知識產(chǎn)權(quán)與公共利益 中南財經(jīng)政法大學(xué)

知識產(chǎn)權(quán)與公共利益題目：知識產(chǎn)權(quán)與公共利益講座時間：2012年11月16日（周五）上午9:00—11:00主講人：曹新明教授博導(dǎo)——中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心常務(wù)副主任，國務(wù)院政府特殊津貼獲得者。現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)和公共利益有沒有一個真理，有沒有一個給我們做知識產(chǎn)權(quán)研究、完善知識產(chǎn)權(quán)制度、為知識產(chǎn)權(quán)提供保護的原則？這就是我們需要追求的真理。先跟大家講一個非常有趣的困境。有一天，某個診所先后來了五位等待移植器官的病人，有兩個需要換腎，一個需要換心，一個需要換眼角膜，一個需要換皮膚，急需供體。這時候，來了一位感冒患者，這個感冒患者的所有器官都是好的，這個醫(yī)生就面臨這樣一個困境：是殺死這個感冒患者來提取器官救助者五位病人，還是讓五位病人繼續(xù)等待？如果沒有其他的供體，腎衰竭也好，心臟也好，會非常危險。眼角膜和皮膚患者可能一時半會兒不會因得不到供體而死亡，所以這里至少有三位病人和一個人，誰重要？很多人會說，當(dāng)然不能殺死那個感冒病人，讓無謂病人等待是合法的。這是一個英國在早期研究法律醫(yī)生職業(yè)道德的法律問題。把這個病人殺死構(gòu)不構(gòu)成犯罪？存在困境。這個地方有一個真理：人的生命是平等的。這和我們的話題有什么關(guān)系呢？在知識產(chǎn)權(quán)和公共利益方面，一個人的利益和大多數(shù)人社會公眾的利益，怎樣處理，這里面也需要找到一個真理、一個原則。這就是我們的主題。知識產(chǎn)權(quán)就是通過給智力勞動者授予專有權(quán)利、科學(xué)技術(shù)創(chuàng)造以及維護公平競爭。這是我們知識產(chǎn)權(quán)制度最基本的思想。給知識產(chǎn)權(quán)者給予保護，能夠激勵人們的創(chuàng)造性，能夠維護我們社會的公平，滿足我們的需要。從制定相關(guān)法規(guī)的年份看，如果最早從1474年算，有五百多年了，如果從1624年算，也有將近四百年了。知識產(chǎn)權(quán)的利益和社會公眾的利益一直交織著，到現(xiàn)在也沒有找到一個令人完全滿意的答案。該怎么處理呢？這就需要找到一個合理的準(zhǔn)則。所有人的利益都應(yīng)有合理適度的保護，不能偏向于任何一方，給與其過度的保護，這是我們堅持的最基本的標(biāo)準(zhǔn)。如果把這標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)成真理的話，就是12個字，即“適度保護，利益共享，平衡協(xié)調(diào)”。這個原則的貫徹需要很多實例。首先說適度保護，這是前提和基礎(chǔ)。如果說知識產(chǎn)權(quán)不保護，現(xiàn)在反知識產(chǎn)權(quán)的主張者說沒有知識產(chǎn)權(quán)可能更好，這個觀點不止中國有，美國、日本、韓國、歐洲也有，這樣的觀點一直沒有停止過。舉個例子，我們中國有五千年文明史，但我國真正有知識產(chǎn)權(quán)制度也就一百來年，但古代中國的科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)在世界歷史上的地位眾所周知。既然這樣，為什么要保護它呢？這不是單純意義上的保護，不是說單純地保護知識產(chǎn)權(quán)人的利益就叫保護，我們現(xiàn)在說的保護是同時保護，即既保護知識產(chǎn)權(quán)人的利益，也保護社會公眾的利益，但這兩者很容易產(chǎn)生沖突和矛盾，有兩種觀點，一種就是強保護，越保護越好；還有一種是弱保護，自然保護是應(yīng)該的，但是考慮到社會公眾利益，可以適度的限制。舉個實例，2011年，我國出現(xiàn)了同一個類型的案子在兩個地方不同的判決。是關(guān)于字庫單字的著作權(quán)保護問題，字庫在office軟件里是必不可少的，與我們的生活息息相關(guān)。字庫是軟件，軟件受著作權(quán)保護在全世界是公認的。但字庫作為操作的層面來講是軟件，從應(yīng)用的層面來講是由若干個單字組成的。單提漢字，根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，找不到數(shù)據(jù)庫之類的概念，但找到匯編作品，即作品、作品的片段以及圖片和一些公共元素等按照一定的方式、技巧編排具有獨創(chuàng)性的，就可以受到保護。漢字編進字庫肯定有方式技巧的。現(xiàn)在的問題是字庫里的每一個漢字是不是受著作權(quán)法保護。如果漢字以獨特的字體輸入，如宋體、仿宋、黑體、藝術(shù)體等，這是自古一代代傳下來的，是中華民族共同的財富，顯然不受著作權(quán)法保護。對于單字，由于漢字本身就具有藝術(shù)性，如福、壽、虎等可以用藝術(shù)的方式制作出來，這本身就是一幅作品?？梢酝ㄟ^藝術(shù)的加工變成美術(shù)字，因此，字庫中就出現(xiàn)了自己創(chuàng)作的字體，那么自己創(chuàng)作的字體受不受著作權(quán)法的保護呢？這就引起了糾紛。這兩件糾紛，一件是專門做字庫設(shè)計的北大方正公司，它有一個獨創(chuàng)的字體“倩體”。廣州寶潔公司的飄柔字體就用了倩體。方正就在北京市海淀區(qū)人民法院起訴廣州寶潔公司未經(jīng)許可擅自以經(jīng)營為目的在商品商標(biāo)上使用，構(gòu)成對其字體著作權(quán)的侵犯。海淀區(qū)法院經(jīng)過審理，認為漢字的字庫能夠受著作權(quán)法保護，字庫的單字有一定的創(chuàng)新設(shè)計，但不構(gòu)成著作權(quán)法上的創(chuàng)作，所以不產(chǎn)生著作權(quán)，駁回了原告的訴訟請求。原告不服，提出上訴至北京市第一中級人民法院，然而我國對于這種情況缺乏一個權(quán)威和統(tǒng)一的解釋，也沒有深入的學(xué)者研究。北京中院便采取了肯定海淀區(qū)法院的“默示許可”。解釋是：此軟件是正版軟件，是合法購買的，意味著允許購買者以任何方式使用，包括營利性目的的使用。同樣是去年，差不多的一個案例在南京市中級人民法院卻不同。這個案子是北京的另一家字庫設(shè)計公司告南京的一家日化公司購買其字庫，將其中的秀云體作為其商標(biāo)字體。相似的雙方，相似的內(nèi)容，但南京中院經(jīng)過審理認為，秀云體具有獨創(chuàng)性，更重要的是具有美感，因此字庫中的每一個字都是一件藝術(shù)作品，符合著作權(quán)法的規(guī)定和保護，被告擅自使用就構(gòu)成侵權(quán)，便判原告勝訴。同類案件審判結(jié)果卻迥異，引起了學(xué)術(shù)界廣泛的討論，大體是三種觀點：一種認為，字庫中獨創(chuàng)設(shè)計的單字受著作權(quán)法保護，理由是符合著作權(quán)法里規(guī)定的條件。更重要的是，漢字字體原來有很多企業(yè)在設(shè)計，但是由于保護不力，行業(yè)受到影響，到最后只剩下幾家公司還在做漢字字庫，為了保護字體設(shè)計的生命力，也需要著作權(quán)法對其保護。第二種觀點認為，漢字字體可能受其他保護，如外觀設(shè)計、反不正當(dāng)競爭等，但不應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)保護。理由就是海淀區(qū)法院的觀點，即使有一定的創(chuàng)作性，還是沒有達到著作權(quán)法所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。還有個理由是，如果給予其著作權(quán)法的保護，那著作權(quán)法便陷入了違背“適度保護，利益共享，平衡協(xié)調(diào)”原則的矛盾中，過度保護反而不利于漢字字體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。假設(shè)字庫里的每一個漢字都有著作權(quán)，那購買office字庫的話，打多少個字就用了人家多少個作品，若發(fā)表人人都侵權(quán)了。我國關(guān)于應(yīng)用別人作品的比例至今沒有明確統(tǒng)一的規(guī)定，我國有關(guān)于版權(quán)保護條例，其中有應(yīng)用別人的作品一般不能超過10%。古詩文是一對一對的，兩句一用?！按扒懊髟鹿?，疑是地上霜”，兩句話，用了50%了。按照這個說法，古詩文沒有著作權(quán)保護了，他只保護經(jīng)濟權(quán)利不保護財產(chǎn)權(quán)利。美術(shù)作品呢？原則上不得把別人整幅拿過來用，可以用部分，但是美術(shù)作品部分怎么用呢？比如一幅作品拿來展覽，你擱在教材里那作為侵權(quán)，該賠多少賠多少。10年要算200萬，這個照賠不誤。在后面，正式發(fā)一個使用許可，繼續(xù)讓他使用，每年給多少使用費按照一定的標(biāo)準(zhǔn)來算。該賠的賠，該補的補，但是不影響他的使用，這樣就利益共享了。讓他繼續(xù)使用，該得的利益給你了，相互之間的利益關(guān)系都不受到影響，這叫利益共享。這樣一個制度就是公共利益和知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該遵循的原則?，F(xiàn)在好多判例都遵循這個原則。第一，我國知識產(chǎn)權(quán)糾紛，一年大約3、4萬件，70%以上就是2萬多件是通過協(xié)調(diào)解決的，大家互相諒解、讓步，最后達到共贏、雙贏。所以我們說知識產(chǎn)權(quán)和公共利益才能達到一種平衡。第二，即使是我們法院的判決，也不是確認侵權(quán)后，統(tǒng)統(tǒng)采取一刀切的方式停止侵害。很多情況下，采用的是停止侵害，侵權(quán)以后該賠償?shù)馁r償，繼續(xù)許可它使用，并支付許可使用費。這樣我們社會公共利益和知產(chǎn)利益得到了協(xié)調(diào)。某一個人用停止，不影響社會大家的利益，一個群體，有些情況下一旦判停止的話就影響大批人利益，從而影響社會公共利益。湖南有一個案例，是關(guān)于專利糾紛的，當(dāng)時判被告侵權(quán)。但面臨著一個問題現(xiàn)在找我咨詢的是判侵權(quán)以后是不是馬上判停止侵害呢？他認為，原被告雙方愿意進行協(xié)商。如果停止侵害，對被告的影響可能更大，就是影響到公共利益。在此情況下我覺得應(yīng)該采取協(xié)商，讓他繼續(xù)使用，支付賠償費，支付使用費。后來協(xié)商后找不到依據(jù)，法律是不是說除了停止侵害之外就不能才取別的方法了。我說我們國家的法律，沒有一個地方說一旦侵權(quán)必須停止侵害。既然法律沒說一定要停止侵害的話，那么我們可以滿足他們的要求。如果他們實在達不成協(xié)議的話，我們可以判決不停止侵害。但最后結(jié)果是他們雙方覺得沒有到那種程度，可以支付相對高一點的使用費來解決，這樣就叫做利益分享、平衡協(xié)調(diào)、適度保護，這是一個基本選擇的典型。當(dāng)然這樣的例子還很多。這個就是知識產(chǎn)權(quán)保護和公共利益保護第二個比較好的例子。第三，再講一個例子，通過法律的完善，看怎么達到我們的標(biāo)準(zhǔn)。我國專利制度始于清末民初，我國現(xiàn)在的專利制度起源于上世紀(jì)70年代末、80年代初。79年以后建立現(xiàn)代專利制度才提上日程。84年通過專利法，85年開始實施，那時候的專利制度保護的水平非常低，不保護食品、藥品、飲料、調(diào)味品。頒布專利法以后許多人才開始搞知產(chǎn)，我們那時學(xué)習(xí)專利法對保護表示滿意，我們認為不保護食品、藥品、飲料、調(diào)味品的專利是非常好的。出于公共利益，每一個老百姓都不可能離開這些，如果給專利的話，大家理所當(dāng)然的認為價格一定會高，有專利保護價格高，沒專利保護價格低，涉及到大家利益所以不應(yīng)當(dāng)保護。這個例子說明，強調(diào)社會公共利益過多而使知識產(chǎn)權(quán)人利益忽視。公共利益保護過多就出現(xiàn)了這樣一個制度，后來發(fā)現(xiàn)不給這一個保護，問題更多。這就是我剛說保護著作權(quán)這個字庫的會造成社會秩序的消失?，F(xiàn)在想保護公共利益卻會導(dǎo)致吃喝穿用的貧乏，最終證明不保護不行，有幾個例子說明。第一，外國最先進的藥品，不愿意賣給我們，因為我們中國沒有相關(guān)保護，不能申請專利。他們一賣，而中國人模仿能力特別強，要不了幾天，算了一筆帳，他們研究這個藥品需要十年以上的時間，總投資一般不會少于10億美金；中國人模仿出來，效果可能會差那么一點，但投入不超過500萬人民幣，當(dāng)時匯兌是1:8，甚至還多，大家還想這是幾塊美金啊，所以他不會把最好的藥賣給我們，要賣可以，在美國賣一片藥可能要1美元，在中國可能是100美元都不止，特貴，就是沒有專利的效果。有專利貴，為什么沒專利也特別貴呢？因為他知道賣給你一筆了就沒有第二筆。因為大家模仿后都有了，所以他就把價格抬得高高的。這和微軟賣軟件一樣，當(dāng)初那價格高得要命，像在中國賣正版軟件，比美國要高好幾倍，為什么呢？他認為我國知識產(chǎn)權(quán)保護不完善，一旦軟件在中國發(fā)布了，今天出去，明天盜版就出來了。因為盡管密鑰很多，但碰上中國人3分鐘搞定。賣給你價格不高就沒有錢賺。自然是我們保護不到位，給公眾利益過多的話其實是在損害公眾利益。藥品是這樣，食品也是這樣。大家發(fā)現(xiàn)之后覺得要給專利保護，給保護還是不給保護價格高些呢，實踐證明保護了的價格是可以看得見的，不保護的價格是看不見的。有了專利，你可以大批量的生產(chǎn)，雖然有可能有假冒，但遇上假冒之后你可以可以起訴保護；沒專利保護呢，他可以以百倍的價格賣給你，因為你看不見，到底他投放了多少，愿意投放多少你不知道，這種情況下反而損害了大家的利益，這是第一個，是價格問題。第二個供應(yīng)問題，你不給專利保護，很少有人愿意研發(fā)新產(chǎn)品。大家到市場上去看看，我們新的食品、調(diào)味品多豐富啊，因為他給予了保護，因為有利可圖，所以有人采取投資去創(chuàng)造，無利可圖就沒人做，從供應(yīng)來說，給予保護比不給予保護更好。所以我們從公眾的利益過分關(guān)注了，是不對的。前面是從知產(chǎn)角度說過分保護不對，現(xiàn)在是從公共利益角度說過度保護不對。所以通過這段時間，從84、85實施到90年代初，這個問題顯得非常的突出。當(dāng)時市場上產(chǎn)品供應(yīng)非常貧乏，不保護。后來給予保護，證明是正確的，現(xiàn)在市場多豐富啊。我們說從公眾利益角度來講，過度保護也是不利的。有個新問題，也是和知產(chǎn)、公共利益相關(guān)，一個專利保護藥品，藥品不只是中國，全世界都出現(xiàn)了類似的問題，特別是發(fā)展中國家，發(fā)達國家有福利制度存在，不會有類似問題，西方國家生老病死費用國家承擔(dān)，但對于發(fā)展中國家如我國，一個人從生到死都是家里自己的事，說中國人愛存錢，銀行存款已經(jīng)是天文數(shù)字了。為什么呢？中國人病不起，不管你現(xiàn)在壯如牛還是壯如虎，終有一天你會到那個地方去，必須的。所以在身體健康的時候要存錢，這是為了防老防病，雖然說我國社會保障醫(yī)療保障在改進，不過總體的現(xiàn)狀，不是很令人滿意，這應(yīng)該要逐漸完善。將來要有一天，我們的生老病死用不到我們自己操心時，我們就可以用未來的錢。醫(yī)療保險在改進，但是應(yīng)當(dāng)說總體不是很令人滿意，應(yīng)該要逐漸完善。將來如果有一天，當(dāng)我們的生老病死不需要我們自己來操心的時候，我們就可以用未來的錢。如果說像美國人，愿意把未來的錢就是貸款拿來用，將來我能還就還，不能還我的命你還能拿的去嗎？不可能。反正我病了有國家管，要吃有國家管，所以他就（拿未來的錢）來享受。我們國家不行，那么像我們國家還有比我們國家更窮的國家更糟糕的國家，那么它怎么辦呢？這個藥品的價格，現(xiàn)在因為它給了專利，確實是可以看見的高，但是這個高度，確實無法承受。所以這也是一個知識產(chǎn)權(quán)保護和知識產(chǎn)權(quán)的利益。那怎么樣來把這個關(guān)系處理好？現(xiàn)在很多國家也在為這個事在想辦法。我們國家現(xiàn)在就解決了第一個問題——讓它保護。現(xiàn)在第二個問題，藥品的價格是不是過高呢？在我們國家目前的狀況來看，應(yīng)該還算可以，不是特別得高，也就是說到目前為止，奇缺的藥或是特別新的藥，我們自己還沒有能力做的藥，可能價格會偏高一些。只要是我們自己有能力的，或者在其他國家研究的藥沒有特別到我們沒有替代，一般來說價格也都還可以。這也是一個公共利益和知識產(chǎn)權(quán)利益之間的關(guān)系問題。在這個領(lǐng)域我想跟大家簡短地介紹一下，這是兩邊的關(guān)系。我們再看一個整體的關(guān)系，就是既是社會利益，公共利益還有使用者的利益。前面我們已經(jīng)說過了這一個，現(xiàn)在說商標(biāo)。商標(biāo)在這個問題上表現(xiàn)的更充分一些。為什么呢？因為像商標(biāo)這種標(biāo)識性權(quán)利，它不像專利和著作權(quán)（我們認為它們是一種創(chuàng)造性的權(quán)利，作品也好，發(fā)明創(chuàng)造也好，都是我們運用智慧創(chuàng)作出來的。它是我們智慧的結(jié)晶。比如你寫一首詩，畫一幅畫，寫一篇文章，做一首曲，寫一首歌，都需要我們的智慧，搞發(fā)明創(chuàng)造就更需要智慧了。我們中國人是最有智慧的，中國人的智慧它表現(xiàn)在中國人特別會造假。例如現(xiàn)在的假雞蛋、地溝油、蘇丹紅、三聚氰胺……這都是創(chuàng)造）。商標(biāo)不是創(chuàng)造出來的，就是設(shè)計出來的，設(shè)計要不要智慧呢？也要智慧，但是相比較而言，它不需要我們像創(chuàng)作、發(fā)明那么運用充分的智慧。所以說它是一種標(biāo)志性的。它的最大價值在于這個標(biāo)志的知名度。標(biāo)志的知名度越高，標(biāo)志的價值就越大。比如全世界最有名的可口可樂啊、windows、微軟價值巨大。中國的自己的商標(biāo)，王老吉，王老吉三個字太普通了，但是它市場價值很高，因為它的知名度很大，做的廣告家喻戶曉。所以價值在在市場經(jīng)營活動中產(chǎn)生，標(biāo)志不是一個特別需要智慧的東西，但特別講究，這里面涉及到的利益太復(fù)雜了。譬如說商標(biāo)，一般注冊是有條件的。根據(jù)我們國家的商標(biāo)法，商標(biāo)的注冊需要（有人說三個條件，有人說兩個條件但至少要）具有顯著性。所謂三個條件，就是什么可視性和可復(fù)制性，就是說這個商標(biāo)你都要有可識別性，不是可復(fù)制性，可復(fù)制性那是版權(quán)的；要可區(qū)別，能夠產(chǎn)生可區(qū)別的效果。還有一個可視性，當(dāng)然以后不能再叫可視性了，現(xiàn)在我們新修改的商標(biāo)法聲音、氣味都可能成為商標(biāo)，聲音和氣味都是不可視的，它可以感知，但不可看。還有合法性。有人說合法性就是要符合商標(biāo)法的規(guī)定。第二個就是說不得侵犯債權(quán)人的權(quán)利。當(dāng)然不管怎么說，有兩個條件、三個條件、四個條件，但是有一個就是顯著性是必須的。不注冊就不需要顯著性。我不知道大家現(xiàn)在有多少人是在學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法并且有教課書，有很多教科書上都寫一個商標(biāo)都要擁有一個顯著性。跟大家糾正一下，不管是誰的書誰寫的，這個說法到現(xiàn)在來看都不準(zhǔn)確。不能叫都不正確，叫都不準(zhǔn)確。為什么呢？我們國家1982年頒布的商標(biāo)法，或者1993年修改后的商標(biāo)法，說商標(biāo)需要顯著性，因為它在那里面商標(biāo)的定義就是具有顯著性，易于識別的這樣一個標(biāo)記。那當(dāng)然具有顯著性，這是商標(biāo)的特點，所以那個時候的教科書和文章、著作寫的商標(biāo)都是需要顯著性的，但是到了2001年，我們國家第二次修訂商標(biāo)法后（現(xiàn)在正在進行第三次修訂，還沒完成）商標(biāo)法規(guī)定，需要注冊的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性。那么下面幾種情況是不能注冊的。商品的通用名稱、商品的通用圖形還有一些不具有顯著性的，不能注冊。所以現(xiàn)在我們再說商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)顯著性就不成立了。所以我剛才說商標(biāo)所需要具有的特征現(xiàn)在都不成立了。顯著性不需要了，合法性要不要呢？未注冊商標(biāo)也許它不合法，但是它也能用。那么談商標(biāo)具有什么特點，也就是說你想有什么東西是根據(jù)情況來判斷，商標(biāo)的判斷它是否合法的，不是以它是否為商標(biāo)本身來判斷的，而是要以它是否注冊與否來判斷。就是說不注冊，也許你是違法的，但就是在正常使用情況下它也是個商標(biāo)。但最后你覺得它侵權(quán)了，覺得它違法了，那它就不用了。所以它可以用。注冊商標(biāo)才真正講條件。必須要有顯著性，必須要有合法性，必須要我們以前叫可視性，現(xiàn)在叫可區(qū)別性或者可識別性，這是這個基本條件。只要這樣那么這個商標(biāo)的符號文字圖形就沒有什么講究的了，只要符合這個條件，可以是普通的，也可能是自己設(shè)計的，在這種情況下，因為它非常簡潔，所以它就容易出現(xiàn)用常用的詞語，常用的圖形，常用的符號來作為商標(biāo)。比如說中華商標(biāo)，這就是常用的。比如說蘋果商標(biāo)，大家都知道蘋果商標(biāo)知名度非常高，全世界都知道。大家想中華、蘋果，我們國家的還有紅旗，包括奔馳