了中外合資公司和中外合作公司外，法律并不強(qiáng)求當(dāng)事人一定要訂立發(fā)起人協(xié)議。而公司章程則是必備性文件，任何公司設(shè)立都必須以提交章程為法定要件。同時(shí)，設(shè)立協(xié)議是不要式法律文件，作為當(dāng)事人之間的合同，主要根據(jù)當(dāng)事人的意思表示形成，其內(nèi)容更多地體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志和要求。而公司章程是要式法律文件，除反映當(dāng)事人的主觀要求外，更反映和體現(xiàn)法律對(duì)公司內(nèi)外關(guān)系的強(qiáng)制性要求。因此公司章程必須按《公司法》的規(guī)定制定，必須包含法定的記載事項(xiàng)，否則將導(dǎo)致章程無(wú)效。公司設(shè)立協(xié)議和公司章程的效力也不同。從效力的范圍來看，由合同或協(xié)議的相對(duì)性決定，設(shè)立協(xié)議既由全體發(fā)起人設(shè)立，調(diào)整的是發(fā)起人之間的關(guān)系，因而只在發(fā)起人之間具有法律效力。而公司章程調(diào)整的則是所有股東之間、股東與公司之間、公司的管理機(jī)構(gòu)與公司之間的法律關(guān)系，其中包括制定章程時(shí)的原始股東和章程制定后加入公司的新股東，都受章程的約束；從效力的期間來看，設(shè)立協(xié)議調(diào)整的是公司設(shè)立過程中的法律關(guān)系和法律行為，因而它的效力期間是從設(shè)立行為到設(shè)立過程終止，公司的成立即意味著協(xié)議的終止，而公司章程的效力則及于公司成立后整個(gè)的存續(xù)過程，直至公司完全終止。當(dāng)然，公司設(shè)立協(xié)議與公司章程之間的差異并不否定二者之間存在內(nèi)在的密切聯(lián)系。公司章程應(yīng)規(guī)定的主要事項(xiàng)通常也是設(shè)立協(xié)議需約定的事項(xiàng)，如公司名稱、注冊(cè)資本、經(jīng)營(yíng)范圍、股東構(gòu)成、出資形式、組織機(jī)構(gòu)、增資、減資、合并、分立、終止等事項(xiàng)，不僅是公司章程的法定記載事項(xiàng)，也常為設(shè)立協(xié)議所約定。發(fā)起人訂立協(xié)議的目的除了約定設(shè)立過程中雙方的權(quán)利義務(wù)、協(xié)調(diào)各發(fā)起人的設(shè)立行為外，也是為了對(duì)未來公司的性質(zhì)、框架及內(nèi)外法律關(guān)系作出總體的設(shè)計(jì)。因而公司章程通常是在設(shè)立協(xié)議的基礎(chǔ)上根據(jù)法律的規(guī)定制成。散以及章程約定的其他解散事由發(fā)生等。公司的解散只能基于《公司法》規(guī)定的原因，其中包括《公司法》所承認(rèn)的由公司章程所規(guī)定的解散事由。因此，任何解散公司的請(qǐng)求也只能以此為依據(jù)，而不能根據(jù)設(shè)立協(xié)議的約定，只在發(fā)起人之間具有約束力的協(xié)議顯然不能具有決定未來股東關(guān)系和公司法律人格有無(wú)的效力。對(duì)股東出資責(zé)任的追究是最為常見的訴訟請(qǐng)求，而股東的出資責(zé)任恰好是《公司法》至為關(guān)注、而設(shè)立協(xié)議無(wú)權(quán)另行約定的問題。對(duì)于未履行或未完全履行出資義務(wù)的行為，《公司法》規(guī)定了未出資股東的出資填補(bǔ)責(zé)任和其他發(fā)起人的連帶認(rèn)繳責(zé)任。這種責(zé)任的追究屬于公司對(duì)股東、而不屬股東對(duì)股東的權(quán)利，因此，相應(yīng)的訴訟當(dāng)事人應(yīng)以公司為原告，以未出資的股東為被告。同時(shí)，出資責(zé)任是違反出資義務(wù)的直接法律后果，對(duì)出資責(zé)任的追究是《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定，無(wú)論公司本身還是公司的股東都無(wú)權(quán)改變或放棄。如果公司不予追究，股東應(yīng)有權(quán)代表公司提起訴訟。如果公司放任不履行出資的行為持續(xù)，將構(gòu)成公司法上的違法行為——虛假出資。對(duì)股東資格和股權(quán)的認(rèn)定是更進(jìn)一步的法律問題，未履行出資義務(wù)是否當(dāng)然喪失或根本就不享有股權(quán)，是需要專門研究的復(fù)雜問題，但至少有兩點(diǎn)可以肯定：其一，在未完全履行出資義務(wù)情況下，股東在其已出資金額范圍內(nèi)享有的股權(quán)是不可否定的。其二，在任何情況下，對(duì)股權(quán)的認(rèn)定，包括股權(quán)的轉(zhuǎn)讓和處置都只能根據(jù)《公司法》和公司章程的規(guī)定，而不是根據(jù)設(shè)立協(xié)議。司法實(shí)踐中，當(dāng)事人在公司成立之后，以設(shè)立協(xié)議為據(jù)提出訴訟請(qǐng)求，有的請(qǐng)求確認(rèn)發(fā)起人協(xié)議無(wú)效或請(qǐng)求判令終止或解除設(shè)立協(xié)議，這都是對(duì)設(shè)立協(xié)議性質(zhì)和作用的誤解。既然設(shè)立協(xié)議的使命在公司成立后已告完結(jié)，因而確認(rèn)設(shè)立協(xié)議無(wú)效的確認(rèn)之訴或請(qǐng)求終止或解除設(shè)