建設(shè)工程施工合同的簽訂

學(xué)習(xí)情境3

施工合同的簽訂3.1.1合同基礎(chǔ)知識一、合同與合同法的概念（一）基本概念1、合同：

是平等主體的法人、自然人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。2、法人：

指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

法人具備的條件：（1）依法成立。須經(jīng)政府主管機關(guān)的批準(zhǔn)或者核準(zhǔn)登記。（2）有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費。（3）有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所。（4）能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。一、合同與合同法的概念一、合同與合同法的概念3、自然人：是指基于出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人。民法中的特定概念，不是指生理學(xué)意義上的“人”，而是指與法人相對的民事權(quán)利主體，即是基于出生而存在著，依法能夠享有民事權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然狀態(tài)中的人。自然人既包括公民，也包括外國人和無國籍人。4、公民：具有我國國籍的自然人。5、其他組織：指法人以外的其他組織也可以成為合同法律關(guān)系主體。主要包括：法人的分支機構(gòu)，不具備法人資格的聯(lián)營體、合伙企業(yè)等。這些組織應(yīng)當(dāng)是合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。一、合同與合同法的概念（二）合同在法律上的特征1、合同是一種法律行為。2、合同是當(dāng)事人雙方的法律行為。3、雙方當(dāng)事人在合同中具有平等的地位。4、合同是一種合法的法律行為。一、合同與合同法的概念（三）合同法1、實施時間我國于1999年10月1日起實施《中華人民共和國合同法》。2、規(guī)定的種類（1）強制性的規(guī)定。（2）倡導(dǎo)性的規(guī)定。（3）給當(dāng)事人以選擇權(quán)的規(guī)定。一、合同與合同法的概念（四）合同類型：

《合同法》將合同分為15類：買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設(shè)工程合同；運輸合同；技術(shù)合同；保管合同；倉儲合同；委托合同；行紀(jì)合同；居間合同?？蓺w納為3個類型：經(jīng)濟合同技術(shù)合同其他民事合同一、合同與合同法的概念二、合同法律關(guān)系1、法律關(guān)系的概念：

指法律規(guī)范在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如民事法律關(guān)系、婚姻家庭法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系、經(jīng)濟法律關(guān)系等等。2、合同法律關(guān)系的概念：指由合同法律規(guī)范調(diào)整的當(dāng)事人在民事流轉(zhuǎn)過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。包括合同主體、客體和內(nèi)容三個要素。3、合同法律關(guān)系主體：指參加合同法律關(guān)系，依法享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人，包括自然人、法人和其他組織。4、合同法律關(guān)系客體：

指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的對象。合同法律關(guān)系的客體主要包括物、行為和智力成果。①物：指可為人們控制、并具有經(jīng)濟價值的生產(chǎn)資料和消費資料，可以分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)、流通物與限制流通物、特定物與種類物等。如建筑材料、建筑設(shè)備、建筑物等。②行為：指人的有意識的活動。在合同法律關(guān)系中，行為多表現(xiàn)為完成一定的工作，如勘察設(shè)計、施工安裝等。二、合同法律關(guān)系③智力成果：是通過人的智力活動所創(chuàng)造出來的精神成果。如專利權(quán)、工程設(shè)計技術(shù)或成果等。5、合同法律關(guān)系內(nèi)容：（1）權(quán)利：指合同法律關(guān)系主體在法定范圍內(nèi)，按照合同的約定有權(quán)按照自己的意志作出某種行為。（2）義務(wù)：指合同法律關(guān)系主體必須按法律規(guī)定或約定承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任。義務(wù)和權(quán)利是相互對應(yīng)的，相應(yīng)的主體應(yīng)自覺履行相對應(yīng)的義務(wù)。二、合同法律關(guān)系（一）代理1、代理的概念

指代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)和授權(quán)有效時間內(nèi)，以被代理人的名義實施經(jīng)濟法律行為。代替他人進(jìn)行一定法律行為的人稱為代理人；由代理人代為行使法律行為的人稱為被代理人；與代理人進(jìn)行法律行為的人稱為第三人。2、代理的法律特征

①代理行為必須是有法律意義的行為。代理進(jìn)行的活動本身必須是法律行為，是能夠產(chǎn)生某種法律后果的行為，如履行債務(wù)、租賃、借貸、法人登記等。

三、代理與訴訟時效

②代理行為是代理人以被代理人的名義實施的法律行為。③代理人在授權(quán)范圍內(nèi)可以根據(jù)自己的意志獨立地進(jìn)行活動。代理人與傳達(dá)人和中間人有所區(qū)別。代理要獨立表達(dá)自己的意思，所以代理人必須具有行為能力。④代理人的行為所產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)。3、代理的種類

①委托代理，是委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)，與第三人實施法律行為而產(chǎn)生。三、代理與訴訟時效②法定代理：

是指代理人依照法律的直接規(guī)定實施法律行為而產(chǎn)生的代理關(guān)系。法定代理與被代理人的主觀意愿沒有關(guān)系，不需要被代理人的委托，是以一定的社會關(guān)系的存在作為根據(jù)而產(chǎn)生的。這種社會關(guān)系如婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系、組織關(guān)系等。③指定代理：

是指代理人按照人民法院或指定單位的指定，實施法律行為而產(chǎn)生的代理關(guān)系。指定代理主要針對無行為能力人、限制行為能力人，在他們沒有法定代理人或法定代理人擔(dān)任代理有爭議的情況下，由指定單位指定而產(chǎn)生。三、代理與訴訟時效4、代理權(quán)的終止。委托代理權(quán)終止：

①代理期限屆滿或代理事務(wù)完成；②被代理人取消委托或代理人辭去委托；③代理人死亡或代理人喪失民事行為能力；④作為被代理人或者代理人的法人地位終止。法定代理或指定代理關(guān)系終止：

①被代理人取得或恢復(fù)民事行為能力；②被代理人死亡或代理人死亡；③代理人喪失民事行為能力；④指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；⑤由其他原因引起的被代理人和代理人的監(jiān)護關(guān)系消滅。三、代理與訴訟時效（二）訴訟時效1、訴訟時效的概念：

指權(quán)利人依照民事訴訟程序請求人民法院依法強制義務(wù)人向其履行義務(wù)，以保護其權(quán)利的時間效力。2、訴訟時效的構(gòu)成：

包括權(quán)利人不行使權(quán)利的法律事實存在和不行使權(quán)利的事實持續(xù)法律規(guī)定的期間這兩個條件，否則不產(chǎn)生法律后果。

三、代理與訴訟時效3、訴訟時效的分類（1）普通訴訟時效：

適用于一般民事法律關(guān)系。指除法律另有規(guī)定以外，向人民法院請求保護民事權(quán)利的時效，訴訟時效期間為2年。（2）特殊訴訟時效：

適用于某些特殊的民事法律關(guān)系的訴訟時效制度。特殊訴訟時效優(yōu)先于普通訴訟時效。三、代理與訴訟時效特殊訴訟時效包括：

①短期時效：其時效期間少于2年?！睹穹ㄍ▌t》第136條規(guī)定：身體受到傷害要求賠償?shù)?；出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；延付或者拒付租金的；寄存財物被丟失或者損毀的四種民事法律關(guān)系，訴訟時效期間為1年。②長期訴訟時效：其時效期間為2年至20年，不含2年、20年。③最長訴訟時效：其時效期間為20年。三、代理與訴訟時效4、訴訟時效的起算（1）起算：

是指開始計算訴訟時效期間。（2）訴訟時效期間：

是指法律規(guī)定的保護請求權(quán)的時間界限。訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。（3）應(yīng)當(dāng)知道：

是一種法律推定，就是在一般條件下對于一般人來說能夠知道，而不管權(quán)利人是否真正知道。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。三、代理與訴訟時效？5、訴訟時效的中止

指在訴訟時效期間最后6個月，因不可抗力或其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。6、訴訟時效的中斷指提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。7、訴訟時效的延長

指在訴訟時效期間屆滿以后，權(quán)利人向人民法院提出訴訟請求時，人民法院審查認(rèn)為權(quán)利人確有特殊情況而未能在訴訟時效期間內(nèi)主張權(quán)利的，可以把法定訴訟時效期間予以延長。

三、代理與訴訟時效（一）合同當(dāng)事人的主體資格

自然人、法人和其他組織應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的主體資格

——民事權(quán)利能力和民事行為能力。1、民事權(quán)利能力：《民法通則》第9條：“自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡?！?、民事行為能力：自然人行為能力一般分無行為，限制行為和完全行為能力①無行為能力：10周歲以下未成年人和不能辨別自己行為的精神病人。②限制行為為能力：10周歲以上未成年人和不能完全辨別自己行為的精神病人。③完全行為能力：18周以上成年人和16周以上不滿18周歲且以自己勞動收入為主要生活來源的自然人。四、合同的訂立（二）合同的形式

指合同內(nèi)容借以表現(xiàn)的形式。有書面、口頭和其他形式。1、書面形式：指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。2、口頭形式：指當(dāng)事人以對話的方式達(dá)成的協(xié)議。一般用于數(shù)額較小或現(xiàn)款交易。3、其他形式：如推定、默示等形式。法律推定合同與事實推定合同同屬于默示合同。合同推定形式又稱行為默示形式或意思實現(xiàn)形式，指合同當(dāng)事人以某種表明法律意圖的行為間接地表示合同內(nèi)容的合同形式，它以合同的開始履行推定合同已經(jīng)訂立。默示是在沒有語言、文字等表達(dá)的情況下由其行為或沉默中推定的意思，默示表示應(yīng)依據(jù)約定、法律、習(xí)慣等加以推定。默示合同不用言語或文字，而是由雙方當(dāng)事人的行為來表示的合同。四、合同的訂立（三）合同的內(nèi)容1、合同當(dāng)事人：名稱或姓名、住所、電話等。2、合同標(biāo)的：當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象，即權(quán)利義務(wù)的客體。3、標(biāo)的數(shù)量和質(zhì)量：質(zhì)量指標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)要求，表明標(biāo)的的內(nèi)在素質(zhì)和外觀形態(tài)的綜合，包括產(chǎn)品的性能、效用、工藝等，一般以品種、型號、規(guī)格、等級等體現(xiàn)出來。4、合同期限、履行地點和方式：

履行期限是合同中規(guī)定當(dāng)事人履行自己的義務(wù)的時間界限，是確定當(dāng)事人是否按時履行或延期履行的客觀標(biāo)準(zhǔn)，也是當(dāng)事人主張合同權(quán)利的時間依據(jù)。履行地點是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)和對方當(dāng)事人接受履行的地點。四、合同的訂立履行方式是當(dāng)事人履行合同義務(wù)的具體做法。5、合同價款或報酬：是一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人所付代價的貨幣支付，凡是有償合同都有價款或報酬條款。6、違約責(zé)任：指當(dāng)事人一方或雙方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，依照法律的規(guī)定或按照當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。7、解決爭議的方法：應(yīng)當(dāng)在合同條款中對解決合同爭議方法作出規(guī)定。主要有和解、調(diào)解、仲裁和訴訟的處理方式。四、合同的訂立（四）合同示范文本與格式條款合同1、合同示范文本是指由一定機關(guān)事先擬定的對當(dāng)事人訂立相關(guān)合同起示范作用的合同文本。2、格式條款合同是指合同當(dāng)事人一方為了重復(fù)使用而事先擬定出一定格式的文本。3、建設(shè)工程施工合同示范文本國家建設(shè)部、國家工商行政管理局根據(jù)有關(guān)工程建設(shè)的法律及法規(guī)，結(jié)合我國工程建設(shè)施工的實際情況，借鑒了國際上使用的FIDIC土木工程施工合同條件，于1999年12月24日發(fā)布了《建設(shè)工程施工合同(示范文本)}(G~1999--0201)，簡稱《施工合同文本》。四、合同的訂立（五）合同的簽訂過程1、要約

指合同當(dāng)事人一方向另一方提出訂立合同的要求，并列明合同的條款，以及限定其在一定期限作出承諾的意思表示。2、承諾

指合同當(dāng)事人一方對另一方發(fā)來的要約，在要約有效期限內(nèi)，作出完全同意要約條款的意思表示。四、合同的訂立（一）合同的效力：

是指合同所具有的法律約束力。（二）合同生效：是指合同對雙方當(dāng)事人的法律約束力的開始。

1、合同成立生效;2、批準(zhǔn)登記生效；3、約定生效。（三）有效合同

1、主體合法。法人、自然人和其他組織合法存在。

2、意思表示真實。意思表示是當(dāng)事人使自己的內(nèi)心愿望意思表現(xiàn)于外部，體現(xiàn)為關(guān)于權(quán)利義務(wù)取得、喪失及變更的民法效果的意思。包括目的意思、效果意思和表示行為。意思表示的類型有明示和默示。

3、合同內(nèi)容必須合法。五、合同的效力（四）無效合同1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同；2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3、以合法形式掩蓋非法目的；4、損害社會公共利益；5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。無效合同的處理：①無效合同自合同簽訂時就沒有法律約束力；②合同無效分為整個合同無效和部分無效，如果合同部分無效的，不影響其他部分的法律效力；

五、合同的效力③合同無效，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議條款的效力；④合同無效，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)予返還；有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失。（五）可撤消合同1、當(dāng)事人對合同的內(nèi)容存在重大誤解。2、在訂立合同時顯失公平。3、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立合同。五、合同的效力（一）合同的履行原則1、實際履行原則：合同當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格按照合同規(guī)定的標(biāo)的完成合同義務(wù)，而不能用其他標(biāo)的代替。2、全面履行原則：不折不扣履行，有關(guān)內(nèi)容約定不明確或者沒有約定，允許當(dāng)事人協(xié)議補充或按照合同與《合同法》有關(guān)條款，或者交易習(xí)慣確定。五、合同的履行3、誠實信用原則：

遵守合同約定，自覺自愿，誠實守信，實意履約。根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。（二）合同的擔(dān)保1、保證：指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。一般保證人的資格為：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。五、合同的履行下列人不可以作為保證人：①國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外；②學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人；③企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人，但企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。五、合同的履行2、抵押：是債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對抵押財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保,當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。3、質(zhì)押：質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。質(zhì)押可質(zhì)押動產(chǎn)和權(quán)利。權(quán)利質(zhì)押如匯票、債券、存款單、股票、股份等。五、合同的履行4、留置：

指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保形式。留置只適用于動產(chǎn)。一般主要適用于保管合同、運輸合同、加工承攬合同。5、定金：

是合同當(dāng)事人約定一方向?qū)Ψ浇o付一定款項作為債權(quán)的擔(dān)保形式。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)請求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。五、合同的履行（三）合同的風(fēng)險1、風(fēng)險轉(zhuǎn)移：

保險是風(fēng)險轉(zhuǎn)移的主要手段。保險的實質(zhì)是以極小的代價換取最大的安全。2、保險：（以建筑工程保險為例）(1)建筑工程一切險：是對施工期間工程本身、施工機具或工具設(shè)備所遭受的損失予以賠償，并對因施工而對第三者造成的物質(zhì)損失或人員傷亡承擔(dān)賠償責(zé)任的一種工程保險。(2)安裝工程一切險：為各種機器的安裝及鋼結(jié)構(gòu)工程的實施提供盡可能全面的專門保險。(3)責(zé)任保險：是以被保險人的民事賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險。包括產(chǎn)品責(zé)任險、公眾責(zé)任險、雇主責(zé)任險和職業(yè)責(zé)任險。(4)其他險別：如信用保險、保證保險。五、合同的履行（一）合同的變更

指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行時，當(dāng)事人雙方依法對合同的內(nèi)容進(jìn)行修訂或調(diào)整所達(dá)成的協(xié)議。合同變更不能在合同履行后進(jìn)行，只能在完全履行合同之前。書面形式的合同，變更協(xié)議也應(yīng)采用書面形式。當(dāng)事人對合同變更只是一方提議，而未達(dá)成協(xié)議時，不產(chǎn)生合同變更的效力；當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，同樣也不產(chǎn)生合同變更的效力。六、合同的變更、轉(zhuǎn)讓與終止（二）合同的轉(zhuǎn)讓

指當(dāng)事人一方將合同的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人接受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的法律行為。合同轉(zhuǎn)讓可以部分轉(zhuǎn)讓，也可以全部轉(zhuǎn)讓。1、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓：即債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是合同當(dāng)事人將合同中的權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三方的行為。轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的當(dāng)事人稱為讓與人，接受轉(zhuǎn)讓的第三人稱為受讓人。2、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓：即債務(wù)轉(zhuǎn)移，是債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分地轉(zhuǎn)移給第三人的行為。3、合同權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓：指當(dāng)事人一方將債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人接受這些債權(quán)債務(wù)的行為。六、合同的變更、轉(zhuǎn)讓與終止（三）合同的終止

是指合同當(dāng)事人之間的合同關(guān)系由于某種原因不復(fù)存在，合同確立的權(quán)利義務(wù)消滅。1、合同已按照約定履行合同生效后，當(dāng)事人雙方按照約定履行自己的義務(wù)，實現(xiàn)了自己的全部權(quán)利，訂立合同的目的已經(jīng)實現(xiàn)，合同確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，2、合同解除（1）協(xié)議解除。當(dāng)事人雙方通過協(xié)議可以解除原合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。六、合同的變更、轉(zhuǎn)讓與終止（2）法定解除。

合同成立后，沒有履行或者沒有完全履行以前，當(dāng)事人一方可以行使法定解除權(quán)使合同終止。

《合同法》規(guī)定下列情形之一的當(dāng)事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；②在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務(wù)；③當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；④當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；⑤法律規(guī)定的其他情形。不可抗力，我國《民法通則》上是指“不能預(yù)見、不能避免和不能克服的客觀情況”。如戰(zhàn)爭、地震等。六、合同的變更、轉(zhuǎn)讓與終止（一）違約責(zé)任

指合同當(dāng)事人違反合同約定，不履行義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定所承擔(dān)的責(zé)任。（二）承擔(dān)違約責(zé)任的形式1、繼續(xù)履行合同。要求違約人按照合同的約定，繼續(xù)切實履行所承擔(dān)的未完成的合同義務(wù)。兩種情況：（1）債權(quán)人要求債務(wù)人按合同的約定履行合同；（2）債權(quán)人向法院提出起訴，由法院判決強迫違約方具體履行其合同義務(wù)。七、合同的違約責(zé)任不能繼續(xù)履行有下列規(guī)定：

(1)法律上或者事實上不能履行。

(2)債務(wù)的標(biāo)的不適合強制履行或者履行費用過高。

(3)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。2、采取補救措施。指在當(dāng)事人違反合同后，為防止損失發(fā)生或者擴大，由其依照法律或者合同約定而采取的修理、更換、退貨、減少價款或者報酬等措施。提示：這一違約責(zé)任方式，適用在發(fā)生質(zhì)量不符合約定的時候。七、合同的違約責(zé)任3、支付違約金。

違約金是指按照當(dāng)事人的約定或者法律直接規(guī)定，一方當(dāng)事人違約時，應(yīng)向另一方支付的金錢。違約金的標(biāo)的物是金錢，也可約定為其他財產(chǎn)。

(1)當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

(2)違約金同時具有補償性和懲罰性。

《合同法》規(guī)定：約定的違約金低于違反合同所造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；若約定的違約金過分高于所造成的損失，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以減少。七、合同的違約責(zé)任4、賠償損失。損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違反合同可能造成的損失。5．定金罰則當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或收回。給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金，只選擇其一，兩種違約責(zé)任不能并用。七、合同的違約責(zé)任6．違約責(zé)任的免除

合同生效后，依據(jù)《合同法》的規(guī)定，只有發(fā)生不可抗力時才能部分或者全部免除當(dāng)事人的違約責(zé)任。

不可抗力，我國《民法通則》上是指“不能預(yù)見、不能避免和不能克服的客觀情況”。

不可抗力發(fā)生后可能引起三種法律后果：1、合同全部不能履行，當(dāng)事人可以解除合同，并免除全部責(zé)任；2、合同部分不能履行，當(dāng)事人可以部分履行合同，并免除其不履行部分的責(zé)仟；3、合同不能按期履行，當(dāng)事人可延期履行合同，并免除其遲延履行的責(zé)任。一方當(dāng)事人因不可抗力不能履行合同義務(wù)時，應(yīng)承擔(dān)如下義務(wù)：及時采取一切可能采取的有效措施避免或者減少損失，及時通知對方，在合理期限內(nèi)提供證明。七、合同的違約責(zé)任（一）合同爭議：指當(dāng)事人雙方對合同訂立和履行情況以及不履行合同的后果所產(chǎn)生的糾紛。（二）合同爭議的主要方面：1、對合同訂立產(chǎn)生的爭議，一般是對合同是否成立及合同的效力產(chǎn)生分歧；2、對合同履行情況產(chǎn)生的爭議，往往是對合同是否履行或者是否已按合同約定履行產(chǎn)生的異議；3、對不履行合同的后果產(chǎn)生的爭議，則是對沒有履行合同或者沒有完全履行合同的責(zé)任，應(yīng)由哪方承擔(dān)責(zé)任和如何承擔(dān)責(zé)任而產(chǎn)生的糾紛。八、合同爭議的解決（一）解決合同爭議的通常處理方式1、和解（協(xié)商）：

指爭議的合同當(dāng)事人，依據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定和合同約定，在互諒互讓的基礎(chǔ)上，經(jīng)過談判和磋商，自愿對爭議事項達(dá)成協(xié)議，從而解決合同爭議的一種方法。和解的特點在于無須第三者介入，簡便易行，能及時解決爭議，并有利于雙方的協(xié)作和合同的繼續(xù)履行。和解必須以雙方自愿為前提。2、調(diào)解：

是爭議當(dāng)事人在第三方的主持下，通過其勸說引導(dǎo)，在互諒互讓的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成協(xié)議，以解決合同爭議的一種方式。調(diào)解也是以公平合理、自愿等為原則。有民間調(diào)解、仲裁機構(gòu)調(diào)解和法庭調(diào)解三種。八、合同爭議的解決3、仲裁：

指發(fā)生爭議的雙方當(dāng)事人，根據(jù)其在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后所達(dá)成的協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三者進(jìn)行裁判的爭議解決制度和方式。仲裁具有自愿性、專業(yè)性、靈活性、保密性、快捷性、經(jīng)濟性和獨立性等特點。(1)仲裁委員會。在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，由主任1人、副主任2～4人、委員7～11人組成。(2)仲裁規(guī)則。由仲裁委員會自己制定，也可以由當(dāng)事人自行約定。(3)仲裁協(xié)議。指雙方當(dāng)事人自愿把他們之間已經(jīng)發(fā)生或者將來可能發(fā)生的合同糾紛及其他財產(chǎn)性權(quán)益爭議提交仲裁解決的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)以書面形式作出。八、合同爭議的解決學(xué)習(xí)情境3

施工合同的簽訂3.1.2建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容及實施(一)建設(shè)工程施工合同的概念1、建設(shè)工程施工合同：是發(fā)包人與承包人之間為完成商定的建設(shè)工程項目，確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程的主要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制的主要依據(jù)。2、施工合同的特點：(1)合同標(biāo)的的特殊性。合同的標(biāo)的是各類建筑產(chǎn)品，建筑產(chǎn)品是不動產(chǎn)。有不可替代性，決定了施工生產(chǎn)的流動性。建筑產(chǎn)品的類別龐雜。一、建設(shè)工程施工合同概述(2)合同履行期限的長期性。建筑物的結(jié)構(gòu)復(fù)雜、體積大，建筑材料類型多、工作量大、工期較長，合同履行期限長于施工工期。履行期限從合同簽訂后開始到竣工結(jié)算及保修期的時間。(3)合同內(nèi)容的多樣性和復(fù)雜性。涉及的主體有許多種，涉及的法律關(guān)系則包括了勞動關(guān)系、保險關(guān)系、運輸關(guān)系等。(4)合同監(jiān)督的嚴(yán)格性。國家對施工合同的監(jiān)督體現(xiàn)在以下幾個方面：①對合同主體監(jiān)督的嚴(yán)格性；一、建設(shè)工程施工合同概述

②對合同訂立監(jiān)督的嚴(yán)格性；③對合同履行監(jiān)督的嚴(yán)格性。3．建設(shè)工程施工合同的作用

(1)施工合同明確了在施工階段承包人和發(fā)包人的權(quán)利和義務(wù)。

(2)施工合同是施工階段實行監(jiān)理的依據(jù)。

(3)保護建設(shè)工程施工過程中發(fā)包人和承包人權(quán)益的依據(jù)一、建設(shè)工程施工合同概述(一)《建設(shè)工程施工合同》示范文本1、合同示范文本名稱與發(fā)布：

國家建設(shè)部、國家工商行政管理局于1999年12月24日發(fā)布了《建設(shè)工程施工合同(示范文本)}(G~1999--0201)。簡稱《施工合同文本》。2、適用范圍：該文本是各類公用建筑、民用建筑、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線路管道的施工和設(shè)備安裝的合同樣本。二、建設(shè)工程施工合同示范文本（二）、《施工合同文本》的組成：由《協(xié)議書》、《通用條款》、《專用條款》三部分組成，并附有三個附件。1、《協(xié)議書》：是《施工合同文本》中總綱性的文件，是發(fā)包人與承包人依照《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)、《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，就建設(shè)工程施工中最重要的事項協(xié)商一致而訂立的協(xié)議。二、建設(shè)工程施工合同示范文本《協(xié)議書》的內(nèi)容：主要包括以下十個方面：①工程概況，主要包括工程名稱、工程地點、工程內(nèi)容、工程立項批準(zhǔn)文號、資金來源等；②工程承包范圍；③合同工期，包括開工日期、竣工日期、合同工期總?cè)諝v天數(shù)；④質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；⑤價款(分別用大、小寫表示)；⑥組成合同的文件；⑦本協(xié)議書中有關(guān)詞語含義與合同示范文本《通用條款》中分別賦予它們的定義相同；⑧承包人向發(fā)包人承諾按照合同約定進(jìn)行施工、竣工并在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔(dān)工程質(zhì)量保修責(zé)任，⑨發(fā)包人向承包人按照合同約定的期限和方式支付合同價款及其他應(yīng)當(dāng)支付的款項；⑩合同生效，包括合同訂立時間(年、月、日)，合同訂立地點，本合同雙方約定的生效時間。二、建設(shè)工程施工合同示范文本

2、《通用條款》：

是根據(jù)《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程施工合同管理辦法》等法律、法規(guī)，對承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)作出的規(guī)定，除雙方協(xié)商一致對其中的某些條款作出修改、補充或取消外，其余條款雙方都必須履行。它是將建設(shè)工程施工合同中共性的一些內(nèi)容抽出來編寫的一份完整的合同文件。條款有11部分47條：①詞語定義及合同文件；②雙方一般的權(quán)利和義務(wù)；③施工組織設(shè)計和工期；二、建設(shè)工程施工合同示范文本④質(zhì)量與檢驗；⑤安全施工；⑥合同價款與支付；⑦材料設(shè)備供應(yīng)；⑧工程變更；⑨竣工驗收與結(jié)算；⑩違約、索賠和爭議；其他。二、建設(shè)工程施工合同示范文本3、《專用條款》。因建設(shè)工程的內(nèi)容各不相同，工期、造價也隨之變動，承包人、發(fā)包人各自的能力、施工現(xiàn)場的環(huán)境也不相同，《通用條款》不能完全適用于各個具體工程，因此配之以《專用條款》對其作必要的修改和補充，使《通用條款》和《專用條款》共同成為雙方統(tǒng)一意愿的體現(xiàn)。

《專用條款》的條款號與《通用條款》相一致，但主要是空格，由當(dāng)事人根據(jù)工程的具體情況予以明確或者對《通用條款》進(jìn)行修改。二、建設(shè)工程施工合同示范文本

4、附件。附件則是對施工合同當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)的進(jìn)一步明確，并且使得施工合同當(dāng)事人的有關(guān)工作一目了然，便于執(zhí)行和管理。附件有3個：（1）《承包人承攬工程覽表》；（2）《發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表》；（3）《工程質(zhì)量保修書》。二