法律思維是法律人應有的基本品格

法律思維是法律人應有的基本品格一、本文概述法律思維，作為法律人應有的基本品格，是法律職業(yè)者必備的核心素養(yǎng)。在法治社會中，法律思維不僅是法律人專業(yè)能力的體現(xiàn)，更是其職業(yè)責任感和使命感的體現(xiàn)。本文旨在探討法律思維的內(nèi)涵、特征及其在法律實踐中的重要性，以期引導法律人培養(yǎng)并提升法律思維，更好地履行法律職責，維護社會公平正義。本文將闡述法律思維的定義和內(nèi)涵，明確法律思維在法律職業(yè)中的重要地位。通過分析法律思維的特征，揭示其獨特性和優(yōu)勢，進一步強調(diào)培養(yǎng)法律思維的必要性。結(jié)合具體法律實踐案例，探討法律思維在解決實際問題中的應用，以及其對提升法律職業(yè)者綜合素質(zhì)和推動法治建設(shè)的重要意義。通過本文的論述，希望能夠引起法律職業(yè)者對法律思維的深入思考和重視，引導其積極培養(yǎng)并提升法律思維，以更好地履行法律職責，服務法治社會建設(shè)。二、法律思維的概念及特征法律思維，顧名思義，是指法律人在處理法律問題時所應具備的一種特有的思維方式。這種思維方式不僅體現(xiàn)在法律專業(yè)人士的日常工作中，更應當成為他們內(nèi)心深處的基本品格。法律思維的概念包含了幾個核心要素：理性、邏輯、公正和公平。理性是法律思維的基礎(chǔ)。法律人應當以客觀、冷靜的態(tài)度對待每一個案件，不被個人情感或偏見所左右。他們應當依據(jù)事實和證據(jù)來分析和判斷，而不是憑借主觀臆斷或偏見。這種理性態(tài)度保證了法律決定的客觀性和公正性。邏輯是法律思維的靈魂。法律人應當運用邏輯推理來分析和解決問題。他們應當從已知的事實和法律規(guī)定出發(fā)，通過演繹、歸納等邏輯方法，推導出合理的法律結(jié)論。這種邏輯思維方式有助于保證法律決定的合理性和一致性。再次，公正是法律思維的核心。法律人的職責是維護社會公正和公平，因此他們的思維必須始終圍繞公正展開。在處理案件時，他們應當遵循“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的原則，不偏不倚地對待當事人，確保每個人都受到公正對待。公平是法律思維的延伸。法律人不僅要在個案中實現(xiàn)公正，還要關(guān)注社會整體的公平問題。他們應當關(guān)注社會弱勢群體，維護社會公平正義，推動社會進步和發(fā)展。這種公平思維體現(xiàn)了法律人的社會責任感和使命感。法律思維是一種理性、邏輯、公正和公平的思維方式。它是法律人應有的基本品格，也是他們履行職責、維護社會公正和公平的重要保證。在法治社會中，培養(yǎng)和弘揚法律思維具有重要意義。三、法律思維在法律實踐中的應用法律思維不僅是法律理論研究的必備素養(yǎng)，更是在法律實踐中指導法律人正確處理各類案件的基礎(chǔ)。在紛繁復雜的法律實踐活動中，法律思維以其獨特的邏輯嚴密性和規(guī)范約束性，為法律人提供了一種行之有效的解決問題的思維模式。在案件審查階段，法律思維能夠幫助法律人準確識別案件性質(zhì)，明確案件所涉法律關(guān)系，從而確保案件定性準確。法律人通過運用法律思維，對案件事實進行抽絲剝繭的分析，將案件事實與法律規(guī)范相對應，從而確保案件審查的全面性和準確性。在法律適用過程中，法律思維能夠幫助法律人準確理解法律規(guī)范的意旨和目的，從而確保法律適用的正確性和合理性。法律人通過運用法律思維，對法律規(guī)范進行深入的解讀和闡釋，確保法律規(guī)范能夠在實際案件中得到恰當?shù)膽?，實現(xiàn)法律的公正和公平。在法律文書制作中，法律思維也發(fā)揮著不可替代的作用。法律人通過運用法律思維，將案件事實、法律適用和法律推理有機結(jié)合，制作出邏輯嚴密、條理清晰的法律文書，從而確保法律文書的權(quán)威性和說服力。在法律決策過程中，法律思維能夠幫助法律人全面考慮各種因素，權(quán)衡利弊得失，從而作出符合法律精神和法律價值的決策。法律人通過運用法律思維，確保法律決策既符合法律規(guī)定，又能夠體現(xiàn)社會公平正義，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。法律思維在法律實踐中的應用具有至關(guān)重要的作用。法律人應當自覺培養(yǎng)和運用法律思維，不斷提升自身的法律素養(yǎng)和實踐能力，以更好地服務于法治建設(shè)和社會和諧穩(wěn)定。四、培養(yǎng)和提高法律思維的方法和途徑法律思維的培養(yǎng)和提高并非一蹴而就，它需要法律人在日常的學習、實踐中不斷磨礪和積累。以下是一些具體的方法和途徑：系統(tǒng)學習法律知識。法律人需要深入研讀法律條文，理解法律原則，掌握法律精神。通過學習，法律人可以建立起完備的法律知識體系，為法律思維的形成提供基礎(chǔ)。參與法律實踐。實踐是檢驗真理的唯一標準，也是提高法律思維的重要途徑。法律人需要積極參與案件的審理、辯護、調(diào)解等實踐活動，通過實際操作，加深對法律的理解和認識，培養(yǎng)法律思維的敏銳性和靈活性。再次，培養(yǎng)邏輯思維和分析能力。法律思維強調(diào)邏輯推理和證據(jù)分析，法律人需要通過訓練和實踐，提高自己的邏輯思維和分析能力。這包括對問題的深入剖析、對證據(jù)的細致分析、對法律條文的精確解讀等。關(guān)注社會熱點和難點問題。法律人需要關(guān)注社會的熱點和難點問題，了解社會的需求和變化，積極參與社會問題的研究和探討。這不僅可以拓寬法律人的視野，也可以提高法律人解決實際問題的能力。不斷學習和更新知識。法律是一個不斷發(fā)展和變化的領(lǐng)域，法律人需要保持學習的熱情和動力，不斷更新自己的知識和技能。通過不斷學習和更新知識，法律人可以保持自己的專業(yè)性和競爭力，更好地適應社會的發(fā)展和變化。培養(yǎng)和提高法律思維需要法律人在多個方面付出努力。只有通過系統(tǒng)學習、實踐鍛煉、思維訓練、關(guān)注社會熱點和難點問題以及不斷學習和更新知識等多方面的努力，法律人才能真正形成和提高自己的法律思維，更好地服務于社會和人民。五、法律思維在現(xiàn)代法治社會中的作用在現(xiàn)代法治社會中，法律思維的重要性日益凸顯。它不僅是法律人應有的基本品格，更是推動法治進程、保障社會公平正義的關(guān)鍵力量。法律思維有助于提升法律人的專業(yè)素養(yǎng)。具備法律思維的法律人，能夠運用法律邏輯和推理方法，準確理解和適用法律，為當事人提供更為精準、有效的法律服務。這種專業(yè)素養(yǎng)的提升，不僅增強了法律人的職業(yè)競爭力，也為法治社會的建設(shè)提供了堅實的人才保障。法律思維有助于維護社會公平正義。在現(xiàn)代社會，各種利益關(guān)系錯綜復雜，社會矛盾層出不窮。具備法律思維的法律人，能夠以法律為準繩，公正地處理各類糾紛，保障社會成員的合法權(quán)益，維護社會的公平正義。這種公平正義的維護，不僅有利于增強社會的凝聚力，也為法治社會的構(gòu)建奠定了堅實的社會基礎(chǔ)。法律思維還有助于推動法治進程。具備法律思維的法律人，能夠積極參與立法、執(zhí)法、司法等各個環(huán)節(jié)，推動法治體系的不斷完善。他們通過提出建設(shè)性意見和建議，推動法律制度的創(chuàng)新和發(fā)展，為法治社會的建設(shè)貢獻智慧和力量。這種法治進程的推動，不僅有利于提升國家的治理能力和治理水平，也為社會的和諧穩(wěn)定提供了有力的法治保障。法律思維在現(xiàn)代法治社會中具有舉足輕重的作用。它不僅關(guān)乎法律人的專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)形象，更關(guān)乎社會的公平正義和法治進程。我們應該積極培養(yǎng)和運用法律思維，不斷提升自身的法律素養(yǎng)和綜合能力，為法治社會的建設(shè)貢獻自己的力量。六、結(jié)論在法治社會的今天，法律思維不僅是法律人的基本品格，更是社會公正與文明進步的體現(xiàn)。法律思維強調(diào)的是規(guī)則意識、證據(jù)意識、程序意識和權(quán)利義務意識，這些都是構(gòu)建法治社會不可或缺的元素。法律人作為法律的實施者和解讀者，他們的思維方式直接影響著法律的適用和效果。法律思維要求法律人在處理問題時，始終堅守法律的原則和精神，不受個人情感或外部壓力的影響。這種思維方式不僅保障了法律的公正性和權(quán)威性，也為社會成員提供了明確的行為預期和保障。同時，法律思維還強調(diào)對權(quán)力的制約和平衡，防止權(quán)力的濫用和侵犯公民權(quán)益。法律思維的培養(yǎng)并非一蹴而就，它需要法律人在長期的實踐中不斷磨礪和提升。法律教育、職業(yè)培訓以及社會實踐等都是培養(yǎng)法律思維的重要途徑。只有通過不斷的學習和實踐，法律人才能真正將法律思維內(nèi)化于心、外化于行，為法治社會的建設(shè)貢獻自己的力量。法律思維是法律人應有的基本品格，它不僅關(guān)系到法律的正確實施和法治社會的建設(shè)，更關(guān)系到社會的公正、和諧與穩(wěn)定。每一個法律人都應當積極培養(yǎng)自己的法律思維，不斷提升自己的專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)道德，為法治社會的進步和發(fā)展貢獻自己的智慧和力量。參考資料：在法律的世界里，每一個字、每一個詞都承載著公正與公平。而在這個世界中，有一個重要的概念，那就是法律思維。對于法律人來說，擁有法律思維不僅是一種基本素養(yǎng)，更是他們應有的基本品格。法律思維，簡單來說，就是以法律的角度來思考問題。在分析事物時，時刻以法律的原則、規(guī)則和價值觀為依據(jù)，從而得出合理的結(jié)論。法律思維主要包括以下要素：邏輯思維：法律思維要求在考慮問題時，始終以嚴謹?shù)倪壿嬎季S為引導，確保每一個推理步驟的合理性和準確性。嚴謹性：法律思維的嚴謹性表現(xiàn)在對事實和證據(jù)的尊重。在處理法律問題時，必須以事實為依據(jù)，以證據(jù)為基礎(chǔ)。準確率：法律思維要求盡可能地提高結(jié)論的準確率。這需要深入了解法律規(guī)則和原則，同時充分考慮各種可能的解釋和應用。在法律人的工作中，法律思維的表現(xiàn)形式多種多樣。例如，在法律分析中，他們會運用法律思維來解讀和分析案件的事實和證據(jù)，以確定適用的法律原則和規(guī)則。在法律解釋中，他們會通過法律思維來闡述和解釋法律法規(guī)的含義和應用。在案例推理中，他們會利用法律思維來預測案件的可能結(jié)果，從而為當事人提供有價值的建議。法律思維對于法律人的職業(yè)素養(yǎng)和法律體系的權(quán)威性有著重要的影響。擁有法律思維的法律人能夠更準確地理解和應用法律，從而提高職業(yè)素養(yǎng)。法律思維有助于維護法律體系的權(quán)威性。通過嚴謹?shù)倪壿嬎季S和準確的判斷，法律人能夠贏得公眾對法律的信任和尊重，從而提升法律體系的權(quán)威性。讓我們通過一個實際案例來理解法律思維的重要性。假設(shè)一個公司因為環(huán)境污染被起訴，律師在處理這個案件時，必須運用法律思維來分析事實、收集證據(jù)、解讀法律法規(guī)，以確定公司是否有責任。在這個過程中，律師需要嚴謹?shù)乜紤]所有可能影響案件結(jié)果的因素，包括環(huán)境法規(guī)、公司政策、行為與結(jié)果的因果關(guān)系等。只有才能為公司在法庭上贏得最好的結(jié)果。在這個案例中，我們可以看到法律思維在法律人工作中的關(guān)鍵作用。正是由于律師具備法律思維，才能在復雜的法律環(huán)境中為當事人提供有效的法律服務。對于每一個法律人來說，培養(yǎng)和提升自身的法律思維都是至關(guān)重要的。法律思維是法律人的基本品格。提高法律思維的水平和運用能力，不僅有助于提高法律職業(yè)素養(yǎng)和工作效率，還能更好地維護法律體系的權(quán)威性，從而實現(xiàn)社會公正與公平。讓我們共同努力，不斷提升自身的法律思維，為法治社會貢獻我們的力量。法律思維是法律職業(yè)者的特定從業(yè)思維方式，是法律人在決策過程中按照法律的邏輯，來思考、分析、解決問題的思考模式，或叫思維方式。一位普通人看到鐘表不走了，可能會說“這只鐘表壞了”，但一位法官或律師看到鐘表不走了，只會說“這只表不走了”，絕不會說“這只表壞了”。這就是普通人與法律人思維的不同。在目前我國法學界有關(guān)法律思維的研究尚屬薄弱環(huán)節(jié)，甚至在正規(guī)法學教材中也很難找到這種提法。但是在法治背景下研究法律思維意義重大，其不僅是法律職業(yè)者對自身工作方法的反思，更是凸顯法治自身張力的積極嘗試。從邏輯角度而言，法律思維因“法律”一詞作定語而應歸于思維這個屬概念，法律思維離不開思維的一般規(guī)定性。要界定法律思維的概念，首先應該從考察普遍意義上的思維入手。思維作為人腦的特有機能和人類特有活動，眾多學科如邏輯學、哲學、心理學、生理學等都以其為對象開展科學研究。由于研究角度和學術(shù)語境的差異，思維不可避免地具有多義的特征。（3）相對于存在而言，指意識、精神。對思維進行類型化的考量，可作出不同的分類：按照思維的發(fā)展趨向，思維可以分為感性思維和理性思維；按照思維的構(gòu)成機制可以分為形象思維、邏輯思維和靈感思維；按照思維的對象和方式可以分為法律思維、政治思維、倫理思維、經(jīng)濟思維等……法律思維僅是諸多思維中的一種。法律思維方式是一種特殊思維，它指職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對人的思維走向進行抽象、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和操作方法所影響的一種認識社會現(xiàn)象的方法。法律思維方式的特征主要包括：法律思維是一種規(guī)范性思維；是一種站在人性惡的立場上思考的一切行為的思維方法；是一種求實的以尋求利益為目的的思維方法。有人認為，法律思維是按照法律的邏輯來觀察、分析、解決社會問題的思維方式。也有人認為，法律思維是一種特殊的思維，主要是指職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對人的思維走向進行抽象、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和操作方法所影響的一種認識社會現(xiàn)象的方法。還有人認為，法律思維是根據(jù)法律的既有規(guī)定，通過推理、判斷、程序和自由心證，也即通過法律方法給爭議雙方一個解決問題的結(jié)論，注重的是對法律事件的處理。概言之，法律思維是諸多思維中的一種，它以法官或律師的思維為典型代表，是指根據(jù)法律進行的思維，目的是探索事物的法律意義。法律思維是主體認知客體的一種方法。法律思維的主體是指法律職業(yè)者，主要包括法官、檢察官、律師等；客體是指法律規(guī)范和客觀現(xiàn)實。自從有了人類社會，世界就分為主體和客體兩部分。主體和客體相分而結(jié)成認識關(guān)系，認識的方法就是作為主體的人的思維。法律是人類思維創(chuàng)造的產(chǎn)物，同時又具有獨立于人類而存在的客觀性，徒法不能自行，法律理論為法律介入社會生活提供了依據(jù)，法律思維則為法律與人類社會生活的互動提供了方法。法律思維是主體從現(xiàn)象到本質(zhì)以達至法律真實為最低標準的一個思考過程。進入法律視野的客觀事實經(jīng)常呈現(xiàn)紛繁雜陳、雜亂無章的現(xiàn)象。這些現(xiàn)象背后隱藏著事物的質(zhì)的規(guī)定性。法律思維作為理性的思考方式，需要對大量的現(xiàn)象進行分析加工，“無數(shù)客觀外界的現(xiàn)象通過人的眼、耳、鼻、舌、身這五個官能反映到自己的頭腦中來，開始是感性認識。這種感性材料積累多了，就會產(chǎn)生一個飛躍，變成了理性認識?！边@種飛躍本身就是思考的結(jié)果。由于法律思維的對象一般都是發(fā)生過的事實，法律職業(yè)者只能根據(jù)符合程序要件的當事人的主張和舉證，以及依照法定程序收集的信息和證據(jù)進行分析判斷。只能達到程序要求的法律真實，而不可能完全再現(xiàn)客觀真實。法律思維雖然是主體從現(xiàn)象到本質(zhì)的思考過程，但這種思考以達至法律真實為標準，即所謂的合法性優(yōu)于客觀性。法律思維以法律職業(yè)者的法律知識和經(jīng)驗閱歷為前提。與法律職業(yè)者相關(guān)聯(lián)的不僅是法律規(guī)范整體，還涉及到具體的事實構(gòu)成。法律思維不可能憑空產(chǎn)生，其必然以對事物的“先見”為前提。所謂“先見”是指個人在評價事物時所必備的平臺，其先前的生活閱歷、知識等構(gòu)成理解傾向的基礎(chǔ)因素，不可避免地帶有個人的主觀色彩。法律職業(yè)者運用法律思維，必須具備深厚的法律知識底蘊，否則思考法律問題就會沒有依據(jù)和方向；同時，法律職業(yè)者還必須具備豐富的人生閱歷和社會經(jīng)驗，否則就無法認識事實構(gòu)成。只有具備了法律知識與“先見”這兩個前提，法律思維才可能發(fā)生。法律思維以法律規(guī)范和客觀事實為思考質(zhì)料。法律思維的邏輯起點是進入法律視野的自然事實或者說案件，這些自然事實包括時間、地點、人物、行為、動機等等。法律思維通過法律規(guī)范要求，區(qū)分出自然事實和法律事實，并在此基礎(chǔ)上進行建構(gòu)，區(qū)分出法律事實的性質(zhì)。法律思維的過程就是將法律研究和事實研究結(jié)合起來的過程，法律規(guī)范和客觀事實則是這個思考過程的質(zhì)料。用簡圖可以表示為：自然事實→初步法律研究→法律事實及其性質(zhì)→法律事實和證據(jù)研究→深入法律研究→裁判事實。法律思維以法治理念為價值指引，以停止紛爭為目的。如前所述，法律思維是一種法律方法，其既是實現(xiàn)法治的條件也是法治自身的固有要求。關(guān)于法律思維以法治理念為價值指引的問題，將在下文論述。多數(shù)情況下，法律思維表現(xiàn)為一個判斷過程，以得出結(jié)論并給出理由為結(jié)果，其現(xiàn)實意義就是定分止爭，即案件的審結(jié)。定分是對爭執(zhí)問題是與非的判斷，止爭是在判斷的基礎(chǔ)上據(jù)法裁斷，給出法律結(jié)論和理由。在此，法律的目的與法律思維的結(jié)果形成了契合。法律思維在從事法律工作的法官、檢察官、律師這三種人中表現(xiàn)得最典型，因而在分析法律思維的基本規(guī)則時，主要就是以法官的法律思維為參照對象。法律思維的基本規(guī)則可歸納為6條：（1）法律思維必須以權(quán)利義務的分析作為思考問題的基本邏輯線索；（2）形式合理性優(yōu)先于實質(zhì)合理性；（3）程序公正優(yōu)先于實體公正；（4）普遍正義優(yōu)先于個案正義；（5）理由優(yōu)先于結(jié)論；（6）合法性優(yōu)于客觀性。在講演中，他重點介紹了前兩項規(guī)則。法官在進行權(quán)利義務分析時，常常容易犯兩種錯誤。第一種常見錯誤是把道德上的權(quán)利義務同法律上的權(quán)利義務混為一談。第二種錯誤則是邏輯理由偏頗。對于合法性優(yōu)于客觀性的法律思維規(guī)則，他認為，一個理想的判決應該是既合法又客觀。但是從宏觀上看，總有一些案例會出現(xiàn)兩難的局面。法律思維要求寧肯裁判結(jié)論和客觀事實不一致，也不能讓裁判結(jié)論與法律邏輯不一致。法律思維是根據(jù)法律進行的思維。法律思維大致可分為兩種方式：“關(guān)于法律的思考”和“根據(jù)法律的思考”?！瓣P(guān)于法律的思考”強調(diào)從法律與社會的關(guān)系出發(fā)，運用各個學科的知識，綜合地、全方位地考察法律現(xiàn)象，這種思考只要與法律有關(guān)就可稱之為“關(guān)于法律的思考”。而“根據(jù)法律的思考”，強調(diào)必須根據(jù)現(xiàn)行法律進行思考。就是說，要以現(xiàn)行有效的法為根據(jù)，思考問題，思考事物和現(xiàn)象的法律意義。從這個意義上來講，法律思維是維護法治的。法律思維是一種轉(zhuǎn)化性思維。司法是社會的“平衡器”，具有解紛止爭的功能，這一功能主要是通過法院的訴訟、審判活動來實現(xiàn)的。正是司法或者說訴訟所具有的“平衡器”功能，要求法律思維要具有轉(zhuǎn)化的特性，也就是要進行轉(zhuǎn)化性思維。要求對于無論什么問題，都要運用法律術(shù)語進行觀察、思考和判斷，都要運用法言法語把問題轉(zhuǎn)化為法律問題進行解決。甚至連不容易轉(zhuǎn)化的政治問題、經(jīng)濟問題以及社會問題，都要使之轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利義務關(guān)系來處理，使之成為法律問題通過提交法院來解決。法律思維是一種平衡性思維。平衡各種矛盾與利益沖突，將各種利益都納入法律的框架內(nèi)，保障社會的安全穩(wěn)定和秩序。訴訟是沒有硝煙的戰(zhàn)爭，是和平解決糾紛的一種方式。司法通過其特有的程序規(guī)則以及法律語言，將社會生活中的各種利益沖突納入法律規(guī)范的調(diào)整范圍，以個案處理的方式，實現(xiàn)法律保護利益的目的，保障社會的安全穩(wěn)定和秩序。通過訴訟，將失衡的社會秩序恢復到平衡狀態(tài)。法律思維注意平衡，這種平衡不是簡單的中庸之道，也不是無原則的妥協(xié)。法律思維是一種規(guī)則性思維?！胺墒鞘谷藗兎囊?guī)則治理的事業(yè)”。法律思維是以法律規(guī)則為標準對人們行為進行的分析和判斷。法律規(guī)則及其邏輯當然也就成了法律思維不可缺少的內(nèi)容。規(guī)則性思維要求思維者要注意法律規(guī)則的存在，要“事出有因”。體現(xiàn)法律思維規(guī)則性的典型是三段論式的的法律推理。強調(diào)三段論推理主要是為了保證能夠合乎情理的推出法律決定的結(jié)論，并且對決定理由進行說明和論證，從而使當事者和全社會看到結(jié)論是出自理性的，具有說服力。法律思維是一種程序性思維。程序公正是司法公正的一個重要目標，也是法律思維不可或缺的特性。程序有自身的價值，程序公正是實體公正的前提，要得出大家都一致認可的實體公正有時可能是很困難的，在此情況下，不如退而求追求程序公正。通過公正的程序，即使得出的結(jié)論未必公正，也具有一定的可接受性。但如果程序不公，即使得出了比較“公正”的結(jié)論，這一結(jié)論也會受到人們的質(zhì)疑。司法講究程序，是因為程序是對恣意的限制，是理性選擇的保證，是國家與公民聯(lián)系的紐帶。程序性思維要求法官只追求程序中的真，而不是客觀的真。法律意義上的真實或真相其實只是程序意義上的真實或真相。法律思維的目的是探索事物的法律意義。養(yǎng)成法律思維的習慣，需要實踐的磨練。法律思維不僅僅對法律人有意義，普通人學會法律思維，也會有所裨益。第四，邏輯嚴密，謹慎地對待情感因素（客觀公正，以事實為根據(jù)，以法律為準繩）；眾所周知，現(xiàn)代社會有一個法律職業(yè)群體，稱為“法律共同體”或者“法律人”，包括法官、檢察官、仲裁員、律師、法學教授、企業(yè)法律顧問，等等。這些職業(yè)差異很大，律師是自由職業(yè)者，法官是國家公務員、執(zhí)掌裁判權(quán)，為什么把他們歸入“法律共同體”當中呢？因為他們共有一個思維方式，就是法律思維。法官裁判案件、律師代理案件和法學教授分析案件，采用的是同一個思維模式，即法律思維。法律思維的特點是什么呢？我們?nèi)绻麑⒎扇说乃季S方式和經(jīng)濟學家的思維方式作一對照，就會有一個明確的認識。我們經(jīng)常可以看到，電視臺討論某個社會問題，邀請一位經(jīng)濟學家和一位法學教授作為嘉賓。經(jīng)濟學家怎么樣展開議論呢？經(jīng)濟學家總是問有沒有效率？能不能提高生產(chǎn)力？總是講投入與產(chǎn)出，講價值最大化，講資源的合理配置等等。經(jīng)濟學家這樣來展開議論，其核心概念就是“價值”，即經(jīng)濟學家的整個思維是圍繞“價值”這個核心概念進行的。對于同樣的社會問題，法學教授將怎樣發(fā)表意見呢？他首先問合法不合法？然后問法律有沒有規(guī)定？如果法律有規(guī)定，他再問法律是怎么規(guī)定的？當他談論法律是怎么規(guī)定的時候，他就要分析法律的規(guī)范構(gòu)成，分析其構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，然后用討論的這個事實、這個行為與法律規(guī)范的構(gòu)成要件加以對照。如果對照的結(jié)果，是“符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件”，他就表示肯定的意見；如果對照得出的結(jié)果，是“不符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件”，他就要表示否定的意見?？梢姡ǚü?、檢察官、律師、仲裁員和法學教授在內(nèi)的“法律人”在討論社會問題時，整個思維過程是圍繞合法不合法、法律有沒有規(guī)定以及是怎樣規(guī)定的來進行的，換言之，這個思維過程是緊扣著法律規(guī)范進行的。這就是“法律人”的思維模式，法律思維的本質(zhì)特征就在于“規(guī)范性”。我們看到，法律思維區(qū)別于其他思維模式的特征，就在于法律思維是規(guī)范性的思維。法律是社會生活中的行為規(guī)范，規(guī)范性是法律的本質(zhì)屬性。法律的規(guī)范性，就是說法律是行為規(guī)范，是裁判規(guī)范。這里不著重論述什么是法律的規(guī)范性，而是著重講法律的規(guī)范性與法律思維的關(guān)系，因為法律的規(guī)范性決定了法官、律師的思維方式。質(zhì)言之，正是法律的規(guī)范性決定了法律思維的本質(zhì)特征。這里要談到法律規(guī)范的作用，立法機關(guān)為什么要制定法律規(guī)范？立法機關(guān)制訂法律規(guī)范有兩方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。立法機關(guān)預先為每一類案件設(shè)立法律規(guī)范，明確規(guī)定其構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，就為法官樹立了裁判的標準，用來指引法官裁判案件。法官審理案件的整個過程，可以分解為兩個階段：事實認定和法律適用。先查清案件事實，然后查找應當適用的法律規(guī)范。當我們把案件事實查清楚后，找到了該類案件應當適用的法律規(guī)范，就知道了這個案件應該怎么判決。這就是我們常說的“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”，法律規(guī)范就是這個“準繩”。法律規(guī)范另一方面的作用，就是約束法官裁判案件。立法機關(guān)制定法律規(guī)范，也是為了對法官起一種約束的作用。法官裁判案件，必須遵循法律規(guī)范，不能背離法律規(guī)范，不能任意裁判。所以，立法機關(guān)在法律規(guī)范當中明確規(guī)定了構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，用來約束法官的任意性。不同地區(qū)、不同法院的不同法官，如果裁判同樣的案件，就應當適用同一個法律規(guī)范，得出同樣的判決?？梢姡⒎C關(guān)制定法律規(guī)范的目的，是要用法律規(guī)范指引法官裁判案件，同時約束法官裁判案件，最終保障裁判結(jié)果的公正性和法制的統(tǒng)一性。法律規(guī)范的作用不僅在于指引法官和約束法官，當然也指引律師和約束律師。律師代理案件，在接受了當事人的委托之后，先當然要弄清楚本案的事實并為在法庭上證明本案事實準備各種證據(jù)，然后就要從現(xiàn)行法律、法規(guī)中找到本案應當適用的法律規(guī)范，建議審理本案的法官采用這一法律規(guī)范，作為裁判本案的裁判基準。原告律師所提出的這一法律規(guī)范，將成為法庭辯論的焦點。被告方律師在法庭上進行辯論、進行抗辯，所針對的目標，就是原告方所提出的“法律規(guī)范”。被告方律師首先應考慮“適用范圍抗辯”，即主張本案事實不符合原告方提出的“法律規(guī)范”的“適用范圍”。通常所謂“權(quán)利不發(fā)生抗辯”、“權(quán)利已消滅抗辯”、“當事人不適格抗辯”等，均在于證明本案事實不符合原告提出的“法律規(guī)范”的“適用范圍”。如在請求雙倍賠償?shù)南M者訴訟中，主張原告購買商品不是為了“生活消費的需要”，在產(chǎn)品責任訴訟中，主張“不屬于產(chǎn)品”，即屬于“適用范圍抗辯”。如果抗辯成功，法庭將駁回原告方的“訴訟請求”。這里介紹一個錯誤適用合同法第51條無權(quán)處分規(guī)則的案例。甲公司出錢、乙公司出地合伙建房，甲公司誤將按照分配方案屬于乙公司并且已經(jīng)被乙公司實際占有的房屋出售給了買受人丙。丙依據(jù)合同法第110條關(guān)于實際履行的規(guī)定起訴，要求甲按照合同約定交房，一審法院經(jīng)審查確認買賣合同有效，支持了丙要求甲公司交付房屋并支付違約金的請求。二審法院經(jīng)審查認定涉訟房屋依據(jù)合伙合同約定屬于第三人乙公司所有，支持第三人乙公司的主張，認定甲丙之間的房屋買賣合同屬于無權(quán)處分合同，依合同法第51條房屋判決買賣合同無效，駁回丙要求甲交房的訴訟請求。本案的關(guān)鍵是，本案房屋買賣合同是否符合合同法第51條關(guān)于無權(quán)處分規(guī)則的適用范圍？亦即是否構(gòu)成出賣他人之物？依據(jù)物權(quán)法第30條關(guān)于事實行為發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)則，合伙建房，房屋建成之時發(fā)生合伙人的共同所有權(quán)。依據(jù)物權(quán)法第14條的規(guī)定，共同所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楦鱾€合伙人的個人所有權(quán)的生效條件是辦理不動產(chǎn)登記，生效時間是記載于不動產(chǎn)登記簿之時。本案系爭房屋，雖然按照合伙人的約定歸乙公司，且乙公司已實際占有房屋，但未辦理登記，尚未發(fā)生物權(quán)變動的效力，即仍屬于甲公司和乙公司的共有所有權(quán)，而不是乙公司的個人所有權(quán)。本案房屋買賣合同屬于未得他共有人同意而出賣共有物，并不構(gòu)成出賣他人之物，當然不在合同法第51條關(guān)于無權(quán)處分規(guī)則的適用范圍之內(nèi)。顯而易見，二審判決是錯誤的，錯誤在于，對于不屬于無權(quán)處分規(guī)則適用范圍的案件適用了無權(quán)處分規(guī)則。在二審訴訟中，買受人（一審原告）一方律師當然應主張“適用范圍抗辯”。除“適用范圍抗辯”外，應考慮“構(gòu)成要件抗辯”，即主張本案事實不符合該“法律規(guī)范”的“構(gòu)成要件”。例如，在過錯侵權(quán)訴訟中主張“無過錯”、主張“不存在因果關(guān)系”、主張“無損害后果”等；在侵犯名譽權(quán)訴訟中，主張“內(nèi)容真實”、主張“未造成原告社會評價降低”；在請求雙倍賠償?shù)脑V訟中，主張“不構(gòu)成欺詐行為”；在產(chǎn)品責任訴訟中，主張“產(chǎn)品無缺陷”等，均屬于“構(gòu)成要件抗辯”。如經(jīng)審查認為抗辯理由成立，法庭將認定本案不適用該“法律規(guī)范”，作出原告敗訴、被告勝訴的判決。最后還應考慮“免責抗辯”和“減責抗辯”，即主張被告有“免除責任”或者“減輕責任”的理由。所謂“訴訟時效抗辯”、“同時履行抗辯”、“不安抗辯”、“不可抗力抗辯”、“合同免責條款抗辯”及“法定免責事由抗辯”等，屬于“免責抗辯”；所謂“受害人有過失的抗辯”、“監(jiān)護人有過失的抗辯”、“違約金過高的抗辯”、“損失擴大的抗辯”及“不可預見的抗辯”等，屬于“減責抗辯”。如果抗辯成功，法庭將判決免除或者減輕被告的賠償責任。須補充說明的是，主張“適用范圍抗辯”和“構(gòu)成要件抗辯”，是以“事實”作為“抗辯理由”，法庭有主動審查的義務，即使被告未主張“適用范圍抗辯”、“構(gòu)成要件抗辯”，法庭亦應主動審查本案是否符合該法律規(guī)范的適用范圍，是否具備該法律規(guī)范的構(gòu)成要件；主張“免責抗辯”和“減責抗辯”，則是用另一個“法律規(guī)范”作為“抗辯理由”，法庭無主動審查義務，如被告未予主張，法庭將視為“放棄權(quán)利”而不予審查。法律不僅是裁判規(guī)范，而且是人類社會生活中的規(guī)范，因此法律不僅具有規(guī)范性而且具有社會性。法律的社會性，就是說法律以人類社會生活、社會現(xiàn)象、社會關(guān)系為規(guī)范對象。簡而言之，因為法律是社會生活規(guī)范，所以具有社會性。法律的社會性與法官裁判案件的關(guān)系，首先表現(xiàn)在認定案件事實的階段。一談到案件事實的認定，我們會首先想到程序法、證據(jù)法，想到舉證責任分配規(guī)則。但同志們要注意一個非常重要的問題，并不是所有的事實都需要當事人舉證、都必須通過證據(jù)來認定。按照證據(jù)法理論，有兩類事實不需要當事人舉證，而應當由法官直接認定。法官根據(jù)什么直接認定案件事實？根據(jù)社會生活經(jīng)驗。法官根據(jù)社會生活經(jīng)驗直接認定案件事實，是由法律的社會性決定的。第一類不需要舉證的事實，是可以從“日常生活經(jīng)驗推定的事實”，亦即“顯而易見的事實”。按照最高人民法院在《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，“根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實”，不需要當事人舉證，而應由法官根據(jù)社會生活經(jīng)驗直接認定。根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實，也就是顯而易見的事實。對于這類事實，法官應當根據(jù)社會生活經(jīng)驗直接作出認定，這就是證據(jù)法教科書上所說的“經(jīng)驗法則”。這一類事實在民事案件審理中經(jīng)常遇到。陜西省以前就發(fā)生過這樣的案件，醫(yī)生把手術(shù)鉗留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了長期的痛苦，后來有了“B超”，到醫(yī)院做“B超”檢查，發(fā)現(xiàn)肚子里有一個手術(shù)鉗，然后動手術(shù)把手術(shù)鉗取了出來。于是起訴原先做手術(shù)的醫(yī)院，要求判決一筆精神損害賠償金。遺留在病人肚子里的手術(shù)鉗都已經(jīng)取出來了，此時還需要舉證證明被告醫(yī)院有過錯嗎？被告醫(yī)院把手術(shù)鉗遺留在病人肚子里當然具有過錯，這是顯而易見的，屬于根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實。北京發(fā)生過這樣的一個案件，心臟起博器的導線斷了一截在患者的心臟里，患者向法院起訴追究生產(chǎn)廠家的產(chǎn)品責任。產(chǎn)品質(zhì)量法第41條規(guī)定，缺陷產(chǎn)品造成他人人身和缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害的，由生產(chǎn)者承擔無過錯責任。什么叫“缺陷”？第46條規(guī)定，產(chǎn)品具有危及他人人身財產(chǎn)的不合理危險，就叫“缺陷”。心臟起搏器導線斷了一截在原告心臟里，還有必要要求原告舉證證明產(chǎn)品有缺陷嗎？還有必要證明心臟起搏器導線斷在患者的心臟里，究竟屬于“不合理的危險”還是“合理的危險”嗎？成都法院審理過一個案件，被告向原告出具欠條，確認欠原告貨款6萬元。同時在欠條上注明：“2002年10月19日止所有貨款已結(jié)清”。此后，被告向原告支付5萬元，尚欠1萬元未付。在訴訟中，被告主張：欠條上注明“所有貨款已結(jié)清”，說明“被告所欠貨款已經(jīng)全部付清”，請求法庭駁回原告請求。原告反駁：欠條上注明“所有貨款已結(jié)清”，是指“已結(jié)算清楚”，而不是“貨款已付清”，并用“社會生活經(jīng)驗”支持自己的主張。按照社會生活經(jīng)驗，如果債務人付清了全部欠款，應當從債權(quán)人索回欠條，或者要求當面銷毀欠條，而不是在欠條上注明已經(jīng)付清全部欠款字樣、再將欠條交付債權(quán)人保管。且被告的主張，與被告后來向原告支付5萬元的事實不符，既然“貨款已經(jīng)全部付清”，為什么后來又支付5萬元？法庭支持原告的請求，判決書寫道：被告主張“貨款已全部付清”的抗辯，“違背常理，不予采納”，判決被告償還1萬元欠款。所謂“違背常理”，就是“違背社會生活經(jīng)驗”。除上面舉的“顯而易見的事實”外，還有一類不需要舉證的事實，就是“難以舉證的事實”。這類事實很難甚至不可能通過證據(jù)加以證明，最典型的就是精神損害的事實。精神損害之是否存在及精神損害的嚴重程度，當事人很難舉證甚至不可能舉證，屬于難以舉證的事實。應當由審理案件的法官直接根據(jù)社會生活經(jīng)驗予以認定。這里舉我國臺灣地區(qū)臺北地方法院在一九九九年裁判的一個關(guān)于消費者權(quán)益的訴訟案件為例。按照我國臺灣地區(qū)民法和消費者保護法的規(guī)定，造成消費者人身傷害的可以判決精神損害賠償。案件事實是，原告到一個高級餐廳用餐，餐后上甜點每人一杯冰淇淋，原告在吃冰淇淋的時候咬到玻璃碎片，把口腔內(nèi)側(cè)的粘膜劃破了，于是原告向法院起訴要求判決被告餐廳賠償50萬元新臺幣的精神損害賠償金。這個案件中有兩個事實需要認定，一個是人身傷害的存在和嚴重程度，一個是精神損害的存在和嚴重程度。讓我們看看法官怎么樣認定。判決書寫道：“查甲受友人邀請，至五星級餐廳用餐，原本心情愉悅，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口腔內(nèi)側(cè)粘膜流血，并受有2毫米×1毫米大小之外傷性潰瘍，約1—2周才可痊愈，業(yè)經(jīng)證人之結(jié)證在卷，且經(jīng)本院函詢財團法人新光醫(yī)院屬實?！边@一段是關(guān)于人身損害存在和嚴重程度的認定，完全遵循證據(jù)規(guī)則。所謂“業(yè)經(jīng)證人之結(jié)證在卷”，就是把證人傳上法庭當庭陳訴，由書記官記錄并由證人簽名畫押。但證人只是證明人身損害事實之存在，還不足以證明人身損害事實的嚴重程度，于是法院向當時進行治療的醫(yī)院發(fā)出調(diào)查函，該醫(yī)院回了一個書面證據(jù)，法院根據(jù)醫(yī)院的書面證據(jù)認定人身損害的嚴重程度，包括傷口大小及多少時間可以痊愈。你看，人身傷害的存在和嚴重程度，是嚴格按照證據(jù)規(guī)則通過證據(jù)予以認定的。但本案原告要求的不是人身損害的賠償而是精神損害賠償，精神損害之是否存在及其嚴重程度，屬于難以舉證的事實，沒有辦法通過證據(jù)加以證明。我們看法院如何認定？判決書接著寫道：“甲主張因此事件，連續(xù)數(shù)日惶惶不安，擔心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿腸破肚、內(nèi)臟損壞，是否須開刀取出，亦符合一般經(jīng)驗法則?！蹦憧?，這一段幾乎全是原告訴狀中的原話，原告主張因此事件連續(xù)數(shù)日惶惶不安，擔心是否吞入玻璃碎片，是否需開刀取出，吃不好飯、睡不好覺，因而主張存在嚴重的精神損害。而這個精神損害事實是無法用證據(jù)證明的，法官最后用“亦符合一般經(jīng)驗法則”一句予以認定。所謂原告主張的精神損害事實符合一般經(jīng)驗法則，就是說按照社會生活經(jīng)驗是可以相信的，換了其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔劃破流血，也會寢食不安，也會擔心是否已經(jīng)吞下肚去，是否已經(jīng)把腸子、肚子劃破了，是否已經(jīng)造成內(nèi)臟損害，需要到醫(yī)院開刀取出，按照日常生活經(jīng)驗是完全可能的。于是判決書用了“亦符合一般經(jīng)驗法則”，直接予以認定。最后判決被告支付原告10萬元新臺幣的精神損害賠償金。法律的社會性對于裁判案件的重要意義，還在于正確解釋適用法律。我們經(jīng)?？梢钥吹綄σ恍┮呻y、復雜案件，存在兩種裁判方案、兩種解釋意見，各有其理由。遇到這樣的情況，律師應該從法律的社會性出發(fā)，采用社會學的解釋方法，即考慮所產(chǎn)生的社會效果的方法，主張采用產(chǎn)生好的社會效果的裁判方案。既然兩種裁判方案都有道理，則應該以所產(chǎn)生社會效果的好壞作為判斷標準，哪一種裁判方案產(chǎn)生的社會效果好，就應當采用哪一種裁判方案。在裁判當中，不考慮社會效果是錯誤的，因為法律有社會性，法律是社會的行為規(guī)范，無論立法機關(guān)制訂法律，或者法庭適用法律，就都要達到一個好的社會效果。采用社會學的解釋方法，先假定按照第一種方案裁判本案，然后推測判決公布以后將在社會上產(chǎn)生什么效果，所產(chǎn)生的效果是好的還是壞的。再假定按照第二種方案裁判本案，然后推測判決公布后將產(chǎn)生什么樣的社會效果。最后對兩種裁判方案所產(chǎn)生的社會效果進行比較，所產(chǎn)生的社會效果好的那個方案，就是應當采用的正確的方案。而另一個裁判方案，無論其如何有道理、如何頭頭是道，但所產(chǎn)生的社會效果不好，因此是不適當、不正確的，當然不應采用。這就是社會學的解釋方法，亦即遇到兩種裁判方案都有道理、難以取舍的情形，以所產(chǎn)生的社會效果的好壞作為判斷標準的方法。這是由法律的社會性所決定的。兩種裁判方案都有理由的情形，律師要主動提出社會效果作為取舍的標準。在法律人的思維中，規(guī)范隱退是一個重要概念。它指的是在處理法律問題時，從規(guī)范的層面深入到事實的層面，充分了解和考慮具體案件的實際情況，從而作出合理的法律判斷。本文將從規(guī)范隱退的概念、影響以及在法律人思維中的應用等方面進行探討。規(guī)范隱退是指從規(guī)范的層面“后退”到事實的層面，即從抽象的法律規(guī)定深入到具體案件的事實和證據(jù)，通過分析實際情況來理解和適用法律。在法律實踐中，規(guī)范