西方憲政思想史略第七章下

西方憲政思想史略第七章下.txt15成熟的麥子低垂著頭，那是在教我們謙遜；一群螞蟻能抬走大骨頭，那是在教我們團結(jié)；溫柔的水滴穿巖石，那是在教我們堅韌；蜜蜂在花叢中忙碌，那是在教我們勤勞。第三節(jié)哈耶克的憲政思想“如果我們能夠構(gòu)設(shè)出這樣一種政府模式，使得政府在其間只能夠為社會的自由發(fā)展提供一個有助益的框架，而不得賦予任何人以控制這種社會發(fā)展過程的權(quán)力，那么我們便完全有望看到人類文明的持續(xù)發(fā)展。我們所習得的經(jīng)驗已經(jīng)足以使我們認識到了這樣一個道理，即對于任何想通過把個人互動的自生自發(fā)過程置于權(quán)力機構(gòu)的控制之下的方式去扼殺這種自生自發(fā)的過程并摧毀我們的文明的做法，我們都必須予以堅決的制止。但是需要強調(diào)指出的是，為了不使我們的文明蒙遭摧毀，我們就必須丟掉這樣一種幻想，即我們能夠經(jīng)由刻意的設(shè)計而‘創(chuàng)造出人類的未來’，……以上所述便是我經(jīng)由四十年的研究而達致的最終結(jié)論?！薄烁ダ锏吕锵！ゑT·哈耶克（VonHayek，1899—1992年），二十世紀西方社會“復(fù)興”古典自由主義的偉大旗手。哈耶克出生于奧地利維也納的一個學(xué)者型公務(wù)員家庭?！耙粦?zhàn)”期間，就讀于維也納文法學(xué)校的哈氏以奧匈帝國軍官身份赴意大利作戰(zhàn)。1918年，哈氏進入維也納大學(xué)研習法律與政治經(jīng)濟學(xué)，受業(yè)于奧地利經(jīng)濟學(xué)派創(chuàng)立者之一的維塞爾，并于1921年和1923年分別獲得法學(xué)與政治學(xué)博士。1931年，哈氏赴英國倫敦經(jīng)濟學(xué)院執(zhí)教并加入英國籍。30年代，哈氏致力于經(jīng)濟學(xué)研究而出版了一系列批判“凱恩斯主義”的著述而遭致冷遇。1944年，哈氏發(fā)表批判“極權(quán)主義”社會模式的名著《通往奴役之路》。1950年移居美國的哈氏執(zhí)教于芝加哥大學(xué)而主講社會及道德科學(xué)，并預(yù)言“斯大林主義”必然敗亡而于1960年出版《自由憲章》，“適時地”“重申古典自由主義的傳統(tǒng)信條。”1974年，鑒于哈氏“在經(jīng)濟學(xué)界自亞當·斯密以來最受人尊重的道德哲學(xué)家和政治經(jīng)濟學(xué)家至高無上的地位”，與岡納·謬爾達爾分享諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎。在70年代西方國家“福利化”取向受挫而被尊為“先知”的哈氏，出版《法律、立法和自由》，集中地表述“一個自由社會必須信守之原則?！?988年，哈氏出版批評自然科學(xué)方法論“普適化”之《致命的自負》，追尋極權(quán)主義的“方法論根源”。哈耶克的憲政思想的集中反映在《通向奴役之路》、《自由憲章》與《法律、立法和自由》等著述中。一、“自由”還是“奴役”？——兩種類型之“秩序與規(guī)則”辨縱觀哈耶克由經(jīng)濟而社會而憲政（與馬克思的學(xué)術(shù)路徑恰恰相反）的理論志趣，誠如20世紀西方的憲政思想觀察家H·萊斯諾夫所言：“哈耶克所關(guān)注的中心問題，是理解個人與社會的關(guān)系。在社會科學(xué)的哲學(xué)中，這是一個本體論的問題（個體現(xiàn)象和社會現(xiàn)象是兩種獨特的生存秩序嗎？它們的關(guān)系如何？）；至于政治領(lǐng)域，在哈耶克看來是一個如何在社會秩序與保護個人自由之間取得協(xié)調(diào)的問題”。而在西方思想史上，個人與社會的關(guān)系問題始終存在著個人主義（individualism）與整體主義（holism）的兩種競爭性的詮釋范式（paradigm）?！白杂傻摹惫水斎粚儆谇罢摺Ｒ蝗缥覀兯?，對于社會價值系統(tǒng)依舊迷惘于前市場化社會之歷史階段的諸民族而言，作為“現(xiàn)代性”核質(zhì)的個人主義與她們長期信守的共同體至上的價值取向之傳統(tǒng)存在不可彌合的鴻溝，即使在已然市場化的西方社會，個人主義亦往往難脫污名。由此，哈耶克指出：“個人主義在今天名聲不佳，這個術(shù)語是與利己主義和自私自利聯(lián)系在一起的。但我們所說的與社會主義和所有集體主義的其他形式相對照的個人主義與這些東西并無必然聯(lián)系——個人主義的基本特征是把尊重個人為人（therespectfortheindividualmanquaman），即在他自己的領(lǐng)域內(nèi)承認其看法和愛好的至高地位，并相信個人應(yīng)該發(fā)展其自己獨有的天賦和特長。”“在限定的范圍內(nèi)，應(yīng)該允許個人遵循自己的而不是別人的價值和偏好，而且，在這些領(lǐng)域內(nèi)，個人的目標體系應(yīng)該至高無上而不屈從于他人的指令。就是這種對個人作為目標的最終決斷者的承認，對個人應(yīng)盡可能以自己的意圖支配自己的行動的信念，構(gòu)成了個人主義立場的實質(zhì)?！倍鴱墓擞?945年出版的《個人主義與經(jīng)濟秩序》“這部著述中的許多觀點都構(gòu)成了他以后觀點的出發(fā)點”（鄧正來語）來看，個人主義（的價值觀與方法論）實乃哈耶克理論敘說的基本場域。不過，值得我們注意的是，哈耶克的理論敘說所仰賴的個人主義有著特定的意蘊。因為，在哈耶克看來，個人主義有“真?zhèn)€人主義”（trueindividualism）與（在實踐上易于倒向集體主義的）“唯理主義的偽個人主義”（rationalisticpseudo-individualism）兩大不同的知識譜系（這與后文言及的英、法兩種自由理論傳統(tǒng)相一致）。其中，“真?zhèn)€人主義的基本主張認為，通過對個人行動之綜合影響的探究，我們發(fā)現(xiàn)：第一，人類賴以取得成就的許多制度乃是在心智未加設(shè)計和指導(dǎo)的情況下逐漸形成并正在發(fā)揮作用的；第二，套用亞當·弗格森的話來說，‘民族或國家乃是因偶然緣故而形成的，但是它們的制度則實實在在是人之行動的結(jié)果，而非人之設(shè)計的結(jié)果?！谌杂扇私?jīng)由自生自發(fā)的合作而創(chuàng)造的成就，往往要比他們個人的心智所能充分理解的東西更偉大。這就是喬塞亞·塔克、亞當·斯密、亞當·弗格森和埃德蒙·伯克所闡發(fā)的偉大論題，亦即古典政治經(jīng)濟學(xué)做出的一項偉大發(fā)現(xiàn)：它不僅構(gòu)成了我們理解經(jīng)濟生活的基礎(chǔ)，而且也為我們理解大多數(shù)真正的社會現(xiàn)象奠定了一個基礎(chǔ)?！惫线M而宣示，“這種真?zhèn)€人主義的傳統(tǒng)乃是我在任何情況下都愿意捍衛(wèi)的唯一的一種個人主義，而且我堅信，它也是人們能夠持之一貫捍衛(wèi)的惟一的一種個人主義?！币源送浦降摹罢?zhèn)€人主義”才是哈耶克包括憲政思想在內(nèi)的整個理論體系的價值基礎(chǔ)和基本要義。哈耶克之所偏好個人主義理論，是因為個人主義理論以一種公開的、明確的和徹底的方式維護個人的自由。無論他們的預(yù)先假設(shè)認為個人是理性的或道德的，他們都承認，行動者不受被稱之為物質(zhì)強制的情景或道德影響的約束。在哈耶克的心目中，個人自由是否存在與真?zhèn)€人主義或偽個人主義（“暗連”整體主義）理論導(dǎo)引下的社會秩序（分別名之自發(fā)的秩序與組織的秩序）有著密切的關(guān)聯(lián)。哈耶克寫道：對一個自由人組成的社會的維續(xù)，乃取決于三個根本洞見，“第一個洞見認為，自我生成演化的（self-generating）或自生自發(fā)的（spontaneous）秩序與組織秩序完全不同；而且，它們各自的獨特性與支配它們的兩種全然不同的規(guī)則或法律緊密相關(guān)。第二個洞見主張，當下通常所說的‘社會的’或‘分配的正義’（‘social’ordistributivejustice），只是在上述兩種秩序的后一種即組織秩序中才具有意義；而它在自生自發(fā)的秩序中，也就是在亞當·斯密所說的‘大社會’（theGreatSociety）或者卡爾·波普爾爵士所謂的‘開放社會’（theOpenSociety）里，則毫無意義且與之完全不相容。第三個洞見則宣稱，那種占支配地位的自由民主制度模式，因其間的同一個代議機人根據(jù)其各自的知識和目的加以適用；再者，個人對它們的適用亦將獨立于任何共同的目的，而且個人甚至無須知道這種目的。用我們所采納的話語來說，這意味著自生自發(fā)秩序立基于其上的一般性法律規(guī)則（thegeneralrulesofpurpose）所旨在實現(xiàn)的乃是一種抽象秩序（anabstractorder），而該秩序所具有的特定的或具體的內(nèi)容則是任何人所不知道的，也是任何人所不能預(yù)見的；然而，那些支配一個組織的命令和規(guī)則所服務(wù)的則是那些控制著此一組織的人所旨在達到的特定的結(jié)果?！边@種從自生自發(fā)秩序中衍生而來的一般性的、抽象性而非目的性的“法律規(guī)則”，是由關(guān)于正當行為的規(guī)則構(gòu)成的，后文名之為捍衛(wèi)自由的“法治之法”。一如前述，任何社會都存在著兩種類型秩序，亦就意味著任何社會也離不開兩種規(guī)則。由此可見，哈耶克絕對沒有否決立法機關(guān)的應(yīng)有地位。不過，哈耶克之所以凸顯自生自發(fā)的秩序與規(guī)則，主要在于他注意到有一種“反自由”的法律思潮在奔涌。這就是由于受到“唯科學(xué)主義”方法論支撐下的建構(gòu)理性主義誘惑，立法機構(gòu)想當然地將“立法”與“規(guī)則”相提并論，使“外部秩序”的“組織規(guī)則”完全替代“自發(fā)秩序”的“內(nèi)部規(guī)則”，導(dǎo)致“立法權(quán)”或“代議機構(gòu)意志”至上的實證主義法制觀正處于“獨步天下”的獨尊地位，已經(jīng)危及到以捍衛(wèi)自由為志向而致使“權(quán)力依附于法”的法治或憲政傳統(tǒng)。二、個人自由何以可能？——“法治之法”一如我們所知，20世紀30年代晚期以降，針對歐美知識界在“極權(quán)主義”與“集體主義”攻勢面前退卻或投誠之現(xiàn)象，哈耶克敏銳地意識到西方文明賴以衍生及延續(xù)的自由信仰已受到前所未有的致命的挑戰(zhàn)。時代的危急情勢使自覺的哈耶克勇猛地站在“思想搏擊”的顛峰，為孕生著西方文明的自由法治傳統(tǒng)而戰(zhàn)。在《自由憲章》的前言，哈耶克開宗明義地寫道：自由理想滲透了歐洲文明的每一個細胞，它的部分實現(xiàn)是歐洲文明得以存在的前提。但是在近一百年來我們文明的這個基礎(chǔ)已被人們淡忘和忽視了，人們更熱心于鞏固新的社會秩序，而很少關(guān)注那些現(xiàn)存社會秩序所依據(jù)建立的原則。只是自從我們發(fā)現(xiàn)有一種完全不同的制度在同我們分庭抗禮時，我們才感到，我們對我們的目標缺少明確的觀念，也缺少堅定不移的原則，本來我們是可以借助它同對手的教條主義意識形態(tài)相抗衡的。鑒于此，哈耶克試圖通過全面地重新闡述自由社會的哲學(xué)基礎(chǔ)或基本原則，進而找到20世紀凸顯的諸多社會問題的化解之途。依哈耶克來看，在歐洲憲政思想史上，存在著兩種不同的自由理論傳統(tǒng)：一是“經(jīng)驗的和缺乏系統(tǒng)的”英國傳統(tǒng)，一是“思辨的和理性主義的”法國傳統(tǒng)。就它們在18世紀的原初形態(tài)及19世紀的演進形態(tài)而言，“英國傳統(tǒng)”的闡釋家主要有英國的休謨、斯密、弗格森、伯克等，法國的孟德斯鳩、孔斯坦和托克維爾亦屬之；而“法國傳統(tǒng)”的服膺者主要有法國的百科全書派、盧梭、重農(nóng)學(xué)派、孔多塞等，霍布斯、布賴斯、潘恩亦屬之。前者“在很大程度上是取自根植于普通法法理學(xué)之傳統(tǒng)”，相信“自由”生長于自生自發(fā)的過程和強制的不存在，它傾向于“內(nèi)部規(guī)則”，即強調(diào)對習俗和傳統(tǒng)的自覺循守乃是自由社會得以有效運行不可或缺的條件；這一傳統(tǒng)下的自由被稱為“盎格魯自由”。后者“滲透著笛卡爾的理性主義”，相信“自由”存在于政府或組織的治理之中（即“在公共權(quán)力實施的最高程度的干預(yù)之中尋求最高程度的政治文明”），它傾向于“外部規(guī)則”，即強調(diào)對獨立而先驗的理性所設(shè)計的強制性規(guī)則之信守，并拒斥未經(jīng)理性審視之事物的價值或意義；這一傳統(tǒng)下的自由被稱為“高盧自由”，牽系著法國人的“社會”民主和集權(quán)民主的政治理想。對于上述兩種迥異的傳統(tǒng)，哈耶克自覺地依承并捍衛(wèi)著英國傳統(tǒng)的自由立場，展開關(guān)于自由的內(nèi)涵、價值以及何以保障等基本命題的宏大敘說。在《自由憲章》中，哈耶克對自由進行了限定：本書研究人的一種狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，社會中他人的強制被盡可能地減低到最小限度。這種狀態(tài)我們稱之為“自由”（freedomorliberty）的狀態(tài)。這兩個詞也曾被用來指稱生活中其他許多美好的事物，因此，若一開始就問它們究竟意味著什么，是無益的。似乎最好應(yīng)該首先闡明我們使用這兩個詞究竟是指何種狀態(tài)，然后，再考慮它們的其他涵義，才能更精確地界定我們已經(jīng)采納的這些涵義。由此而來，哈耶克從英國的自由智識傳統(tǒng)中提煉出“自由”之原始性界說，即：一個人不受其他某人或某些人武斷意志的強制，這種狀態(tài)常常被看作“個人的”（individual）或“人身的”（personal）自由。當然，有時也可用“公民自由”（civilliberty）一詞，但為了不與所謂“政治自由”（politicalliberty）混淆，還是不用為好?！肮竦摹焙汀罢蔚摹狈謩e源于拉丁文和希臘文中具有相同意義的詞，所以極易混淆。我們上面對“自由”涵義的嘗試性說明已經(jīng)表明，自由是一種狀態(tài)，一個生活在人群之中的人，只能希望逐漸接近這種狀態(tài)，而不可能完全達到它。因此，一種自由政策盡管不能消滅強制及其惡果，但應(yīng)該盡量將之縮小到最低限度。不難看出，若欲準確地把握哈氏的“自由”概念，還必須廓清它的前設(shè)性用語——“強制”。哈氏如此界定：我們所說的“強制”，乃是指一個人的外部條件受他人控制，為了避免更大的惡果，他被迫為實現(xiàn)他人的目的工作，而不是按照自己的計劃行事。他除了在別人所創(chuàng)造的條件下可以選擇最小的禍害外，他既不能自行運用智慧或知識，又不能追求自己的目標或信仰?！皬娭啤笔菢O其有害的，它能使你不再是一個能夠思考問題、判斷價值的人，而成為受人操縱的工具。根據(jù)哈氏的上述看法，自由描述的是個人處于一種沒有他人武斷意志的支配或強制（absenceofcoercion）的人際關(guān)系狀態(tài)（與伯林的“消極自由”一致），表征著人們運用自己的知識、按照自己的意愿而達致自己的目標之可能性。在這里，自由唯一的礙障因素是人為的強制，與自然律的限制即“迫使”（conpulsion）情形不同。鑒于自然律會縮小人們的抉擇范圍而缺乏自由之陳見，哈氏特別提示，自由與選擇無涉。一個人是否自由，并不取決于選擇范圍的大小，而是取決于他能否自己根據(jù)自己的意愿行事，或者說，他人能否迫使他按照他人的意愿，而不是他自己的意愿來行事。因此，自由的前提應(yīng)該是：個人具有自己有保障的私人空間，在這一空間內(nèi)，有許多事情是別人不得干預(yù)的。在厘定“自由”原始的規(guī)定性之后，哈耶克還進而論及其他意義上的自由。第一，政治自由，即“人們選擇政府、參與立法和控制行政的權(quán)利。這實際上是把自由的原始意義運用于作為整體的人群而形成的一種集體自由。”哈氏并不認為個人自由和政治自由之間有著必然的關(guān)聯(lián)，因為“自由的人民”并不一定就是“由自由人構(gòu)成的人民”，人們也并不一定非要先享有這種集體自由，然后才能獲得個人自由。第二，“內(nèi)在的”（或主觀的）自由，即“個人根據(jù)自己考慮成熟的意愿、理智或者持續(xù)長久的信念，而不是根據(jù)一時沖動或形勢來行事的權(quán)利?！惫显诖藦娬{(diào)，個人受制于情愫或理智的欠缺而為，與個人是否受制于他人的意志強制而為，是兩回事。第三，自由之比喻性用法——指代身體方面“做我想做之事的能力”。哈氏指出，這種“自由說”隱含著自由與自由的條件混為一談的邏輯病理；而且將自由與力量混淆，不僅不適當?shù)厍度肓俗匀灰蛩兀視?dǎo)致財富問題的突兀，使政府借助于自由之名義瓜分財富而危及自由的物質(zhì)依憑。綜而言之，哈耶克所謂的自由，指稱一個完全不受他人的專橫意志所強制的私人領(lǐng)域。然而，哈氏并非絕對地否棄“強制”之存在，而是相信威懾性的強制實乃防止（人與人之間發(fā)生的）強制而維系自由的唯一之道。哈耶克寫道：在自由社會之中，強制的壟斷權(quán)是只授予國家的，并將其限于防止個人之間的強制所必要的限度內(nèi)。這只有通過國家保護個人的私人領(lǐng)域免受他人干涉，以及劃定私人領(lǐng)域才是可能的。不過，政府實行的強制要受到一般原則的制約，以便使其只限于最低的限度，并盡量無害，甚至在多數(shù)情況下，個人不受任何強制，除非明知要受強制，卻要自討苦吃。甚至在強制無可避免的情形下，只要將其規(guī)定在有限的可預(yù)見的義務(wù)范圍內(nèi)，或者起碼使個人不受他人武斷意志的操縱，其最大危害性還是可以排除的。政府實施的強制，應(yīng)非人格化，并受制于抽象的一般原則。但這些原則對個人的影響究竟如何是我們在制定它們時無法預(yù)見的，甚至政府的強制行為會成為個人形成自己計劃的依據(jù)。由此一來，哈耶克從自由的概念界說中，衍生出自由所系的私人領(lǐng)域的劃定與保護，最終需要由“抽象的一般原則”所宰制的（自生自發(fā)秩序的法治之）政府（壟斷的強制）為依憑。一句話，自由或自由的社會是否存在的終極性支點在于一個社會有無“法治”或憲制政府。哈耶克論述了自由與法治之間牽連。哈耶克說，自由乃是一種文明的造物：它把人從小群體的羈絆中解放了出來——因為我們知道，這種小群體所具有的即時性反復(fù)無常的要求，根本就無法使個人獲得自由，而且即使是小群體的頭領(lǐng)也不得不對之臣服聽從。自由乃是經(jīng)由那種同時也是自由之規(guī)訓(xùn)（thedisciplineoffreedom）的文明之規(guī)訓(xùn)(thedisciplineoffreedom)的進化而成為可能的。自由一方面通過非人格的抽象規(guī)則來保護個人并使他們免受其他人的專斷暴力的侵犯，另一方面則能夠使每個個人都去努力為自己營造一個人任何其他人都不得干涉的確受保護的領(lǐng)域。其間，每個人都可以運用自己的知識去實現(xiàn)自己的目的。在哈耶克那里，完整的自由概念具有特殊的規(guī)定性?！八馕吨庥谄渌说膹娭?，而其實現(xiàn)則取決于一個私人自治空間的創(chuàng)設(shè)。這種意義下的自由不是一種自然狀態(tài)，而是由‘法治’加以創(chuàng)設(shè)和保護的。于是，在自由秩序原理的腹地孕育著法治的概念。哈耶克明確地指出了這一點，他寫道：‘法律之下的自由……是本書（即《自由秩序原理》）的首要關(guān)注點’”。“法律之下的自由”實在是關(guān)注自由問題的憲政思想家們的共守立場。不過，對于欠缺自然法哲學(xué)傳統(tǒng)的非西方社會，尤其是長期沉迷于實證主義法文化傳統(tǒng)思維的民族而言，難以理解哈耶克所謂“佑護”自由的法律。哈氏有言，“最能清楚地將一個自由國家的狀態(tài)和一個在專制政府統(tǒng)治下的國家狀況區(qū)分開來的，莫過于前者遵循著被稱為法治的這一偉大原則?！庇纱送浦?，自由國家的法律絕不是實證意義上的國家權(quán)力或主權(quán)者意志的延伸物，而應(yīng)是洋溢著法治精神或涵攝著“法治偉大原則”的“法治之法”。這是我們絕不可忽視的根本要素。首先，哈耶克著重從自由主義立場或憲政意義上詮釋了法治的概念。他說，法治意味著政府除非是為了執(zhí)行某一已知的規(guī)則，否則就絕不能對一個個人實行強制，法治就是對任何政府的權(quán)力，包括對立法機構(gòu)的權(quán)力的一種限制。它是有關(guān)法律應(yīng)該是怎樣的、有關(guān)具體個別的一部部法律該具有什么一般屬性的一種學(xué)說。這一點很重要，因為法治這個概念，在今天往往被人們誤解，以為這只不過是要求政府的任何行為都必須有合法性而已。的確，法治要求有完全的合法性為前提，但這是不夠的。如果法律賦予政府以無限的權(quán)力，可以為所欲為，那么，政府的一切行為都會是合法的，但這肯定不是在法治之下的狀況。所以，法治也不僅僅是憲政制度而已。法治要求，一切法律都符合某些原則。既然法治是對一切立法行為的限制，那么，由此而來的推論是，法治本身不可能是像立法者所通過的那些法律那種意義上的一種法律。憲法上的一些規(guī)定，可以增加破壞法治的難度。這樣的規(guī)定，可以對日常立法工作中一些無意中破壞法治的做法給予防止。但是最終的立法者是絕不會用法律來限制自己的權(quán)力的，因為他總是可以廢除他制定的任何法律。因此，法治并不是法律的統(tǒng)治，而是有關(guān)法律應(yīng)該如何的規(guī)則，是一個‘元法律’（metalegal）的學(xué)說，或是一種政治理想。可見，哈耶克的法治概念絕不是實證主義法理學(xué)倡言的形式意義上的法治即立法者意志之治，倒是指向自然法哲學(xué)倡導(dǎo)的法律之所以為法律在于它信守著某些不可移易的倫理原則。因為，哈耶克相信，作為實證主義者的政治法律意識形態(tài)，奧斯?。ê突舨妓梗┑闹鳈?quán)觀念是與法治格格不入的。同奧斯?。ê突舨妓梗┑挠^點相反，法律不應(yīng)被定義為主權(quán)者的命令。這種定義把法律等同于一個社會組織中類似于命令的規(guī)則，而不是作為自由社會之特征的抽象行為規(guī)則。把法律定義為命令，意味著社會作為一個整體也應(yīng)當是個組織，這最終會導(dǎo)致極權(quán)主義。除了極權(quán)主義制度中的情況之外，政府和社會并沒有生死與共的關(guān)系。社會的法律是，或者說能夠且應(yīng)當是，一種不同類型的法律，即可實行的（公正）行為規(guī)則。簡言之，法治意味著政府就像每個人一樣，也要服從社會的可實行的公正行為規(guī)則。這樣一來，法治之意義旨向與其說是直接控制權(quán)力，不如說是直接評判權(quán)力賴以運行的規(guī)則之實質(zhì)價值與形式價值，進而間接地控制強制性的政府權(quán)力。哈耶克論述了“法治之法”的根本特質(zhì)。據(jù)哈耶克的觀點，法治的法律主要有相互聯(lián)動的三方面：一是“一般性的，抽象的法律，亦即實質(zhì)意義的法律”。這指稱“一些從根本上來說長期性的措施，針對的是一些尚未知的案例，并不包含涉及特殊的個人、地點或事物的內(nèi)容。這樣的法律的效力必須是前瞻的，而絕不能是往后追溯的?！倍恰胺杀仨毷且阎掖_實肯定的?！惫媳硎?，一個自由的社會要想有效而持續(xù)地運轉(zhuǎn)，法律確定性給予個人自由的預(yù)期性引導(dǎo)價值是無與倫比的。任何試圖夸大法律不確定性的趨向，實質(zhì)上都不過是為掌權(quán)者任性而為的人治運動鼓噪。三是“平等”。也就是常說的法律上的人人平等原則。惟有具備上述特質(zhì)的法律或制度，個人自由才算是有了保障。此外，哈耶克還談及惟有在尊重法治的基礎(chǔ)上，才能肯定英美法系的獨立的司法程序規(guī)則之于個人自由的保障功效，而不是在否棄法治之后去訴諸于純粹的程序機制。因為，在哈耶克看來，相信只要恪守司法程序的外部形式就可以維護法治，這種信念是對維護法治的最大威脅。他說，我并不懷疑，毋寧說我甚至是愿意強調(diào)指出的一點是：對法治的信仰和對司法形式的恪守，二者是相輔相成的。缺其中之一，另一個就不可能是有效的。三、“模范憲政”：主權(quán)“位置虛化”的有限民主毋庸諱言，在釋讀來自“西土”的自由與民主主義憲政思想時，對于“本土”一直欠缺自由和民主的文明生活而又崇尚“拜詞教”語錄傳統(tǒng)的我們而言，的確存在著不少根本性的誤讀。譬如，在理論上，通常把自由主義與民主主義想當然地看作是一回事，忽視“自由與民主之間存在的張力”。在實踐中，通常把民主的工具價值“終極化”而極力打壓自由主義（想當然地把它等同于“無政府主義”，以為自由主義就是鼓吹個人“為所欲為”的放縱主義），漠視“自由理想不僅是民主的目標，亦是民主生長的條件”。在這里，哈耶克之于自由民主的憲政言說或許有助于人們對此的認識。事實上，盡管自由主義和民主主義共同孕生了近現(xiàn)代西方的憲政國家，也一并主張人人平等的權(quán)利訴求，但它們畢竟是兩個不同的智識傳統(tǒng)，有著不同的理論關(guān)懷之志趣。在哈耶克看來，濫觴于英國的自由主義，強調(diào)個人享有某些不受強制的絕對權(quán)利（或稱“消極自由”），關(guān)注公共權(quán)力的界限問題，主張“限制一切政府的強制權(quán)力，而不論政府是民主的，還是非民主的。”而肇始于法國的民主主義，強調(diào)惟有民眾才能合法地掌握政權(quán)，關(guān)注公共權(quán)力的歸屬問題，主張多數(shù)人的統(tǒng)治，只知道限制政府的一種方式——當下大多數(shù)人的輿論。二者之間的差異性在于兩個方面：一是就它們的政制期許之否定物而言，“民主制的對立物是獨裁政府；自由主義的對立物是極權(quán)主義。這兩種體制都不必然排斥另一種體制的對立物：民主制可能運用極權(quán)主義的權(quán)力；而一個獨裁政府按照自由原則行事也不是不可思議的?！倍蔷退鼈兣c法律的關(guān)系而言，“自由主義是一種關(guān)于法律應(yīng)具備哪些內(nèi)容的學(xué)說”。它承認，多數(shù)人的統(tǒng)治只是一種決策方式，而不是一種能確定決策應(yīng)有內(nèi)容的權(quán)力；人們可以期待多數(shù)人接受的事情應(yīng)該成為事實上的法律，但未必就是“良法”?！白杂芍髁x的目的是說服多數(shù)人在法律的制定中遵循某些原則?！倍懊裰鲃t是一種關(guān)于法律制定方式的學(xué)說。”“對教條主義的民主主義者來說，多數(shù)人想要某種東西，便有充足理由認定它是好的。”依據(jù)上述差異，哈耶克立基于自由主義的立場，首先對“教條的民主主義”即“多數(shù)人的統(tǒng)治”理論進行了批判性剖析。像在18、19世紀倡導(dǎo)個人自由的憲政家一樣，哈氏也認可民主之合理性的三項辯護理據(jù)，包括“民主是迄今發(fā)現(xiàn)的和平變革之惟一方法”，“民主是個人自由的重要保障”，“民主制度的存在對提高理解公共事務(wù)的一般水平有作用”。不過，哈耶克堅決地否定“教條的民主主義”信條，即“盡可能多的問題由多數(shù)人投票決定是值得向往的”；“當下的多數(shù)人應(yīng)有權(quán)利決定他們擁有什么權(quán)力以及怎樣運用這些權(quán)力?！惫舷嘈?，教條的民主主義者的核心概念就是“人民主權(quán)”概念。這個概念意味著，多數(shù)人的統(tǒng)治是無限的，并且是不可限制的。其初衷在于防止任何武斷權(quán)力的民主理想，卻因此成了一種新的武斷權(quán)力的理由。如果信守法治政府的傳統(tǒng)，政府的所作所為應(yīng)得到多數(shù)人的同意，這項原則并不一定意味著，多數(shù)人從道德角度看有權(quán)利為所欲為。如果多數(shù)人通過制定歧視他人、有利于自己的規(guī)則而使自己的成員擁有特權(quán)，則沒有理由說明這樣做的正當性。民主政府并不一定是無限制的政府。一個民主的政府同其他類型的政府一樣，需要將保護個人自由看作自己固有的任務(wù)。在這里，哈耶克之所以如此強烈地抨擊“無限的”“多數(shù)人的統(tǒng)治”，不僅在于維護法治的政治理想，更在于捍衛(wèi)“大社會”（thegreatsociety）文明發(fā)展仰賴的“自我生成的市場秩序體系”之根本要素——（尤其是少數(shù)人的）私有財產(chǎn)權(quán)。因為，哈氏注意到，就政府通過稅收提供公共服務(wù)的資金而言，它一個涉及私有財產(chǎn)權(quán)的問題。哈氏憂慮的是，在“人民主權(quán)”概念誘惑下的民主體制中的稅收體系，能夠被多數(shù)用來掠奪少數(shù)——富裕的少數(shù)。例如，累進稅（與較高收入的比例稅相比）更有可能造成不公正。哈耶克認為，多數(shù)“對自己征稅以幫助少數(shù)”，——貧窮的少數(shù)，而不是為了自己受益而向少數(shù)征稅，才是合理的。換言之，公正的稅收原則是，該系統(tǒng)中稅收的最大比例由多數(shù)來支付。為否棄“無限民主”論而確立自由主義的“有限民主”，哈耶克闡釋了民主的性質(zhì)及其與自由的關(guān)聯(lián)。哈氏寫道：“的確，我們這代人可能對民主談的和想的過多，而對民主所服務(wù)的價值談得和想的太少。民主不能像阿克頓勛爵正確地論述自由時所說的那樣，‘是更高的政治目標的手段?！旧砭褪亲罡叩恼文繕?。它并非是為了一個良好的公共管理才被需要，而是為了保障對市民社會和私人生活的最高目標的追求。民主本質(zhì)上是一種手段，一種確保國內(nèi)安定和個人自由的實用手段。它本身絕不是一貫正確和可靠無疑的。我們絕不能忘記，在一個專制統(tǒng)治下往往比在某些民主制度下有更多的文化和精神的自由——至少可能想見，在一個非常整齊劃一的政府和一個教條主義的多數(shù)民主的政府統(tǒng)治下，民主制度也許和最壞的獨裁制度同樣暴虐?！薄鞍衙裰骺闯墒艿酵{的主流價值，而專心于此的流行做法，并非不存在危險。它在很大程度上要對這種錯誤的和滑稽的信念負責，這種信念就是，只要權(quán)力的最終來源是多數(shù)人的意志，這種權(quán)力就不會是專橫的。許多人以這種信念來獲得的這種虛假的保證，是對我們面臨的危險普遍缺少認識的重要原因。沒有理由相信，只要相信權(quán)力是通過民主程序授予的，它就不可能是專橫的；與此相反的說法也是不正確的，即防止權(quán)力專斷的不是它的來源而是對它的限制。民主的控制可能會防止權(quán)力變得專斷，但并非僅僅存在民主的控制就能做到這一點。如果民主制度決定了一項任務(wù)，而這項任務(wù)又必定要運用不能根據(jù)定則加以指導(dǎo)的權(quán)力時，它必定會變成專斷的權(quán)力?！庇纱丝芍?，在“自由的”哈氏心目中，民主本身不是一種終極的或絕對的價值，必須根據(jù)它所獲得的成就來對其進行評價。民主可能是實現(xiàn)某些目的的最好的方法，但卻不是目的。哈氏進而警告：民主制可能是有限政府的最好形式，但如果它滑向無限政府，民主制便會變得荒誕不經(jīng)。那些認為民主制的權(quán)能無限，民主制在任何時候都支持多數(shù)人的一切要求的人，正在為民主制掘筑墳?zāi)??；蛟S20世紀30年代經(jīng)由民主程序而執(zhí)政的德國納粹政權(quán)就是這樣一則顯例。更需要我們重視的是，從常態(tài)的民主制與個人自由之間的關(guān)聯(lián)性經(jīng)驗事實而言，后者實乃前者的必要條件。因為，政府應(yīng)受多數(shù)人意見支配這一觀念只有當多數(shù)人的意見不依賴于政府時，才有意義。民主的理想基于這樣一種信念，即支配政府的意見應(yīng)產(chǎn)生于一個獨立和自發(fā)的過程。因此，它要求有一個不受多數(shù)人控制的廣大領(lǐng)域，每個人的意見在這個領(lǐng)域內(nèi)形成。惟有受到各種限制的“多數(shù)人的統(tǒng)治”或“多數(shù)人的權(quán)力”即憲政民主，才有自由的余地，才有常態(tài)的民主制賴以恒在的一線生機。那么，（常態(tài)）民主制何以會陷入“無限的政府”泥淖（“變態(tài)的民主制”）而毀滅個人自由進而顛覆民主本身呢？哈耶克將它歸咎于實證主義者的法律意識形態(tài)，也就是“唯建構(gòu)論的主權(quán)迷信”。哈氏這樣寫道：“我們之所以在這里重新強調(diào)這個問題，則主要是因為法律實證主義把主權(quán)解釋成某個最高立法機構(gòu)所必然擁有的無限權(quán)力的那種觀點，業(yè)已成了支撐人民主權(quán)理論（thetheoryofpopularsovereignty）或民主立法機構(gòu)無限權(quán)力（theunlimitedpowersofademocraticlegislature）理論的一個主要理據(jù)?！币婪蓪嵶C主義之意，“人民之多數(shù)（或者他們推選的代表）應(yīng)當可以自由地把他們達成共識的任何東西都變成法律予以頒布，因此在這個意義上講，他們也必須被視作是全知全能的；實際上，這種觀點乃是與人民主權(quán)的觀念（theconceptionofpopularsovereignty）息息相通、緊密勾連在一起的。這個觀點的錯誤既不在于它認為所有的權(quán)力都應(yīng)當由人民來掌控，也不在于它認為人民的愿望必須經(jīng)由多數(shù)的決策來表達，而毋寧在于它相信權(quán)力的這種終極淵源必須是毫無限制的，亦即主權(quán)理念本身是不受限制的。這些論者妄稱說，這種權(quán)力淵源之所以不受限制，乃是它所具有的邏輯必然性使然，但是這種所謂的邏輯必然性卻是根本不存在的?！藗冎韵嘈胚@樣一種必然性，實是因為唯建構(gòu)論者對人類制度之型構(gòu)所作的那種錯誤解釋所致——這些唯建構(gòu)論者力圖把所有的人類制度都視為某個原初設(shè)計者的設(shè)計結(jié)果或者是某種其他刻意的意志行為的結(jié)果?！本唧w言之，“主權(quán)觀念乃是以一種極具誤導(dǎo)性的邏輯推論為基礎(chǔ)的，因為這種推論始于這樣一個假設(shè)，即現(xiàn)行的規(guī)則和制度都源出于一種旨在創(chuàng)造它們的統(tǒng)一意志。然而，一個由自由人組成的社會是決不可能從這樣一種能夠把它所喜歡的任何規(guī)則強加給人民的先行存在的意志（pre-existingwill）那里生成發(fā)展起來的，因為這種由自由人組成的社會乃是以下述兩項條件為預(yù)設(shè)的：第一，所有的權(quán)力都必須受到人們據(jù)以組成社會的共同信念的限制；第二，沒有共識，也就沒有權(quán)力?！辈浑y體會，哈氏之于自由社會的條件說，暗合自然法統(tǒng)的“契約”觀與阿倫特式的共和主義的“權(quán)力”觀。那么，受到上述法律實證主義主權(quán)論支撐的“教條的民主主義”會導(dǎo)致何種情勢的公共生活呢？“憲政的大災(zāi)難”！“眾所周知，人們在君主立憲（constitutionalmonarchy）的進化過程中通過艱苦的努力而確立起了種種限制至上權(quán)力（thesupremepower）的措施，但是在代議制政府建立以后，所有這些限權(quán)性措施很快被當作毫無必要的東西而一點一點地被否棄了。這實際上意味著對憲政（constitutionalism）的放棄，因為我們知道，憲政的根本就在于用恒定的政制原則限制一切權(quán)力。”這樣一來，人們在建立有組織的多數(shù)人統(tǒng)治的民主體制中，“群體無意識”地引入了“一個產(chǎn)生專斷和偏袒的新禍源，”所造成的極端惡果就是使民主政治迅疾地從“全權(quán)性民主”（totalitariandemocracy）滑進“平民表決的專政”（prebiscitarydictatorship），必會普遍地戕害人權(quán)。另一種非極端惡果就是“權(quán)力無限”的代議民主制，其直接呈現(xiàn)的政治圖景是“議行合一”而至高的民意機構(gòu)，使“陳述正當行為規(guī)則”（即表征法治傳統(tǒng)）與“指導(dǎo)政府為實現(xiàn)具體目標而采取的特定行動這兩種截然不同的使命”相混淆，走上疏離法治（或憲法之治）軌道的“代議制度發(fā)展的歧路”；間接呈現(xiàn)的政治圖景是立法機構(gòu)的議員們僅僅關(guān)注如何通過為特定群體謀取特殊利益而確保獲得選票，而選民們也僅僅考慮自己在這場“討價還價的交易中”可能謀得的利益，最終在發(fā)達工業(yè)社會的民主機制“病態(tài)運行”中“形成有組織的多數(shù)以支持有利于特殊團體的行動方案”——一個自相矛盾地導(dǎo)致與多數(shù)人的道德原則相抵觸的結(jié)果的過程?！贬槍ι鲜觥岸鄶?shù)人的統(tǒng)治”造成的“反憲政”的制度性弊禍，基于“復(fù)活”民主理想而把民主政府重新置設(shè)于法治傳統(tǒng)或憲政之域的考量，哈耶克提出了一個“激進的”現(xiàn)行的民主政制的結(jié)構(gòu)性的替代方案——“模范憲政”。在這里，哈氏清楚地意識到，該方案的“激進程度使他不可能指望這些建議會得到實行。它們（就像阿倫特的‘協(xié)商民主制’的建議一樣）也許更應(yīng)被視為是在表明一種立場，或者是對制度形態(tài)的基本原則的探討，而不是可行的政策。”（萊斯諾夫語）根據(jù)哈耶克以英美現(xiàn)行憲政制度為藍本提出的改革設(shè)想，“模范憲政”方案的大旨是，它要信守著兩項基本原則：一是有彰顯自由主義憲政精神的憲法；二是實行體現(xiàn)否棄“權(quán)力壟斷于代議機構(gòu)”取向的分權(quán)原則。這樣一來，在憲法規(guī)制下的“模范憲政”之權(quán)力總體結(jié)構(gòu)是：制憲會議（承負創(chuàng)制或修改憲法的任務(wù)）；“立法議會（LegislativeAssembly）”（受到憲法的約束，承負發(fā)展正當行為規(guī)則意義上的實體法的任務(wù)）；“政府治理議會（GovernmentAssembly）”（政府治理議會以及作為其執(zhí)行機構(gòu)的政府，都要受到前述憲法和正當行為規(guī)則的約束，彰顯“法律下的政府”之要義）；“政府”（作為“政府治理議會”的執(zhí)行機構(gòu)，還要受到它的決議的約束）；“行政官僚機構(gòu)”（administrativebureaucraticapparatus）（整個權(quán)力結(jié)構(gòu)中的第五層）。此外，在整個憲政制度安排中，還應(yīng)設(shè)立一個“憲法法院”，以便裁決“立法議會”與“政府治理議會”之間的爭議。通過如此的制度性創(chuàng)設(shè)，也就達到了存在于無限民主制中“主權(quán)位置”的消解或“政治的去中心化”的立憲政府的理想目標。第四節(jié)羅爾斯的憲政思想按照作為公平的正義（justiceasfairness），社會被理解為一種為促進相互利益而結(jié)成的共同體。其基本結(jié)構(gòu)是一種公共的規(guī)范系統(tǒng)，它規(guī)定了一套椐以可以產(chǎn)生更大的總體利益的行為方式，并且使每一成員在這一過程中有資格獲得自己應(yīng)得的份額。每一個人的行為取決于這一公共規(guī)范為之確認的權(quán)利，而每一個人的權(quán)利又取決于其行為。由此而生的分配方式將尊重每一個人依據(jù)這些合法的預(yù)期行為所提出的訴求?！_爾斯約翰·羅爾斯（JohnRawls，1921—2002年），當代西方極具影響力的自由主義憲政哲學(xué)家。羅爾斯出生于美國馬里蘭州巴爾的摩一個信仰自由主義的律師家庭。1939年，羅爾斯進入普林斯頓大學(xué)主修哲學(xué)。1943年參加美國陸軍，1945年轉(zhuǎn)戰(zhàn)日本本土后開始厭倦軍隊生活而退伍。1950年，羅爾斯以《關(guān)于倫理之知的諸根據(jù)研究》的論文而獲得普林斯頓大學(xué)哲學(xué)博士學(xué)位。自1962年起為哈佛大學(xué)哲學(xué)系教授?；诨?0世紀初期以降西方社會發(fā)展所普遍遭遇的諸如協(xié)調(diào)、有效和穩(wěn)定等基礎(chǔ)性困境的哲學(xué)考量，羅氏力圖復(fù)活柏拉圖以來“將政治思考與對道德心理和政治經(jīng)濟的基本研究相聯(lián)系的”整合式反思傳統(tǒng)，以期重構(gòu)當代民治社會的自由主義憲政哲學(xué)根基。羅爾斯的憲政思想主要體現(xiàn)在《正義論》（1971年）和《政治自由主義》（1993年）兩部巨著中。一、憲政的正義之敵——功利主義批判在檢討羅爾斯精心構(gòu)造的關(guān)于自由憲政宏大敘事體系之前，我們理當聆聽羅氏本人就其憲政哲學(xué)之“破”與“立”的根本旨趣，實乃是領(lǐng)悟其憲政思想要義的難得路徑。20世紀60年代席卷西方世界的少數(shù)族裔民權(quán)、新左派及反戰(zhàn)等運動的風云激蕩和狂飆突進，劇烈地震撼著當代西方社會賴以存續(xù)的憲政哲學(xué)根基——自由主義。這些運動的興起意味著傳統(tǒng)自由主義中主要由休謨、斯密以及密爾等思想巨子們倡導(dǎo)并一直占據(jù)統(tǒng)治地位的功利或效益至上主義（Utilitarianism）這一支脈的普適性危機。為此，羅爾斯在《正義論》（ATheoryofJustice）中首先把當下社會普遍危機歸罪于功利主義的過失。他認為自18世紀以來，功利主義就統(tǒng)制著西方倫理、經(jīng)濟與政治思想諸領(lǐng)域，成為大眾接受的根本原則，對這一原則至多僅存在直覺上的修正或限制。然而功利主義并未正視自由主義憲政社會所必需的分配問題，更談不上分配之公正問題。作為西方社會認同的“現(xiàn)代性”價值系統(tǒng)，自由主義憲政譜系中的諸學(xué)說都肯認個人尊嚴和權(quán)利的核心地位，然而對自由與平等價值及其關(guān)系的闡釋存在歧義。其中，功利主義基于人類趨樂避苦的天性和個人自由的絕對神圣性推演出社會效益最大化的結(jié)論。他們認為，如果一個社會主要制度的安排能夠達到總計所有屬于它的個人而形成的滿足的最大凈余額，則該社會符合正義，從而強烈地關(guān)注一個人如何在不同的時空里分配其資源，而忽視社會資源總量怎樣在個人間的分配，導(dǎo)致一個社會的選擇成為個人選擇原則的簡單放大，繼而出現(xiàn)在產(chǎn)生社會利益最大化的前設(shè)下容忍弱勢的部分人之平等自由權(quán)利受損。由此，羅爾斯批評功利主義只是癡迷于社會的整體利益而過分地推崇效率，漠視（與人口數(shù)量多寡不存在當然關(guān)聯(lián)）弱勢者的自由權(quán)益遭受惡待。只考量幸福的“量”而忽視其“質(zhì)”，無法確立人們固有的相互沖突欲求或價值之間的優(yōu)先性問題。最后，羅氏指出，功利主義的缺陷就在于把社會視為個人的機械擴大，而忽視了社會成員之間的差異，導(dǎo)致自由主義憲政涵攝的平等人權(quán)關(guān)懷受到致命的傾覆。為此，羅氏本人則像康德一樣堅信，每個人基于正義或自然權(quán)利具有不可侵犯性，即便是所謂社會整體的利益也不能否棄之。其所為的“乃是將傳統(tǒng)上由洛克、盧梭及康德所代表的社會契約論普遍化，且將她推向一個更高的抽象層次”而創(chuàng)立“作為公平的正義”理論，以期尊重平等的理性人的自由權(quán)利，從而重新提升“平等”在自由主義憲政價值體系中的位階。二、憲政緣起的價值預(yù)設(shè)：作為“社會基本結(jié)構(gòu)”基礎(chǔ)的“公平正義”（一）正義是社會結(jié)構(gòu)的首要美德當代西方“綜合法理學(xué)”的代表人物博登海默認為，從哲學(xué)的理論高度來看，自古希臘以降西方的思想家們提出過多種被宣示為絕對有效的“真正”正義觀，使“正義有著一張普洛透斯似的臉（aProteanface），變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！北M管人們賦予“正義”各種涵義和適用范圍，但“從最為廣泛的和最為一般的意義上講，正義的關(guān)注點可以被認為是一個群體的秩序或一個社會的制度是否實現(xiàn)其基本的目標”。換言之，“正義”概念的基本意向是評斷影響人類福祉的社會制度性安排的倫理價值標準。羅爾斯之“正義論”亦當屬這一傳統(tǒng)，并試圖表達出維系憲政社會生活所必需的——正義的目標——滿足個人的合理訴求與社會生產(chǎn)進步之持續(xù)諧和，因而其明晰地指出，就一個合理的社會可以有高效率、穩(wěn)定等多元價值群而言，“正義是社會制度的首要價值。”羅爾斯“正義論”的主題是社會資源分配的公正問題，其檢討的范圍為憲政社會的主要制度或基本結(jié)構(gòu)（thebasicstructure），即“各種主要的社會組織間如何相互協(xié)調(diào)而構(gòu)成為一個系統(tǒng)，它們?nèi)绾畏峙涓镜臋?quán)利與責任，以及如何將由社會合作產(chǎn)生的利益進行分配。因此，憲法、法律上所認可的財產(chǎn)形式以及經(jīng)濟組織都是屬于基本結(jié)構(gòu)的。”羅氏之所以拒絕過多地考量個人或行為的正義而重點闡述社會基本結(jié)構(gòu)的正義，意在確信一種最適宜于憲政民治社會的道德基礎(chǔ)。其具體理由包括：（1）社會基本結(jié)構(gòu)是否合理牽涉每一個人的生活前景能否實現(xiàn)的制度環(huán)境，人們可從生活的經(jīng)驗中感受。（2）一個人或行為的公正與否根源于社會基本結(jié)構(gòu)的公正性規(guī)定。人們惟有組成自足的社會，才能在個人利益的社會性合作與競奪中促進每個人的福利，故而要求社會具有大家都能接受的利益分配的正義原則，才能達致美好的初衷。換言之，社會制度的公正德性派生出其余的公正，因此可以說主要制度的公正原則是社會良性地持續(xù)發(fā)展的根本價值要素，引導(dǎo)著人們進行權(quán)利和義務(wù)的合理配置，繼而維系著人類社會進步的穩(wěn)妥與活力。（二）“公平的正義”如何可能：“無知之幕”背后的選擇羅爾斯認為，社會正義作為個人參與社會合作的實質(zhì)性倫理前提，它并非先驗之物，而是由具有特殊規(guī)定性的個人為求自利所需的聯(lián)合平臺而在多種可能性之間的選擇。但是如果在各種偶然因素造就的現(xiàn)有社會條件下的人們選擇的話，則只會作出對自己最有利的選擇而永遠無法達成共識，為此羅氏基于選擇的客觀性與可能性之考量，恢復(fù)并提升了傳統(tǒng)的契約論思維模式而假定這種選擇是“原初境況”（TheOriginalPosition）的人們在“無知之幕”（Theveilofignorance）背后作出的。大家知道，所有契約論者都描述過不同情狀的前社會的自然狀態(tài)，其中的人們往往依據(jù)自然法的指引或生活或組建社會與政府?；凇坝喠⒁惶坠降某绦?，如此任何被同意的原則將是公正的”程序的正義訴求，羅爾斯的假定是將自然狀態(tài)解釋為“原初境況”，并為始初的立約者們之“純潔”而設(shè)定“無知之幕”，過濾掉他們的性別、地位、信仰志趣和才能等個性因素，使之參與立約前處于不存在任何具體的個人“偏見”的平等狀態(tài)。但是立約者們也會因此而失去立約的動機，引致契約流產(chǎn)的困境。為此，立約人在“無知”的同時也要“有知”，立約者應(yīng)該知道被羅爾斯稱之為每個人在社會中生活必需的基本有用物品（primarygoods），并理性地關(guān)心自己獲得這種基本有用物品的最大化，但“無知之幕”籠罩下的個人所面臨不確定環(huán)境，他們自然總是傾向于采取損失最小而非利益最大的保守行為，從而選擇出大家一致同意（過程公平化的）的劃定社會利益權(quán)利義務(wù)化分配的原則，便是正義原則。此外，羅爾斯還根據(jù)美國立憲史言及道德原則與立憲的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，標示著其所期待立約者達成的道德哲學(xué)原則乃立憲之根本，羅氏謂之“更高層次”的契約論的意義正在于此。因而不妨說，為民治社會的立憲制度追問最抽象之倫理基礎(chǔ)，就是羅爾斯理論活動的主旋律。（三）“詞典式序列”（lexicalorder）中的兩條正義原則如前面所述，在羅爾斯看來，生活在其假定的“無知之幕”遮蔽下“原初境況”的人們，根據(jù)純粹公平的程序就會選擇出“詞典式序列”的兩條基本正義原則：第一，最大化的平等自由原則（thegreatestequallibertyprinciple）。每個人都同等地享有與他人不相沖突的基本自由體系。主要就是正義憲法上確認的政治自由和其他憲法權(quán)利。第二，差異原則（thedifferenceprinciple）。社會與經(jīng)濟的不平等之安排應(yīng)首先特別適合最弱勢者對其最大利益的合理期待；其次它們勾連著與向一切人開放的職位。因而第二原則可以分為差別與機會均等原則兩部分。同時，在羅爾斯看來，兩項原則不是平行的，而是第一項優(yōu)先于第二項，第二項中的第一條優(yōu)于第二條，呈“詞典式序列”。也就是說，自由原則具有優(yōu)先性，所有以有利于社會與經(jīng)濟有更大利益的理由而限制之，都是錯誤的。這種對自由原則優(yōu)先地位的堅定捍衛(wèi)，標明羅爾斯的正義觀依然植根于西方自由主義傳統(tǒng)。而第一條優(yōu)于第二條，使之更為強調(diào)正義對效率的優(yōu)位，而否棄僅重視社會功利卻漠視個人平等的正義利益之功利主義傳統(tǒng)，要求社會資源的配置必須與平等成員的自由與機會均衡一致，展露出羅氏的正義論基于自由主義底色的濃烈的實質(zhì)性平等色彩。羅爾斯進一步指出，人們所擇取的兩項正義原則，不過是特定地彰顯了更為一般的正義要求，即所有的社會基本價值都要均等地分配，除非存在著符合每個人利益的反例。因而體現(xiàn)這種一般正義的差別原則必然衍生修正原則（principleofredress），以關(guān)切社會的弱勢者而彌補現(xiàn)實社會中的個人由于出生與天賦等造成的不均衡事實。而處于相對優(yōu)位的人們之所以會認可這種“修正”就在于個人的福祉仰賴于社會的合作，而這種合作的最有效實現(xiàn)不得不取決于每個人在條件合理基礎(chǔ)上的自愿行動。這樣一來，羅爾斯就徹底地論述了其正義的平等內(nèi)蘊。（四）“正義化”的社會基本結(jié)構(gòu)前述使我們看到了羅爾斯對抽象正義原則的精心追求，但其最終的意趣并不在此，而是以之作為社會基本結(jié)構(gòu)合理安排的根本道德基礎(chǔ)。因此，社會基本結(jié)構(gòu)的正義化及相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)設(shè)定才是其正義理論的出發(fā)點和歸宿，也是完整正義理論的當然構(gòu)成。在羅爾斯看來，社會基本結(jié)構(gòu)的主要制度就是“政治結(jié)構(gòu)和主要的經(jīng)濟和社會安排?！闭x原則正是籍助于調(diào)整主要的制度或基本的權(quán)利義務(wù)而現(xiàn)實化，其需要漸次歷經(jīng)原初、立憲、立法和施法等四個階段。原初階段就是前面所言的人們在“原初境況”的“無知之幕”背后選擇出“詞典式序列”兩項正義原則的過程，結(jié)果乃獲取了社會制度或結(jié)構(gòu)賴以建立或評斷的道德基礎(chǔ)。立憲階段則是創(chuàng)立出正義的憲政社會制度之根本規(guī)范條件——彰顯最大化的平等自由原則的正義憲法。這里需要解決兩個憲政問題：其一，設(shè)計出一個保證平等公民的自由權(quán)利尤其是平等的信仰自由和參政權(quán)的公正程序；羅爾斯在此所言的權(quán)利實際上為前憲法的道德權(quán)利。其二，在眾多的程序中選擇一種可行并最有效導(dǎo)致公正的法治秩序或制度的安排。立法階段為差異正義原則在正義憲法指引下貫徹在法律和政策的擬制之中。它要求社會與經(jīng)濟的政策應(yīng)當在尊重正義憲法的前提下最大限度地滿足弱勢成員的利益期待。施法階段就是公民守法與執(zhí)法的階段。羅爾斯在此認為，任何社會都不能達致絕對正義，而只是接近正義。最后，羅爾斯還談到，正義原則的社會現(xiàn)實就是與個人自由緊密相系的法治社會。而在法治制度化的社會中體現(xiàn)了正義原則的“法治之法”，必須具有可行性、平等性、明文性和自然正義的程序性，最終確保正義原則的憲法化、制度化，構(gòu)筑起一個人人共享正義生活的憲政社會。三、多元化社會的“憲政秩序”如何可能？——“政治正義”羅爾斯力圖社會契約論傳統(tǒng)，重新構(gòu)建自由主義憲政價值或民治社會制度的“公平正義”之規(guī)范基礎(chǔ)。然而由于《正義論》的“原初境況”與“無知之幕”概念依然僅為純粹之理論前設(shè)而無力獲得合理性證實，使之衍生的“公平正義”依然未能脫離自然法傳統(tǒng)而具有高級法色彩，嚴重弱化了憲政的實踐理性之意義。也由此使羅氏本人處于來自內(nèi)部激進自由意志論者如羅齊克和外部社群主義者如麥金太爾的雙重詰難境地，但這也促進了羅氏理論邏輯的自省。人所共知，羅爾斯《正義論》之理路仍然是在啟蒙時代傳習而來的普世主義價值的當然前提下言說的展開。應(yīng)當承認，這種哲學(xué)意義上的完備性之道德主張與美國《獨立宣言》或法國《人權(quán)宣言》所彰顯憲政社會的道德信條具有歷史疊合之處。這是因為，“當一個社會尚未形成良好秩序時，為了建立一個在其中只按‘政治價值’進行的社會，求助于完備性的道德是必要的”。但是，在羅氏看來，隨著（美國式的）秩序良好的民治社會展開，《正義論》表達的普世價值必將受到多元主義現(xiàn)實生活的挑戰(zhàn)，可能會導(dǎo)致疏離自由主義憲政實質(zhì)性正義的初衷。因為“現(xiàn)代民主社會不僅具有一種完備性宗教學(xué)說、哲學(xué)學(xué)說和道德學(xué)說之多元化特征，而且具有一種互不相容然而卻又合乎理性的諸完備性學(xué)說之多元化特征。這些學(xué)說中的任何一種都不能得到公民的普遍認肯。任何人也不應(yīng)期待在可預(yù)見的將來，他們中的某一種學(xué)說、或某些其他合乎理性的學(xué)說，將會得到全體公民或幾乎所有公民的認肯?！备螞r，“人類的善表現(xiàn)在各種彼此競爭的生活方式中。這不再只是道德哲學(xué)的一種斷言。這是倫理生活的一個事實?！捎谝泼窈徒煌褜⑦^去那些特異和分隔的生活方式融會起來，價值觀念的競爭已然成為我們共同的狀態(tài)。對我們來說，多元主義是一種歷史命運?！被诂F(xiàn)代社會存在理性多元論的事實，羅爾斯深刻地體悟到從社會契約倫理傳統(tǒng)推演而來的維系社會穩(wěn)定性的憲政秩序之普世“公平正義”的道德信念已“不合時宜”，羅氏由此追究了多元主義背景下自由憲政秩序或社會“統(tǒng)合”何以可能之現(xiàn)實性問題：“一個由自由而平等的公民——他們因各種合乎理性的宗教學(xué)說、哲學(xué)學(xué)說和道德學(xué)說而產(chǎn)生了深刻的分化——所組成的穩(wěn)定而公正的社會之長治久安如何可能？這是一個政治的正義問題，而不是一個關(guān)于至善的問題”。事實上，人類社會政治秩序或統(tǒng)合的范式不外乎有二：古代（自然經(jīng)濟）社會盛行“（一種所謂終極性的）價值一元論”而強行地“去異（端）求同（齊一）”以達致社會的穩(wěn)定性；現(xiàn)代（市場經(jīng)濟）社會衍生的“價值多元論事實”，使得自由主義憲政者堅信，惟有實行“存異（多樣性）求同（共識）”而創(chuàng)設(shè)一個政治正義的社會，人們才能持續(xù)地和平共處于一個社會共同體。羅爾斯的《政治自由主義》就是通過既超越于各種“完備性學(xué)說”又植根于這些學(xué)說和社會公眾的中立性“重疊共識