民事訴訟標的新說在中國的適用及相關(guān)制度保障樣本

民事訴訟標新說在中華人民共和國合用及有關(guān)制度保障關(guān)于如何擬定訴訟標范疇，歷史上存在著新、舊訴訟標學(xué)說。舊說以實體法律關(guān)系作為訴訟標，訴訟中具有多少個不同實體法律關(guān)系，就有多少個不同訴訟標；新說則以當事人在訴訟上主張作為訴訟標，詳細實體法律關(guān)系只是作為支持訴訟上主張理由。國內(nèi)當前仍合用民事訴訟標舊說，（注：1982年《民事訴訟法（試行）》和1991年《民事訴訟法》都使用了“訴訟標”這一概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第47條第1款規(guī)定：“當事人一方或雙方為二人以上，其訴訟標是共同，或者訴訟標是同一種類，人民法院以為可以合并審理，為共同訴訟?！钡?8條第1款規(guī)定：“對當事人爭議訴訟標，第三人以為有獨立祈求權(quán)，有權(quán)提起訴訟，成為當事人。”第48條第2款規(guī)定：“對當事人爭議訴訟標，第三人雖然沒有獨立祈求權(quán)，但案件解決成果同她有法律上利害關(guān)系，可以申請參加訴訟，或者由人民法院告知她參加訴訟?！?991年頒布《民事訴訟法》對1982年《民事訴訟法（試行）》規(guī)定，無實質(zhì)性修改，只是增長了以訴訟標作為劃分代表人訴訟類型原則。從立法中可以看出，國內(nèi)民事訴訟法典采納了舊實體法說。）將來如何，是繼續(xù)沿用舊說，還是以新說取而代之，這是咱們無法回避問題。

一、對老式檢討辦法檢討

（一）對民事訴訟標新、舊學(xué)說老式檢討

自民事訴訟標新說浮現(xiàn)以來，學(xué)界就沒有停止過將新、舊兩種學(xué)說并列起來進行檢討。事實上，學(xué)界對兩種學(xué)說進行檢討過程，也是兩種學(xué)說爭鳴過程。

普通以為，訴訟標舊說（如下簡稱“舊說”）具備如下長處：1.有助于擬定當事人爭訟及法院審判對象；2.既判力客觀范疇明確；3.有助于當事人民事實體權(quán)利實現(xiàn)與保護。同步，舊說也具備如下缺陷：1.不利于糾紛一次性解決；2.在同一糾紛之下也許存在若干不同判決，影響司法權(quán)威。（注：楊建華：“民事訴訟標之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-423頁；汪偉成：“關(guān)于民事訴訟標新舊理論之我見”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第446-449頁。）

舊說存在缺陷為訴訟標新說（如下簡稱“新說”）浮現(xiàn)提供了契機，對舊說缺陷修正便成為了新說長處：1.以當事人在訴訟上主張作為訴訟標，有助于糾紛一次性解決；2.基于一種糾紛只產(chǎn)生一種案件，不會就同一糾紛產(chǎn)生不同判決，有助于維護司法權(quán)威。新說在彌補舊說局限性同步自身又存在一定缺陷：1.既判力客觀范疇較大，不利于當事人實體權(quán)利實現(xiàn)與保護；2.對當事人在訴訟上主張支持，仍需主張實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系，而這些實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系當由當事人主張還是由法官審查，屬于兩難選取。（注：三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，第93頁；王亞新：《對抗與鑒定》，清華大學(xué)出版社，第94頁。）

學(xué)界對新、舊學(xué)說檢討成果是：兩種學(xué)說形成“彼之缺陷乃此之長處”相生相克格局，兩者均無法在學(xué)說爭鳴中獲得壓倒性勝利。

（二）對老式檢討辦法檢討

老式檢討具備積極意義：揭示了舊說在合用過程中存在重大缺陷，用于反對舊說“電車事件”（注：用于指出舊說缺陷一種典型案例，即某人乘電車受傷，先根據(jù)合同關(guān)系祈求補償，再根據(jù)侵權(quán)行為祈求補償。盡管兩次祈求權(quán)行使基于同一事實而發(fā)生，但由于舊說以實體法律關(guān)系作為訴訟標，因而原告兩次祈求權(quán)行使形成了兩個不同訴訟標，法院必要審理，且被告也許遭受雙重補償不當判決。）在學(xué)界進一步人心，動搖了舊說統(tǒng)治地位，為新說登臺提供了契機。同步，檢討也指出了新說在合用過程中存在缺陷，理性地防止了新說在未經(jīng)充分論證狀況下草率合用。

同步，咱們也必要結(jié)識到老式檢討局限性。經(jīng)驗告訴咱們，任何制度，均有其自身存在時代背景，但凡浮現(xiàn)了意欲取代原有制度新制度，便意味著制度存在時代背景發(fā)生了變化。新時代需要是新制度勇敢挑戰(zhàn)老式內(nèi)在動力，新、舊兩種制度爭鳴，實質(zhì)上是新、舊兩個時代碰撞所綻放出來火花。訴訟標新、舊學(xué)說產(chǎn)生于不同步代，分別反映了不同步代客觀需要，要選取真正合乎時代需要學(xué)說，必要將兩種學(xué)說各自存在時代背景及現(xiàn)今時代背景結(jié)合起來進行分析。老式檢討辦法，僅僅抽象地分析了兩種學(xué)說在抽離時代背景狀況下合用效果差別，不也許觸及問題本質(zhì)，充其量只能對兩種學(xué)說自身完善與發(fā)展起到一定推動作用，不也許從主線上解決制度選取問題。

鑒于此，下文中筆者將拋棄老式檢討辦法，在分析訴訟標新、舊學(xué)說時代背景基本上結(jié)合當代中華人民共和國客觀狀況，對訴訟標新、舊學(xué)說做出取舍。

二、對新說選取

（一）新、舊學(xué)說時代背景及新說對社會發(fā)展需要適應(yīng)

1.新、舊學(xué)說時代背景

德國民事訴訟法學(xué)權(quán)威威瓦哈專家于1885年起在其各項著述中，以為民事訴訟法中訴權(quán)，但是是權(quán)利保護祈求權(quán)另一種形態(tài)，權(quán)利保護祈求權(quán)自身就是訴訟標，將私法上祈求權(quán)概念，移植到公法領(lǐng)域，就此提出了舊說理論。舊說集大成者是德國赫爾威專家，從19起，她在刊登各項著述中，以為私法上祈求權(quán)為既存實體權(quán)利，而訴訟法上祈求，則為原告在訴訟程序中所提出權(quán)利主張，此項主張為原告規(guī)定法院審理之對象。（注：楊建華：“民事訴訟標之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-421頁。）在這個時代，德國民法有了長足發(fā)展，在民法典頒行之后，法院工作重點是執(zhí)行民法典，由于民法典條目界定清晰，涵蓋了當時相對簡樸私法社會大某些內(nèi)容，人們普遍以為，法院只需要嚴格依法辦事就可以了；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國司法制度及司法程序》，中華人民共和國政法大學(xué)出版社1998年版，第49-50頁。）在這個時代，概念法學(xué)盛行于德國，以為司法機關(guān)只能嚴格執(zhí)行立法機關(guān)所制定規(guī)則，在司法過程中推崇三段論邏輯推理及“概念計算”法學(xué)辦法，“自動售貨機式”法官被以為是法官原則；（注：梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中華人民共和國政法大學(xué)出版社1998年版，第59-62頁。）在這個時代，民事訴訟法只是民法附庸，首倡舊說威瓦哈專家就堅持以為，訴訟法但是是為了完畢實體法規(guī)定目的而在實體法指引、約束下而形成。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法關(guān)系”，收錄于章武生等著：《司法當代化與民事訴訟制度建構(gòu)》，法律出版社，第12頁。）舊說直接將實體法上祈求權(quán)概念移植到訴訟法領(lǐng)域做法，符合了這個時代規(guī)定。

1931年，羅森伯格專家在其所著《民事訴訟法上法律觀點之變更》和《訴訟標》兩篇論文中，一方面對舊說發(fā)起挑戰(zhàn)。其后，尼克旭專家在1935年刊登了題為《民事訴訟之訴訟標》論文，以為原告在訴訟中所關(guān)懷是訴訟成果，而并非祈求權(quán)或形成權(quán)在法律上有如何之性質(zhì)，因而原告只需要將其但愿法律成果加以主張就可以了，從而奠定了新說理論基本。（注：楊建華：“民事訴訟標之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第423頁。）在這個時代，隨著社會發(fā)展變化，民法典已經(jīng)沒有能力完全涵蓋私法生活，法院得以發(fā)揮更大作用，20世紀20及30年代浮現(xiàn)諸多社會問題規(guī)定法院對法律予以寬泛解釋；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國司法制度及司法程序》，中華人民共和國政法大學(xué)出版社1998年版，第52頁。）在這個時代，由耶林目法學(xué)、法國科學(xué)學(xué)派、德意志自由法學(xué)和利益法學(xué)共同形成自由法運動，對概念法學(xué)展開了劇烈抨擊，辯證推理、論理解釋等新法學(xué)辦法得到了倡導(dǎo)；（注：梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中華人民共和國政法大學(xué)出版社1998年版，第64頁。）在這個時代，通過一大批杰出訴訟法學(xué)者（如標羅、舒坦因、赫爾維希、魏茲曼等）精致研究和富有創(chuàng)造力努力，民事訴訟法學(xué)理論基本得以形成，民事訴訟法開始掙脫民法附庸地位。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法關(guān)系”，收錄于章武生等著：《司法當代化與民事訴訟制度建構(gòu)》，法律出版社，第13頁。）在這個時代誕生新說，反映了民事訴訟法掙脫民法附庸地位，謀求更大發(fā)展空間，發(fā)揮更大社會功能迫切需要。

2.新說對社會發(fā)展需要適應(yīng)

從新、舊學(xué)說爭鳴中，咱們可以看到民事訴訟法和民事訴訟法學(xué)力圖掙脫民法及民法學(xué)附庸地位，謀求獨立發(fā)展道路奮爭。

民眾之間糾紛以訴訟標形式呈當前法官面前，訴訟標內(nèi)容，決定了實體法對法官約束限度。在合用舊說狀況下，當事人之間糾紛以民事實體權(quán)利糾紛形式呈當前法官面前，由于民事實體權(quán)利由民事實體法律所規(guī)定，因而法官只能在民法權(quán)利框架內(nèi)對糾紛作出裁判。換言之，法官在訴訟中只能忠實地執(zhí)行民法規(guī)定，貫徹民法所預(yù)設(shè)私法秩序，由此便產(chǎn)生了所謂“自動售貨機”式法官。在舊說產(chǎn)生年代，這種做法是符合社會需要。由于在當時，私法社會主體在身份上具備平等性與互換性特性，與之相適應(yīng)，民法理念采形式正義，民法價值追求法安定性。（注：梁慧星：《從近代民法到當代民法法學(xué)思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到當代民法》，中華人民共和國法制出版社，第169-176頁。）同步，由于當時私法社會內(nèi)容相對簡樸，處在迅猛發(fā)展階段民法可以對其進行有效調(diào)節(jié)，訴訟標舊說盡管使民事訴訟法淪為民法附庸，但并不會因而而阻礙社會發(fā)展。但是，從新說誕生那一天開始，社會就已經(jīng)發(fā)生了變化，并且這種發(fā)展變化趨勢在隨后數(shù)十年間始終得以持續(xù)。時至今日，私法社會與舊說誕生之日相比已經(jīng)發(fā)生了巨大變化，科學(xué)技術(shù)、經(jīng)濟發(fā)展以及由此所帶來人們觀點變化使私法社會內(nèi)容變得無比復(fù)雜，穩(wěn)定而機械成文法已經(jīng)無法像過去那樣涵蓋私法生活，概念法學(xué)統(tǒng)治地位遭到動搖，始終信奉“三段論”司法邏輯信念堅定德國人也開始在司法實踐中嘗試法官造法。同步，在這種背景下，民法自身價值觀也發(fā)生了巨大變化，民法價值取向從法安定性轉(zhuǎn)向法妥當性。（注：梁慧星：《從近代民法到當代民法法學(xué)思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到當代民法》，中華人民共和國法制出版社，第176-182頁。）這樣，舊說在當代就顯得不合時宜，由于當代社會需要民事訴訟法發(fā)揮更大作用，在貫徹民法所預(yù)設(shè)私法秩序同步，社會還需要民事訴訟法承擔起彌補民法缺漏、修正民法謬誤責任。舊說就像民法套在民事訴訟法脖子上繩索，使民事訴訟法無法掙脫民法附庸地位，必將為時代所拋棄。相反，新說掙脫了民事實體權(quán)利與民事實體法律關(guān)系絕對束縛，以當事人在訴訟上主張作為訴訟標，直接將糾紛整體作為審判對象，在審理過程中，由于不必拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛，如果糾紛自身已經(jīng)為民事實體法所涵蓋，且民法規(guī)定又是合理，法官就可以直接合用，如果糾紛自身沒有被民法所涵蓋或者民法關(guān)于規(guī)定明顯不合理，法官則可以在民法以外發(fā)現(xiàn)、確認新民事權(quán)利，以填充、修正民法缺陷，使民事訴訟法與民法一同創(chuàng)造正義私法秩序。

（二）中華人民共和國對新說呼喚

1.中華人民共和國民法發(fā)展狀況需要合用新說

舊說合用需要具備一種前提條件，即同步代民法體系完備、內(nèi)容充實，基本上可以涵蓋私法生活大某些內(nèi)容。審視中華人民共和國民法，這個前提顯然是不存在。建國以來，特別是十一屆三中全會以來，國內(nèi)民事立法工作獲得了巨大成就。但總說來，國內(nèi)當前民事立法落后于市場經(jīng)濟和改革開放發(fā)展需要，不能滿足日益浮現(xiàn)紛繁復(fù)雜經(jīng)濟生活需要。其缺陷重要體當前：由于貫徹“宜粗不適當細”立法指引思想，法律條文過于簡樸、抽象，許多經(jīng)濟關(guān)系得不到民法調(diào)節(jié)；單行法規(guī)頒布不少，但重復(fù)、矛盾較多；存在著籌劃經(jīng)濟烙印；某些規(guī)定與國際上通行做法脫軌等。這些都表白國內(nèi)民事立法工作有待進一步完善。（注：馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第28頁。）詳細而言，在物權(quán)法領(lǐng)域，由于當年全盤接受蘇聯(lián)民法理論，以為所有權(quán)以外她物權(quán)是資本主義私有制經(jīng)濟關(guān)系特殊產(chǎn)物，因而在立法上僅承認所有權(quán)，不承認所謂用益物權(quán)等定限物權(quán)制度，國內(nèi)現(xiàn)今除所有權(quán)以外，尚無關(guān)于定限物權(quán)系統(tǒng)立法，也沒有物權(quán)這一概念，使財產(chǎn)關(guān)系法律調(diào)節(jié)存在嚴重缺陷；（注：陳華彬著：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，第42-44頁。）在債法領(lǐng)域，《合同法》制定大大豐富與完善了債法內(nèi)容，但《合同法》剛剛面世，自身局限性便顯露出來，知名民法學(xué)者梁慧星先生指出，《合同法》存在三大方面缺陷；（注：梁慧星：“合同法成功與局限性（下）”，《中外法學(xué)》，第1期，第3-12頁。）在人格權(quán)法領(lǐng)域，《民法通則》確立了生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)和榮譽權(quán)5項詳細人格權(quán)，但沒有規(guī)定普通人格權(quán)，對社會主體人格權(quán)保護存在漏洞。最高人民法院在3月10日通過《關(guān)于擬定民事侵權(quán)精神損害補償責任若干問題解釋》在一定限度上彌補了這個漏洞，但《解釋》自身又存在肢解普通人格權(quán)、不承認隱私權(quán)、對死者人格利益保護不力等缺陷。（注：參見楊立新5月11日在中華人民共和國人民大學(xué)所作講座，講座全文載于“中華人民共和國民商法律網(wǎng)”，.com,cn。）

以上均表白，單憑民法一己之力，無法有效地調(diào)節(jié)國內(nèi)私法秩序。在民事立法并不發(fā)達今天如是，在民事立法有所發(fā)展將來亦如是。大陸法系國家經(jīng)驗已經(jīng)明確地告訴咱們，實體法立法速度永遠無法追趕上社會發(fā)展腳步。事實上，當代中華人民共和國許多學(xué)者已經(jīng)結(jié)識到了這一點，某些學(xué)者從法不完整性角度考慮建立中華人民共和國判例制度；（注：劉榮軍：“民事訴訟機能轉(zhuǎn)變與判例”，收錄于章武生等著：《司法當代化與民事訴訟制度建構(gòu)》，法律出版社，第276-284頁；王利明：“論中華人民共和國判例制度創(chuàng)立”，收錄于王利明著：《民商法研究》第4輯，法律出版社，第3-14頁。）另某些學(xué)者從法基本原則與民法解釋學(xué)角度探討對民法漏洞彌補與彌合。（注：梁慧星：《民法解釋法》，中華人民共和國政法大學(xué)出版社1995年版，第247-336頁；徐國棟：《民法基本原則解釋》，中華人民共和國政法大學(xué)出版社1997年版，第133-322頁。）她們中既有程序法學(xué)者，也有實體法學(xué)者，她們從不同角度闡述了同一種主題：國內(nèi)民法存在著漏洞，無法有效調(diào)節(jié)私法秩序，咱們需要尋找新辦法以彌補民法缺失。所不同是，她們中某些人仍但愿通過民法自身完善（如通過民法基本原則完善）來增強民法調(diào)節(jié)能量，并沒有打算揭開貼在民事訴訟法之上封印。咱們以為，在新世紀，應(yīng)當正視國內(nèi)民法發(fā)展狀況，勇敢地承認民法局限性及民事訴訟法社會功能，以訴訟標新說合用為契機，讓民事訴訟法與民法一道塑造中華人民共和國私法秩序?qū)怼?/p>

2.民事司法實踐中存在問題需要通過合用訴訟標新說加以解決

國內(nèi)在民事司法實踐中合用舊說，反映了國內(nèi)民事訴訟法依附于民法現(xiàn)狀。由此便產(chǎn)生了某些問題，這些問題存在并不能所有歸咎于舊說合用，新說合用也不也許包治百病。但是，咱們應(yīng)當看到，問題根源是國內(nèi)民事訴訟法對民法依附，舊說合用加劇了問題嚴重性，代表著訴訟法獨立新說合用必定可以在較大限度上解決，或者緩和矛盾。

(1)在案件起訴、受理階段存在問題。訴訟標是當事人訟爭與法院審判對象，當事人之間糾紛是以訴訟標形式被納入到訴訟系屬當中。在合用舊說狀況下，法院將民事實體法所規(guī)定實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系作為審判對象，由此某些游離于實體法之外權(quán)利便因不能成為訴訟標而被法院回絕裁判。在國內(nèi)，理論界與實務(wù)界都存在這樣一種觀點：人民法院民事訴訟主管法律關(guān)系必要是依照民事實體法形成社會關(guān)系，當事人主張權(quán)利必要是由民事實體法規(guī)定權(quán)利。（注：蔡虹：“法院主管若干問題研究”，全文收錄于《中華人民共和國民商法律網(wǎng)》，

【正文】。）這樣，某些新型案件將無法為法院所受理，當事人游離于實體法之外合法權(quán)益便無法得到救濟。（注：詳細案例可參見《南方周末》1998年1月16日、3月17日及《陜西日報》3月4日所報道關(guān)于案件。）國內(nèi)某些學(xué)者已經(jīng)結(jié)識到問題嚴重性，呼吁應(yīng)當擴大國內(nèi)民事訴訟主管范疇，切實保護“形成中權(quán)利”。（注：江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社，第244頁。）筆者以為，新說合用可以在一定限度上解決問題，新說以當事人在訴訟上主張作為審判對象，審判與訟爭核心是當事人在訴訟上主張與否合理（對合理性判斷不囿于民法），而不是民法與否有所規(guī)定，這樣便掙脫了民法對法官絕對束縛，法官可以將各種類型案件納入訴訟系屬，再通過審理決定與否支持原告訴訟祈求。

(2)在訴訟系屬內(nèi)存在程序性問題。舊說嚴格以民法所規(guī)定實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系作為審判對象，人為、機械地對糾紛進行了分割，在程序上帶來諸多問題。

(3)在法律合用過程中存在問題。在合用舊說狀況下，案件一旦被法院受理，便會被冠以一種“案由”，如“侵害名譽權(quán)”“借貸關(guān)系糾紛”等，這些案由都是依照民法中所規(guī)定實體權(quán)利或法律關(guān)系而擬定。一旦確立了案由，訴訟進行目就明確了：證明、判斷關(guān)于實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系構(gòu)成要件與否已經(jīng)滿足。在糾紛已經(jīng)為民法所涵蓋狀況下，這種做法是可行。但是，當浮現(xiàn)了新類型案件，糾紛內(nèi)容無法為民法所涵蓋之時，在法律合用上就浮現(xiàn)了問題：由于案由與糾紛內(nèi)容不符（如關(guān)于普通人格權(quán)侵害案件被冠以名譽權(quán)侵害案由），法官往往由于當事人主張無法符合案由所涉及權(quán)利或法律關(guān)系構(gòu)成要件而駁回原告訴訟祈求，這樣便不利于當事人合法權(quán)益保護；在另一種狀況下，某些法官盡管懂得當事人主張與案由所涉及權(quán)利要件不符，但基于社會需要及正義感驅(qū)動，往往會對關(guān)于權(quán)利內(nèi)容作擴張性解釋，以支持原告訴訟祈求（如曾經(jīng)在法學(xué)界引起較大影響“惠康”超市名譽侵權(quán)案（注：詳細可參見王利明：“論普通人格權(quán)”，收錄于王利明著：《民商法研究（第3輯）》，法律出版社1999年版，第125-126頁。）及“荷花女”死者名譽權(quán)案），這樣做雖然有助于保障當事人合法權(quán)益，但在既有司法體制之下則師出無名。

三、有關(guān)制度保障

（一）影響新說合用因素

新說得到了眾多外國學(xué)者青睞，但是在德國、日本司法實務(wù)中依然合用舊說，這闡明存在著影響新說在司法實踐中合用因素。筆者以為，新說符合社會發(fā)展客觀規(guī)律，應(yīng)當成為咱們將來選取，但是如果不解決好其在合用過程中存在缺陷，大陸法系各國（如日本、德國）也決不會輕率地放棄已經(jīng)合用近年舊說。對新、舊學(xué)說老式檢討已經(jīng)較為尖銳地指出了新說在合用過程中存在問題，咱們必要建立有關(guān)制度以解決問題，才干盡快地促使新說在司法實踐中得到合用。

（二）對新說合用有關(guān)制度保障

1.在審前程序中建立對話機制以保障當事人實體權(quán)利實現(xiàn)

(1)對話機制涵義。近年來，國內(nèi)有學(xué)者在民事訴訟法中提出了對話性價值概念，即所有參加民事訴訟程序人，都可以從自己角度，在法律規(guī)定范疇內(nèi)互相進行交流，以使程序當事人之間，法院與當事人之間就糾紛解決達到共識。（注：江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中華人民共和國人民大學(xué)出版社，第171頁。）筆者在這里提出在審前程序中建立對話機制，就是民事訴訟對話性價值體現(xiàn)，即通過程序上保障，使當事人在審邁進行充分交流，在通過若干次意見互換后，掌握充分信息并以此為基本擬定權(quán)利行使最佳方式。同步，法院通過主持當事人雙方對話事實上也與當事人雙方形成了交流，從中明了當事人糾紛與否為現(xiàn)行民法所包容，與否存在需要通過訴訟加以發(fā)現(xiàn)、確認權(quán)利。

(2)國內(nèi)民事訴訟審前準備程序中對話性機制缺失。國內(nèi)民事訴訟審前準備程序中并沒有建立對話性機制，體現(xiàn)如下：其一，民事訴訟法對當事人起訴時主張責任規(guī)定過高，致使當事人在未與對方接觸狀況下就固定了權(quán)利行使方式?！睹袷略V訟法》第108條規(guī)定，原告起訴必要符合其中一種條件是“有詳細訴訟祈求和事實、理由”。所謂“事實”，重要是指原告和被告之間發(fā)生爭議民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅事實以及爭議事實；所謂“理由”，則重要是指原告用來證明前述事實并最后證明自己實體權(quán)利主張證據(jù)材料，另一方面指關(guān)于法律規(guī)定。（注：江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中華人民共和國人民大學(xué)出版社，第594頁；常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》，中華人民共和國政法大學(xué)出版社第3版，第272頁；張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法教程》，法律出版社1998年版，第272頁。）這就是說，國內(nèi)民事訴訟中原告在起訴時除了提出訴訟上主張外，還必要對事實與實體法上權(quán)利進行主張，要對實體法律關(guān)系進行定性。其二，《民事訴訟法》及有關(guān)司法解釋并沒有為當事人提供較多審前交流機會。國內(nèi)《民事訴訟法》規(guī)定審理前準備活動重要涉及送達司法文書、告知當事人訴訟權(quán)利和合議庭構(gòu)成人員、審核訴訟材料并調(diào)查收集必要證據(jù)、追加當事人和移送案件等。（注：柴發(fā)邦主編：《中華人民共和國民事訴訟法學(xué)》，中華人民共和國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第366-367頁；常怡主編：《中華人民共和國民事訴訟法學(xué)》，中華人民共和國政法大學(xué)出版社1997年版，第263頁；楊榮新主編：《民事訴訟法學(xué)》，中華人民共和國政法大學(xué)出版社1997年版，第325頁。）對起訴狀答辯被視為被告權(quán)利，可以不行使。4月1日開始實行《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》對審前程序做出了一定調(diào)節(jié)，但核心是舉證時效制度建立，沒有為當事人審前溝通提供程序保障。

將上述兩方面狀況結(jié)合起來，就可以看出國內(nèi)民事訴訟審前準備程序中對話機制缺失：當事人在提交起訴狀之時就需要擬定權(quán)利主張方式，在隨后審前準備程序中，當事人雙方又無法進行充分交流，這樣，原告只能在不理解對方狀況背景下盲目擬定權(quán)利主張方式。如果以此為基本合用新說，原告實體權(quán)利自然無法得到有效保障。

(3)解決問題辦法。要變化此種狀況，應(yīng)當從兩方面入手：其一，減少當事人起訴時主張責任。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定，原告在起訴狀中陳述應(yīng)當是簡樸、明了和直接。美國聯(lián)邦最高法院在1957年重申，訴辯狀不應(yīng)當成為刺探各方立場細節(jié)戰(zhàn)場。（注：史蒂文?蘇本(StephenN.Subrin)、瑪格瑞特?伍(MargaretY.K.Woo)著：《美國民事訴訟真諦》，蔡彥敏、徐卉譯，法律出版社，第96-97頁。）日本《新民事訴訟法》第132條第2款第2項，規(guī)定當事人在訴狀中必要記載“祈求目及因素”。（注：白綠鉉編譯：《日本新民事訴訟法》，中華人民共和國法制出版社，第68頁。）祈求因素被定義為“為了使祈求得到特定而必要寫明事由”。（注：王亞新：《對抗與鑒定——日本民事訴訟基本構(gòu)造》，清華大學(xué)出版社，第30-31頁。）國內(nèi)《民事訴訟法》也應(yīng)當借鑒這種做法，減少原告在起訴時主張責任，原告只需要簡要陳述產(chǎn)生糾紛事實，陳述限度只需要將訴訟祈求特定化即可。至于連接事實與訴訟祈求之間實體權(quán)利主張，則可以在之后當事人雙方接觸中互動式地加以固定。其二，保障當事人在審前充分對話。通過考察，咱們不難發(fā)現(xiàn)，國外民事訴訟準備程序中對話機制建立是與它們對當事人起訴時較低主張責任相協(xié)調(diào)。當事人在起訴時承擔較輕主張責任，其事實主張僅僅是為了使訴訟祈求得到固定，而并非使法官及對方當事人信服。在背面準備程序中，通過雙方當事人充分接觸，整頓出事實及實體權(quán)利主張爭論焦點并將之固定下來，在固定之前，事實及權(quán)利主張是在雙方當事人之間互動式地變動著。通過程序充分保障，在合用新說時當事人由于錯誤主張權(quán)利而導(dǎo)致訴權(quán)旁落也許性就大大減少了。咱們應(yīng)當構(gòu)建具備對話機制審前程序：法院在受理案件之后，將起訴狀送達被告，規(guī)定答辯是被告義務(wù)，被告不答辯將被視為對原告主張承認。原告再針對被告答辯意見書面陳述自己主張及觀點，被告進行再答辯。在這個過程中，原告充分理解被告抗辯理由，選取對自己最為有利實體權(quán)利進行主張，在時機成熟之后，可申請法院或者由法院決定召開審前會議，在法官主持下雙方以口頭方式陳述意見，擬定爭論焦點，該爭論焦點將成為法庭辯論對象，除非案件事實發(fā)生了變動，否則爭論焦點不予更改。

2.區(qū)別對待普通程序與簡易程序，合理分派當事人與法官之間訴訟作用分派

當事人與法院作用分派問題與司法資源配備狀況有極大關(guān)系，咱們可以從此入手，針對中華人民共和國實際狀況考察在訴訟標新說合用下如何分派當事人與法院責任。

法院與當事人在訴訟中作用分派和司法資源配備其實是一種問題兩個方面。在一定期期內(nèi)，國家分派在司法上資源是有限。在資源分派上，當事人和法院是獲取資源一對矛盾體，成此消彼長之關(guān)系。倘若法院在訴訟中承擔重要責任，則司法資源配備將向其傾斜，倘若當事人在訴訟中承擔重要責任，配備方式則正好相反。

但是咱們也應(yīng)當看到，雖然法院發(fā)展狀況可以真實反映法院司法資源配備狀況，但律師與當事人之間并不存在必然連接，由于并非每一種當事人都會聘請律師參加訴訟，律師狀況并不必然反映當事人司法資源配備狀況。普通說來，訴訟標較大案件當事人普通會聘請律師，訴訟標較小案件當事人普通不會聘請律師，即司法資源向當事人傾斜大多體當前訴訟標較大案件之上，而小額訴訟則沒有體現(xiàn)出這種傾斜。

針對這種狀況，咱們應(yīng)當將訴訟普通程序和簡易程序分別對待：在普通程序中，應(yīng)當逐漸履行律師強制代理制，普通程序走高度專業(yè)化、高度對抗化道路，由于律師介入，當事人在訴訟中應(yīng)當擔當更多責任，當事人應(yīng)當通過律師協(xié)助明晰自己主張、對的選取最有效權(quán)利主張方式，法官釋明權(quán)行使重要在于注意當事人權(quán)利主張與否存在瑕疵；在簡易程序中，以當事人親自參加訴訟為主，甚至應(yīng)當回絕律師代理。簡易程序走非專業(yè)化、非對抗化、相對職權(quán)化道路，法官應(yīng)當承擔更多責任。通過行使釋明權(quán)，法官應(yīng)當協(xié)助當事人理解糾