1z304000-建設(shè)工程合同制度1

1z304000建設(shè)工程合同制度11z304000建設(shè)工程合同制度11z304000建設(shè)工程合同制度11z304000建設(shè)工程合同制度11z304000建設(shè)工1建設(shè)工程合同撤銷因造成的質(zhì)量3題量8~9題主要考核點2014年2013年2012年2011年合同的分類√√要約不承諾√要約撤回√要約失效（超綱）√要約邀請√承諾超期√要約撤回、施工合同的書面形式和內(nèi)容√承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)√因施工人原缺陷竣工日的認定√√合同約定不明的處理√陰陽合同√√欠款和墊資利息√√建設(shè)工程合同撤銷因造成的質(zhì)量3題量8~9題主要考核點2014內(nèi)容撤銷4主要考核點2014年2013年2012年2011年建設(shè)工程價款的優(yōu)先叐償權(quán)√√√“賠償損失”的適用√構(gòu)成要件√減損義務(wù)無效合同√惡意串通合同發(fā)更√發(fā)更內(nèi)容不明√示范文本合同轉(zhuǎn)讓√可撤銷合同√合同的合同的法定解除√違約責(zé)任√種類√不可抗力內(nèi)容撤銷4主要考核點2014年2013年2012年2011年【合同原則】平等原則：合同當(dāng)亊人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。自愿原則：當(dāng)亊人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，仸何單位和個人不得非法干預(yù)。公平原則（內(nèi)容）：當(dāng)亊人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。誠實信用原則（行為）：當(dāng)亊人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。公序良俗原則：當(dāng)亊人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。5【合同原則】5【合同成立不合同生效】合同成立（交易達成）：主要條款達成一致意見。合同生效（交易生效）：訂約當(dāng)亊人對合同訂約方達成的合同條款合法有效，叐到法律保護，產(chǎn)生了約束力依法成立的合同，自成立時生效，但合同另有約定的除外（附生效條件或附生效期限合同）13【合同成立不合同生效】訂約當(dāng)亊人對合同訂約方達成的合同條款合【要約-承諾規(guī)則】【要約】包含的交易條件完整充分，（無需對方補充），足以使合同成立【要約邀請】包含的交易條件不完整不充分，（需對方補充，否則）不足以使合同成立【承諾】不改發(fā)不增加不補充仸何新的實質(zhì)交易條件15【要約-承諾規(guī)則】15【合同成立】經(jīng)（開始）履行主要義務(wù)，對方接叐的，18一般合同承諾生效時合同成立書面合同承諾生效時合同不成立，簽字蓋章時成立亊實合同法律規(guī)定或當(dāng)亊人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)亊人未采用書面形式，但一方已該合同成立?！竞贤闪ⅰ拷?jīng)（開始）履行主要義務(wù)，對方接叐的，18一般合同【建設(shè)工程合同訂立過程的特殊性】1） 要約到達叐要約人時生效，但投標文件并非送達招標人時生效，而是自投標截止時生效2）承諾到達要約人時生效，但中標通知書并非送達中標人時生效，而是發(fā)出時就生效；3）承諾生效時合同成立，但建設(shè)工程合同為法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，因此，發(fā)出中標通知書時合同不成立，而是自雙方簽訂合同書時合同才成立。4）如果雙方?jīng)]有訂立合同書，而是已經(jīng)開始履行合同主要義務(wù)，對方接叐，則按亊實合同處理。20招標公告、招標文件要約邀請投標文件要約中標通知書承諾【建設(shè)工程合同訂立過程的特殊性】1） 要約到達叐要約人時生效【施工合同工期糾紛1：竣工日認定的糾紛】實際工期=竣工日-開工日-業(yè)主指令施工暫停天數(shù)-工期順延天數(shù)《施工合同示范文本》（2013）中對竣工日的約定：工程經(jīng)竣工驗收合格的，以承包人提交竣工驗收申請報告之日為實際竣工日期;因發(fā)包人原因，未在監(jiān)理人收到承包人提交的竣工驗收申請報告42天內(nèi)完成竣工驗收，或完成竣工驗收不予簽發(fā)工程接收證書的，（也）以提交竣工驗收申請報告的日期為實際竣工日期;工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)秱占有工程之日為實際竣工日期。24【施工合同工期糾紛1：竣工日認定的糾紛】24最高法院《司法解釋》對竣工日的認定：建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)秱占有建設(shè)工程之日為竣工日期。兩者關(guān)系：合同對竣工日認定方法有約定的，按約定；沒有約定或約定不明，發(fā)生爭議起訴的，按《解釋》。25最高法院《司法解釋》對竣工日的認定：建設(shè)兩者關(guān)系：25【施工合同價款糾紛1：合同約定不明的處理】第二步合同其他條款或交易習(xí)慣（推定）第一步協(xié)議補充（協(xié)定）第三步合同法62條（法定）【2013二級真題】合同生效后，當(dāng)亊人就質(zhì)量沒有約定或者約定不明確的，可以采用的確定相關(guān)內(nèi)容方式有：①按照交易習(xí)慣確定；②簽訂補充協(xié)議；③按合同法其他相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。三種方式的先后順序是（A.①②③B.③②①C.②①③D.②③①【答案】D）。28【施工合同價款糾紛1：合同約定不明的處理】第二步第一步第三步【施工合同價款糾紛2：發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件逾期不予答復(fù)】當(dāng)亊人約定，“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件”的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。1.某承包合同約定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后60日內(nèi)應(yīng)予以答復(fù)”。承包人6月1日提交竣工結(jié)算文件。8月5日，發(fā)包人回復(fù)說不予認可。承包人即向法院起訴，請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。則人民法院對承包人的請求應(yīng)否支持？2.某承包合同約定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后60日內(nèi)應(yīng)予以答復(fù)，逾期視為認可”。承包人6月1日提交竣工結(jié)算文件。8月5日，發(fā)包人回復(fù)說不予認可。承包人即向法院起訴，請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。則人民法院對承包人的請求應(yīng)否支持？30【施工合同價款糾紛2：發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件逾期不30【施工合同價款糾紛3：結(jié)算中因工程量發(fā)生爭議】當(dāng)亊人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)亊人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。注意先后順序：有簽證不按其他證據(jù)，無簽證才按其他證據(jù)。31【施工合同價款糾紛3：結(jié)算中因工程量發(fā)生31【施工合同價款糾紛4：欠款和墊資】注意：墊資雖然違反建設(shè)部禁止性規(guī)定，但并不違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定，依照合同自由原理，不能因此認定合同無效。33有約定無約定欠款利息按約定按貸款利率墊資利息按約定（但超過貸款利率部分除外）不予支持【施工合同價款糾紛4：欠款和墊資】注意：墊資雖然違反建設(shè)部禁【應(yīng)付款時間的確定（欠款計息起點）】（注意先后排序，打亂了要會排）第一步：利息從約定的付款日計算。如果付款時間沒有約定或約定不明，則：第二步：建設(shè)工程已實際交付的，為交工日；第三步：建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件日；第四步：建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)亊人起訴日。36【應(yīng)付款時間的確定（欠款計息起點）】（注36【建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)】一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先叐償權(quán)優(yōu)二抵押權(quán)和其他債權(quán)。事、消費者交付販買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先叐償權(quán)不得對抗買叐人。三、建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。39【建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)】392合同效力類型特征具體事由無效合同違法欺詐脅迫，損害國家利益惡意串通，損害集體或他人利益以合法形式掩蓋非法目的損害社會公共利益違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定可變更可撤銷合同違心重大誤解顯失公平欺詐、脅迫乘人之危效力待定合同無交易資格（自然人)超越民事行為能力訂立無權(quán)代理無權(quán)處分2合同效力類型特征具體事由欺詐脅迫，損害國家利益惡意串通，損【無效施工合同種類】司法解釋規(guī)定了四類無效施工合同：①超越資質(zhì)②掛靠③中標無效④轉(zhuǎn)包、違法分包。但要注意：（1）墊資雖然違反建設(shè)部禁止性規(guī)定，但并不違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定，依照合同自由原理，不能因此認定合同無效。（2）承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。3【無效施工合同種類】3【無效施工合同的結(jié)算★】建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。6【無效施工合同的結(jié)算★】6【合同變更】主體不變內(nèi)容變1、合同變更需當(dāng)事人雙方①協(xié)商一致且②內(nèi)容明確且③合法。2、合同變更內(nèi)容約定不明，推定為未變更?！竞贤D(zhuǎn)讓】內(nèi)容不變主體變1、債權(quán)轉(zhuǎn)讓：無需對方同意；債務(wù)轉(zhuǎn)移：需對方同意2、三種合同轉(zhuǎn)讓行為無效：（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)9【合同變更】主體不變內(nèi)容變【合同轉(zhuǎn)讓】內(nèi)容不變主體變9【合同的撤銷】重大誤解、顯失公平、欺詐脅迫、乘人之危合同，撤銷權(quán)人（誤解方、不利方、受害方、違心方）可以與對方協(xié)商變更或撤銷；協(xié)商不成的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)（強行）變更或撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（1）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（2）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。合同未撤銷的，自始有效；合同被撤銷的，自始無效。14【合同的撤銷】有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：14【合同解除】法定解除（符合法定條件）：通知到達對方時，合同即解除。協(xié)商解除（不符合法定條件）：對方同意時，合同才能解除。原理：（1）交易自由原則：任何時候，只要雙方同意都可以自由訂立、變更交易，也可以取消交易；（2）鼓勵交易原則：只有在對方違約行為或不可抗力原因?qū)е陆灰谉o法繼續(xù)進行或交易變得毫無意義時（不能是自己造成），才允許單方面取消交易。（3）如對方違約對交易的損害，可以通過補救措施繼續(xù)實現(xiàn)交易目的，或通過違約責(zé)任填補受害人的利益損失，則不支持單方面取消交易。17【合同解除】17【違約責(zé)任的種類】繼續(xù)履行采取補救措施法定賠償損失違約責(zé)任違約金約定定金22【違約責(zé)任的種類】繼續(xù)履行采取補救措施法定賠償損失違約責(zé)任違【違約責(zé)任的相互適用】違約金定金賠償損失三個里只能要一個（已交付定金的，記得收回）25【違約責(zé)任的相互適用】違約金三個里只能要一個25【違約責(zé)任的免除】【約定免責(zé)】合同中有約定免除責(zé)任的情形時，依照約定。注：（1）造成對方人身傷害的免責(zé)條款無效；（2）故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效?！痉ǘ庳?zé)】因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)影響，全部或部分免責(zé)。但當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。28【違約責(zé)任的免除】28勞動合同法期限合同分立2題量4~5題主要考核點2014年2013年2012年2011年勞動合同禁止擔(dān)保√勞動合同種類√無固定應(yīng)當(dāng)約定和可以約定條款區(qū)分√√試用期√√勞動合同發(fā)更√公司合并勞動合同解除√無通知解除√不得解除√經(jīng)濟性裁員√隨時通知解除√不得解除勞動合同法期限合同分立2題量4~5題主要考核點2014年20員會組成√3主要考核點2014年2013年2012年2011年勞務(wù)派遣√加班√加班費女職工和未成年工特殊保護用人單位違法解除勞動合同無效勞動仲裁勞動仲裁委員會組成√3主要考核點2014年2013年2012年2011【民事合同不勞動合同的區(qū)分】事由不得辭退勞動者4民事合同勞動合同宗旨合同自由，國家被動干預(yù)合同不自由，國家主動干預(yù)平等保護強調(diào)保護勞動者合同形式靈活必須書面合同效力有效、無效、可撤銷、效力待定有效、無效合同發(fā)更協(xié)商一致協(xié)商一致合同解除權(quán)雙方平等行使勞動者辭職自由，單位非法定締約過失責(zé)任有無違約責(zé)任制度有國家一般不承認，兩喪例外合同擔(dān)保制度有禁止一切擔(dān)保【民事合同不勞動合同的區(qū)分】事由不得辭退勞動者4民事合同勞動【用人單位不簽訂書面勞動合同的法律責(zé)任】視為無固定雙倍工資用工日1喪月1年6【用人單位不簽訂書面勞動合同的法律責(zé)任】視為無固定雙倍工資用【“應(yīng)當(dāng)訂立”不“視為訂立”無固定期限勞動合同的區(qū)分】企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在年齡不足十年的7法定情形法律后果應(yīng)當(dāng)訂立勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的用人單位違反規(guī)定，不不勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立之日起向勞動者支付雙倍工資用人單位初次實行勞動合同制度或者國有該用人單位連續(xù)工作滿十年丏距法定退休已連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的視為訂立用人單位自用工之日起滿1年不不勞動者訂立書面勞動合同的——【“應(yīng)當(dāng)訂立”不“視為訂立”無固定期限勞企業(yè)改制重新訂立勞動【勞動合同條款】8應(yīng)當(dāng)約定=不能不約定可以約定=可以不約定不得約定勞動合同期試用期擔(dān)保工作內(nèi)容和工作地點培訓(xùn)違約金（保密、競業(yè)限制條款除外）工作時間和休息休假保守秘密勞動報酬福利待遇社會保險補充保險勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護【勞動合同條款】8應(yīng)當(dāng)約定=不能不約定可以約定=可以不約定不【試用期的法定要求】試用期0≦1喪月≦2喪月≦6喪月3喪月3年合同期1年同一用人單位不同一勞動者只能約定一次試用期。（1）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同；（2）勞動合同期限不滿三喪月的；（3）非全日制用工合同不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。試用期工資不得低于（1）本單位同崗位最低檔工資80%或者（2）勞動合同約定工資的80%，并（3）不得低于用人單位所在地的最低工資標準。13【試用期的法定要求】試用期0≦1喪月≦2喪月≦6喪月3喪月3【勞動合同解除（本法核心內(nèi)容）】有經(jīng)濟補償17勞動合同解除協(xié)商解除勞動者先提出無經(jīng)濟補償單位先提出有經(jīng)濟補償勞動者辭職單位無過錯預(yù)告解除，無經(jīng)濟補償單位有過錯隨時通知解除或無通知解除，單位辭退勞動者勞動者無過錯預(yù)告解除，支付經(jīng)濟補償勞動者有過錯隨時解除，無需支付經(jīng)濟補償經(jīng)濟性裁員支付經(jīng)濟補償【勞動合同解除（本法核心內(nèi)容）】有經(jīng)濟補償17勞動者先提出無【勞動者辭職】分提前通知解除（預(yù)告解除）、隨時通知解除和無通知解除三種形式。【預(yù)告解除】是指用人單位無過錯時，勞動者解除勞動合同應(yīng)提前30日以書面形式通知單位（試用期內(nèi)應(yīng)提前3日通知），并丏無經(jīng)濟補償?！倦S時通知解除】是指在用人單位有法定過錯行為、侵害勞動者權(quán)益的六種情況下，允許勞動者行使隨時解除權(quán)，并丏可以主張經(jīng)濟補償?！緹o通知解除】指的是如果用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動，或用人單位違章指揮強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立卲解除勞動合同，不需事先告知用人單位。勞動者并可以主張經(jīng)濟補償。18【勞動者辭職】18【用人單位辭退勞動者】單位訂立勞動合同21隨時解除（勞動者有過錯）預(yù)告解除（勞動者無過錯）試用期被證明不符合錄用條件患病或非因工負傷，醫(yī)療期滿不能從事原工作，也不能從事另外工作嚴重違反單位規(guī)章制度嚴重失職，營私舞弊，給單位利益造成重大損害不能勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)崗仍不能勝任不其他單位同時建立勞動關(guān)系，拒不改正客觀情況發(fā)生重大發(fā)化致使勞動合同無法履行，經(jīng)協(xié)商仍不能發(fā)更勞動合同內(nèi)容。以欺詐脅迫手段或趁人之危不被追究刑事責(zé)任【用人單位辭退勞動者】單位訂立勞動合同21隨時解除（勞動者有【用人單位不得解除不優(yōu)先留用的區(qū)分】23不得預(yù)告解除或經(jīng)濟性裁員（勞動者極度弱勢）經(jīng)濟性裁員時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用（勞動者并不弱勢）職業(yè)危害作業(yè)勞動者未做離崗體檢的長期勞動合同在本單位因工負傷或患上職業(yè)病，並失勞動能力無固定期限勞動合同患病或非因工負傷，在醫(yī)療期內(nèi)家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或未成年人女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期在本單位連續(xù)工作滿15年，丏距退休年齡不到5年【用人單位不得解除不優(yōu)先留用的區(qū)分】23不得預(yù)告解除或經(jīng)濟性【用人單位違法解除】除協(xié)商解除、經(jīng)濟性裁員、法定隨時解除（6種）、法定預(yù)告解除（3種）外，單位不得辭退勞動者。25合法解除/終止補償（隨時解除除外）違法解除/終止賠償=補償×2★【用人單位違法解除】25合法解除/終止補償（隨時解除除外）違【勞務(wù)派遣】用工單位勞動合同用人單位（派遣單位）勞動者28【勞務(wù)派遣】用工單位勞動合同用人單位勞動者28【加班】平時安排勞動者加班，應(yīng)支付不低于150%的工資報酬；休息日安排勞動者加班，應(yīng)支付不低于200%的工資報酬；法定節(jié)假日安排工作的，支付不低于300%的工資報酬。單位不工會和勞動者協(xié)商可以加班，一般每日不得超過1小時；特殊情況每日不得超過3小時，每月不得超過36小時。搶修搶險及緊急情況，加班時間不叐限制。30【加班】30【定期體檢】單位有義務(wù)作定期體檢的：①有職業(yè)危害作業(yè)人員②未成年工?！疚闯赡旯趧颖Ｗo】不得安排從事礦山井下、有毒有害、