法律實(shí)在性討論-兼為概念法學(xué)辯護(hù)

法學(xué)理論論文-法律實(shí)在性討論----兼為概念法學(xué)辯護(hù)

-、問(wèn)題的提出：從對(duì)法律實(shí)在論的挑戰(zhàn)說(shuō)起

在一般人的觀念中，似乎現(xiàn)實(shí)事物才是具有實(shí)在性的，凡是觀念的事物都是

非實(shí)在的。但是，以概念法學(xué)和法律實(shí)證主義為中心的法學(xué)傳統(tǒng)卻相信法律也具

有實(shí)在性。2法律具有實(shí)在性的說(shuō)法，意味著法律像現(xiàn)實(shí)事物那樣具有定在形式，

可以被把握，并具有實(shí)際作用。在概念法學(xué)和法律實(shí)證主義者的眼中，法律可以

用概念或規(guī)則來(lái)確定地表達(dá)，而且這些概念或規(guī)則可以確定地對(duì)現(xiàn)實(shí)世界發(fā)生作

用。法律的這種實(shí)際作用，是指法律對(duì)人們的生活發(fā)生固定的（確定的和穩(wěn)定的）

規(guī)范效應(yīng)或效力。3許多國(guó)家通過(guò)憲法上的“法官服從憲法和法律”條款宣示了

法律實(shí)在論，因?yàn)樵摋l款不僅是宣示了司法獨(dú)立，同時(shí)也宣示了對(duì)法律實(shí)在功能

的維護(hù)。4德國(guó)當(dāng)代法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，無(wú)論怎樣重視司法實(shí)踐理性，法規(guī)范的

實(shí)在性不可廢棄，維護(hù)法律具有實(shí)在性或法律穩(wěn)定的規(guī)范作用的理由在于，僅僅

付諸法官個(gè)人的法感斷案不能帶來(lái)可靠的公正，法官只有采取循序漸進(jìn)的方式，

才更可能達(dá)到以實(shí)現(xiàn)普遍性或平等原則為前提的公正。所以，堅(jiān)持法律實(shí)在論意

義深遠(yuǎn)，意味著法治國(guó)信念的確立--人們信奉立法具有價(jià)值，并因此遵守法律。

5也就是說(shuō)，法治國(guó)信念與法律實(shí)在論一脈相乘，其觀念基礎(chǔ)，堅(jiān)實(shí)地扎根在法

律實(shí)在性的觀念之中。法律具有實(shí)在性意味著：法律是可以預(yù)設(shè)的（立法是有意

義的），人們的生活是可以預(yù)先進(jìn)行制度安排的，人際沖突的穩(wěn)定解決是可以期

望的。

在十九世紀(jì)和二十世紀(jì)的一些法學(xué)者那里，法律實(shí)在論傳統(tǒng)受到了懷疑。這

種懷疑大體表現(xiàn)在可能性和可行性兩個(gè)方面?！翱赡苄浴睉岩桑饕憩F(xiàn)為懷疑

法律概念是否真的可具有實(shí)在功能。至于“可行性”懷疑，則主要表現(xiàn)為這樣的

質(zhì)問(wèn)：如果說(shuō)法律是實(shí)在的，而法律又離不開(kāi)概念的規(guī)范表達(dá)，這不是等于叫人

類(lèi)將他們的生活受制于一個(gè)概念世界嗎？世界是具體的世界，生動(dòng)活潑且豐富多

彩，而概念王國(guó)作為思維的抽象產(chǎn)物，無(wú)論如何豐富，和具體世界相比，永遠(yuǎn)是

貧窮的王國(guó)，人們?cè)趺锤试干钤谶@個(gè)貧窮的世界，而舍棄就在我們思維邊緣的

具體世界呢？他們?cè)诟星樯喜粷M足傳統(tǒng)法學(xué)關(guān)于法律是實(shí)在的由此導(dǎo)致法律世

界終結(jié)為概念體系的說(shuō)法，期望在法律世界展開(kāi)具體豐富的人和無(wú)限豐富的生

活。

迄今為止，已經(jīng)發(fā)生了種種為不甘于生活于概念世界而進(jìn)行的法學(xué)掙扎和斗

爭(zhēng)。在十九世紀(jì)德國(guó)，從概念法學(xué)轉(zhuǎn)向的耶林，開(kāi)創(chuàng)了著名的利益法學(xué)，率先喊

出打倒“法學(xué)的概念天國(guó)”的口號(hào)，他呼吁法學(xué)“面對(duì)實(shí)際”，深入具體的腹地，

領(lǐng)略它的無(wú)限風(fēng)光。6不過(guò)，耶林并沒(méi)有否定法律實(shí)在性的可能性，也沒(méi)有完全

否定法律實(shí)在性的可行性以及法律規(guī)則的規(guī)范意義，他主要還只是反對(duì)將法律實(shí)

在論絕對(duì)化，厭惡概念法學(xué)的自滿和封閉意識(shí)。他打算在繃緊了的概念化的法典

實(shí)踐中滴上“利益”“目的”這樣的潤(rùn)滑油，提醒法典的字里行間還流動(dòng)著活躍

的“利益”因素，使法官得以在法典的概念網(wǎng)絡(luò)中獲得一縷具體世界的自由空氣。

時(shí)于法律實(shí)在論最尖銳的指責(zé)，還不是像耶林那種只是不情愿生活在概念法

學(xué)象牙塔里的法學(xué)家。一些更激進(jìn)的人認(rèn)為，法律實(shí)在論是徹底荒謬的，不僅是

不可行的，也是不可能的。他們認(rèn)為，法律具有實(shí)在性的說(shuō)法是不真實(shí)的，世界

上只有現(xiàn)實(shí)實(shí)在，沒(méi)有法律實(shí)在。美國(guó)20和30年代興起的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)運(yùn)動(dòng)最

為典型，鋒頭直接指向法律實(shí)在論。在他們眼中，法律規(guī)則具有實(shí)在性的說(shuō)法是

一個(gè)必須捅破的神話，法律規(guī)則（包括判例法在內(nèi)）不可預(yù)設(shè)，也不值得預(yù)設(shè)。

法律現(xiàn)實(shí)主義第一次表述在約瑟夫?賓漢（JosephW.Bingham）1912年的

《法律是什么》的文章中。賓漢在該文精致地闡述了現(xiàn)實(shí)主義法律科學(xué)的理論基

礎(chǔ)，他認(rèn)為每一門(mén)科學(xué)都研究具體的、外在的現(xiàn)象系列，法律科學(xué)研究的領(lǐng)域包

括外在政府現(xiàn)象及其具體原因和結(jié)果，規(guī)則僅存在于個(gè)人的頭腦中，并不存在與

“法律權(quán)利”這一類(lèi)用語(yǔ)相對(duì)應(yīng)的東西，這些規(guī)則只是知識(shí)分類(lèi)和交流的“思想

工具”，簡(jiǎn)略地說(shuō)，在法律領(lǐng)域，并無(wú)一般事實(shí)供其指稱(chēng)，存在的只是具體的現(xiàn)

象。7既然認(rèn)為法律（觀念意義的）是不存在現(xiàn)實(shí)對(duì)應(yīng)的，他也就可以得出一個(gè)

推論：法律也就不可能轉(zhuǎn)化到現(xiàn)實(shí)中發(fā)生作用，即不可實(shí)在地實(shí)踐。

法律現(xiàn)實(shí)主義否定法律實(shí)在論，其實(shí)際上也是否定法律信仰的可成立。法律

規(guī)則的意義可否期待？對(duì)此，法律現(xiàn)實(shí)主義的回答是，法律規(guī)則的意義不可期待。

對(duì)于以法律實(shí)在論為基礎(chǔ)的法學(xué)傳統(tǒng)來(lái)說(shuō)，法律現(xiàn)實(shí)主義的結(jié)論是要致命的。我

們充滿激情地設(shè)立專(zhuān)門(mén)的立法機(jī)構(gòu)，充滿自信地去制定或預(yù)設(shè)憲法和一整套法

律，但在法律現(xiàn)實(shí)主義的眼中，其意義根本不值得一提。所以，法學(xué)傳統(tǒng)如果不

能很好地回答法律現(xiàn)實(shí)主義提出的質(zhì)問(wèn)，不能為法律實(shí)在論進(jìn)行有效的辯護(hù)，那

么意味著承認(rèn)：法律不可信仰，法治國(guó)原則不可實(shí)踐。本文正是在這一問(wèn)題情景

下，試圖為概念法學(xué)在內(nèi)的法學(xué)傳統(tǒng)之“法律實(shí)在論”做出某種程度的辯解，以

支持法學(xué)傳統(tǒng)關(guān)于“法律仍然可信仰”的根本立場(chǎng)。概念法學(xué)的極端立場(chǎng)固然有

其令人厭倦的封閉性，但其核心思想之一一法律實(shí)在論以及由此確立起的法律信

仰，仍然具有不可掩藏的光輝。

二、法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)司法客觀性的否定

法律現(xiàn)實(shí)主義或現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)有著特定的含義，與通常意義的實(shí)用主義法

學(xué)、法律社會(huì)學(xué)等有所區(qū)別。8霍姆斯（OliverWendellHolmes）9、格雷

（JohnChipmanGray）10、龐德（RoscoePound）11的法學(xué)主張經(jīng)常被人誤

解，他們往往被錯(cuò)誤地歸入規(guī)則否定主義。法律現(xiàn)實(shí)主義，嚴(yán)格地說(shuō)不是一個(gè)有

著統(tǒng)一主張的學(xué)派。他們被納入同一團(tuán)體，是他們的有共同的哲學(xué)基礎(chǔ)和反法學(xué)

傳統(tǒng)的立場(chǎng)，他們宣稱(chēng)尊崇存在主義哲學(xué)，把司法本身看作是法律的本體，反對(duì)

傳統(tǒng)把法律歸于規(guī)則的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為具有確定意義的法律規(guī)則的說(shuō)法是不真實(shí)的說(shuō)

法，所謂法律不過(guò)是單個(gè)的司法判決而已。他們還都否定司法判決過(guò)程（即他們

所謂法律，傳統(tǒng)法學(xué)所謂司法解釋?zhuān)┚哂锌陀^性，認(rèn)為法官的決定總是因?yàn)榉ü?/p>

自身的主觀因素而變得不可捉摸。一般認(rèn)為，杰羅姆?弗蘭克12、盧埃林13等

人是法律現(xiàn)實(shí)主義代表人物。杰羅姆?弗蘭克說(shuō)，法律是由“決定所組成”，“規(guī)

則僅僅是詞句”14。盧埃林認(rèn)為，“紙上的規(guī)則”與實(shí)際應(yīng)用的規(guī)則（真正的

規(guī)則）有分離的可能，因此“可能的應(yīng)用”無(wú)足輕重，而“實(shí)際的應(yīng)用”卻具有

本質(zhì)的重要意義；傳統(tǒng)把詞句（以法規(guī)形式出現(xiàn)的詞句）置于思考法律的參照中

心是有嚴(yán)重局限的，這種把規(guī)則當(dāng)作普遍的東西（所謂可應(yīng)用于“所有認(rèn)為適合

自己條件的人”），“這是在觀看景致之前處于虛假的保健目的而揉壓自己的眼

睛”，是多余的而且添亂的。所以他說(shuō)：“在我看來(lái)，這些官員（法官、治安官、

書(shū)記、獄吏、律師)為爭(zhēng)端所做的事情便是法律本身。”15

法律現(xiàn)實(shí)主義者否定法律實(shí)在性，其策略性路徑主要表現(xiàn)為對(duì)司法判決客觀

性的否定。他們的“邏輯”路線是，如果司法實(shí)踐中，法官不會(huì)也并不能確定地

依據(jù)所謂已經(jīng)存在的法律規(guī)則進(jìn)行裁判，那么法律預(yù)定或法律規(guī)則的實(shí)在性就絕

對(duì)是一個(gè)謊話。

否定司法客觀性最早的資料似乎是約瑟夫哈齊森(JosephC.Hutcheson)

法官的1929年《法官的直覺(jué)：司法判決中預(yù)感的功能》一文。哈齊森認(rèn)為，一

個(gè)法官不是靠適用法律規(guī)則而是靠直覺(jué)進(jìn)行司法的?！罢娴目扛杏X(jué)而不是判斷，

靠預(yù)感而不是合理化來(lái)作決定，合理化僅僅在司法理由鑒定中出現(xiàn)。對(duì)判決的關(guān)

鍵性推動(dòng)力是對(duì)特定案件中正確與錯(cuò)誤的東西的直覺(jué)意識(shí)；機(jī)敏的法官在作出此

決定后動(dòng)用他的每一種能力并開(kāi)動(dòng)他遲滯的頭腦，不僅向他自己證明這種直覺(jué)，

而且使之經(jīng)受批評(píng)者責(zé)難?！?6

杰羅姆?弗蘭克將這種思想加以普及，他在1930年《法律與現(xiàn)代思想》一

書(shū)贊許地引用了哈齊森的觀點(diǎn)，他對(duì)司法判決中的“結(jié)論主導(dǎo)”作了哲學(xué)式的說(shuō)

明。他認(rèn)為，每一個(gè)人的觀念和信念都可以歸入兩類(lèi)，一類(lèi)以對(duì)客觀資料的直接

觀察為基礎(chǔ)，另一類(lèi)以如同個(gè)人欲望和目標(biāo)這樣的價(jià)值觀等主觀因素為基礎(chǔ)，后

一類(lèi)時(shí)法官的制約并不比對(duì)普通人小。因此在任何情況下，“結(jié)論主導(dǎo)”都存在，

主觀因素在司法判決中起作用并且是解釋這種判決的實(shí)質(zhì)因素，這在總體上削弱

了司法客觀性的可能性。法官的司法判決的理由或鑒定，則只是“合理化”的一

種訓(xùn)練，它被用來(lái)證明由于法官個(gè)人的價(jià)值觀而選擇的結(jié)論，因此，判決理由并

不真實(shí)地描述法官如何作出決定的。17

從上述現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的表述可見(jiàn)，他們是從存在主義的立場(chǎng)看待司法實(shí)踐及

法律規(guī)則意義的。他們就法官的活動(dòng)出發(fā)，以對(duì)法官的非理性因素的揭露，徹底

否定傳統(tǒng)法學(xué)依據(jù)法律實(shí)在說(shuō)設(shè)定的司法活動(dòng)中法律解釋問(wèn)題，認(rèn)為法官不會(huì)為

某一規(guī)范存在的緣故，而去解釋然后適用，法官始終根據(jù)自己由個(gè)人價(jià)值觀影響

的理由辦案，事后用上規(guī)范語(yǔ)言加以說(shuō)明，但這是一種謊言或策略。因此之故，

法律實(shí)在性是不能達(dá)成的，所謂法律世界都是主觀的具體的活動(dòng)。18

三、法學(xué)傳統(tǒng)對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義的各種回應(yīng)

面對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義者對(duì)法律實(shí)在論的挑戰(zhàn)，法學(xué)傳統(tǒng)陣營(yíng)(廣義上的界定，

凡指認(rèn)可法律實(shí)在論者)進(jìn)行了多方面的回應(yīng)，為法律具有實(shí)在性進(jìn)行了辯護(hù)。

這些回應(yīng)，有立足于法律規(guī)則分析實(shí)證提出的，也有立足于司法過(guò)程重構(gòu)或分析

提出的，還有立足于復(fù)興自然法觀點(diǎn)立場(chǎng)提出的。本文限于篇幅，此部分主要就

立足于法律規(guī)則分析實(shí)證以及司法過(guò)程構(gòu)思或分析的回應(yīng)進(jìn)行整理?；趶?fù)興自

然法觀點(diǎn)立場(chǎng)的回應(yīng)，由于相當(dāng)復(fù)雜，涉及到比法律實(shí)在性更復(fù)雜的課題，略去

不做考察,留待另文研究。

(-)立足于法律規(guī)則分析實(shí)證的回應(yīng)

1'迪金森的內(nèi)部觀察法

美國(guó)法學(xué)家，龐德的學(xué)生，約翰?迪金森是最早用內(nèi)部觀察的觀點(diǎn)來(lái)論證法

律實(shí)在性的。他提出用內(nèi)部觀察的觀點(diǎn)看待法律時(shí)，就可以發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則的實(shí)在

性。迪金森承認(rèn)法律不具有絕對(duì)確定性，即承認(rèn)存在一個(gè)裁量領(lǐng)域，在應(yīng)用現(xiàn)存

規(guī)則時(shí)會(huì)涉及到選擇和平衡，這時(shí)“創(chuàng)造性判例的機(jī)會(huì)便來(lái)了”。但迪金森同時(shí)

批駁現(xiàn)實(shí)主義者用“外部觀察者的觀點(diǎn)”分析法律，由于他們將規(guī)則當(dāng)作描述性

概括，便在判決過(guò)程的分析中引入了錯(cuò)誤觀念。迪金森認(rèn)為，從內(nèi)在的角度分析，

法官的思維是規(guī)范性的，不同于科學(xué)實(shí)驗(yàn)，規(guī)則是導(dǎo)致裁量最少的因素。規(guī)則和

裁量問(wèn)題只是劃出一條界限，這一問(wèn)題具有規(guī)范性和概念性，突現(xiàn)著法律秩序的

局限，裁量以規(guī)則為基礎(chǔ)，“正是由于規(guī)則的限制，許多爭(zhēng)端不能起訴，許多爭(zhēng)

訴中的事情僅僅涉及有關(guān)事實(shí)的問(wèn)題”。19遺憾的是，迪金森只是簡(jiǎn)單地堅(jiān)持

規(guī)則的內(nèi)在限制性，沒(méi)有進(jìn)一步針對(duì)司法活動(dòng)的客觀性問(wèn)題進(jìn)行更細(xì)致的分析。

20

2、凱爾森的純粹法學(xué)立場(chǎng)

純粹法學(xué)開(kāi)創(chuàng)者凱爾森，對(duì)法社會(huì)學(xué)正在侵入法學(xué)的領(lǐng)地甚感憂慮他認(rèn)為，

后者把人們實(shí)際如何行為以及在未來(lái)可能如何行為取代法律實(shí)際是什么，不是尊

重法律效力的要求，而是屈從不確定的社會(huì)的實(shí)際行為，結(jié)果使實(shí)在法被庸俗化

T。21因此他主要針對(duì)法社會(huì)學(xué)進(jìn)行了理論回應(yīng)。從所謂“法律純粹分析”入

手，凱爾森通過(guò)對(duì)法規(guī)則（規(guī)范）的概念和體系結(jié)構(gòu)分析，通過(guò)對(duì)法律的效力根

源以及法律作用方式進(jìn)行闡明，來(lái)駁斥法社會(huì)學(xué)的以社會(huì)觀點(diǎn)引導(dǎo)法律實(shí)踐、以

服從人們實(shí)際上如何進(jìn)行社會(huì)行為來(lái)取代服從法律效力的立場(chǎng)。他指出，法律的

實(shí)效與效力的不同，實(shí)效是人們實(shí)際行為的一種特性，不能誤作為法律的特性，

效力才是法律的特性；實(shí)效只是效力的一個(gè)條件，僅此而已。22由于規(guī)則效力

的基礎(chǔ)正是法律具有實(shí)在性的基礎(chǔ)，所以，凱爾森對(duì)于規(guī)則效力的基礎(chǔ)的論證，

以及關(guān)于法律實(shí)效（法社會(huì)學(xué)依賴的重要支持）的意義有限的論斷，實(shí)際上也極

為有效地回應(yīng)了法律現(xiàn)實(shí)主義者，達(dá)到了維護(hù)法律實(shí)在論、批駁司法任意論的效

果。

凱爾森精致地分析了與法律效力理由有關(guān)的基礎(chǔ)規(guī)范問(wèn)題。他認(rèn)為，一國(guó)的

法律秩序中，預(yù)定了憲法這一基礎(chǔ)規(guī)范，它構(gòu)成了國(guó)內(nèi)法律秩序的最終推定和假

設(shè)性基礎(chǔ)，并委托了最高的造法權(quán)威。基礎(chǔ)規(guī)范作為假設(shè)的實(shí)在法條件，它本身

不是實(shí)在法，而是由憑借基礎(chǔ)規(guī)范的造法行為（基礎(chǔ)行為）得來(lái)。這里的基礎(chǔ)規(guī)

范是預(yù)定的，意味著超越純實(shí)證主義的境界，它要涉及最低限度的自然法，但這

種內(nèi)容是全部經(jīng)驗(yàn)知識(shí)之上的先驗(yàn)條件，而不是超出全部經(jīng)驗(yàn)知識(shí)之外的先驗(yàn)形

而上學(xué)，因此本質(zhì)上仍是客觀的產(chǎn)物而不是純主觀的思辯，因此不是一般所謂的

自然法。由于實(shí)在法需要其效力所必需的實(shí)效性程度，它的內(nèi)容就不過(guò)是一種社

會(huì)均衡的表示或者說(shuō)是和平的秩序。23國(guó)內(nèi)法的基礎(chǔ)規(guī)范，在沒(méi)有國(guó)際法時(shí)，

其作為效力理由只是法學(xué)思想的假設(shè)，在有國(guó)際法時(shí)，其作為效力理由則由國(guó)際

法的實(shí)效性原則決定，在國(guó)際法，都是根據(jù)實(shí)效性原則決定和劃定國(guó)與國(guó)的界限

的。國(guó)際法的基礎(chǔ)規(guī)范則是一個(gè)容許習(xí)慣作為創(chuàng)造法律事實(shí)的規(guī)范。24

凱爾森還進(jìn)一步對(duì)基礎(chǔ)規(guī)范的形成原因作了哲學(xué)說(shuō)明他指出他的上述實(shí)證

法理論的哲學(xué)基礎(chǔ)是科學(xué)一批判的哲學(xué)，由于經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的進(jìn)展，人們發(fā)現(xiàn)了拋棄

經(jīng)驗(yàn)之外的先驗(yàn)領(lǐng)域的勇氣，又意識(shí)到人類(lèi)知識(shí)的局限性，懂得精神自律，從而

拒絕形而上學(xué)的認(rèn)識(shí)論，而轉(zhuǎn)向科學(xué)觀的認(rèn)識(shí)論，代替形而上學(xué)的思辯，這種認(rèn)

識(shí)論有一種發(fā)生認(rèn)識(shí)過(guò)程所處的客觀條件的決定。這種認(rèn)識(shí)論仍是認(rèn)識(shí)論或二元

論，在于人們?cè)诮?jīng)驗(yàn)材料上要根據(jù)理性內(nèi)在法則創(chuàng)造他的對(duì)象，這種認(rèn)識(shí)論是科

學(xué)的，在于它力求超越經(jīng)驗(yàn)科學(xué)范圍時(shí)卻又到此為此。可見(jiàn)，基礎(chǔ)規(guī)范是假設(shè)的，

但不是先驗(yàn)的，而是科學(xué)認(rèn)識(shí)的結(jié)論。25從這個(gè)意義上，確立基礎(chǔ)規(guī)范的基礎(chǔ)

效力應(yīng)該是順理成章的。

遺憾的是，凱爾森在涉及司法裁量問(wèn)題時(shí)，即在處理法律規(guī)則和司法活動(dòng)的

間隔（這正是現(xiàn)實(shí)主義利用的空間）時(shí)，提出了一個(gè)所謂多層規(guī)范框架，回避了

問(wèn)題關(guān)鍵。他在堅(jiān)持承認(rèn)應(yīng)在憲法的基礎(chǔ)上制定的一般規(guī)范的同時(shí)，認(rèn)為司法決

定也是一級(jí)規(guī)范，即下級(jí)規(guī)范，法官（包括行政官員）也是立法者。一般規(guī)范是

規(guī)則，法官的決定也是規(guī)則，這樣，其他學(xué)者那里所爭(zhēng)論的規(guī)則和司法的間隔問(wèn)

題，就被他淡化了。不過(guò)，在處理這兩級(jí)規(guī)范的關(guān)系時(shí)，他最終還是無(wú)法回避問(wèn)

題，最終他承認(rèn)一般規(guī)范對(duì)低級(jí)規(guī)范來(lái)說(shuō)具有實(shí)在性。他說(shuō)，“個(gè)別規(guī)范由法律

適用機(jī)關(guān)尤其由法院創(chuàng)造，必須總由一個(gè)或多個(gè)既存的一般規(guī)范來(lái)決定。這種決

定……可以有不同的程度。法院通常要由決定它們的程序與判決內(nèi)容的一般規(guī)范

的約束?！?6

總的來(lái)說(shuō)，凱爾森的純粹分析方法，澄清了法社會(huì)學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對(duì)法律

效力和法律實(shí)效兩個(gè)不同問(wèn)題在某種意義上的意義混淆，揭示了法社會(huì)學(xué)和現(xiàn)實(shí)

主義法學(xué)過(guò)分夸大司法功能的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上的一些缺陷。但是，凱爾森對(duì)于法律實(shí)

在性的回答，是在不直接面對(duì)間隔問(wèn)題的情形下進(jìn)行的，或多或少缺乏力度。他

的旨在說(shuō)明實(shí)在規(guī)范的效力理由的基礎(chǔ)規(guī)范預(yù)定學(xué)說(shuō)，雖然具有批判法社會(huì)學(xué)的

作用，但主要是為了批評(píng)古典自然法理論而進(jìn)行的，在哲學(xué)方面根本沒(méi)有解釋清

楚“理性”問(wèn)題，所以對(duì)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的反擊力也有局限。

3、哈特的多維的和內(nèi)在視點(diǎn)的分析方法

當(dāng)代實(shí)證主義巨匠、分析法學(xué)家哈特在批評(píng)繼承奧斯丁和凱爾森的基礎(chǔ)上，

發(fā)展了法律實(shí)證主義學(xué)說(shuō)。他批評(píng)早期一些學(xué)者（包括凱爾森）法律概念分析的

簡(jiǎn)單化傾向，主張法律多樣性，并承認(rèn)法律規(guī)則和司法活動(dòng)的間隔。他認(rèn)為這個(gè)

間隔是由法律概念和法律規(guī)則的“空缺結(jié)構(gòu)”形成的，法律概念和規(guī)則伴有“空

缺結(jié)構(gòu)”的陰影，無(wú)論判例還是制定法都具有傳遞的不確定性，這是語(yǔ)言的一般

特征，有時(shí)這種空缺是立法故意的?！皩?duì)這種概念的‘裂縫’-一或如英國(guó)人所

說(shuō)的概念的‘開(kāi)放結(jié)構(gòu)’一一的承認(rèn)，如我所說(shuō)，也是哲學(xué)受分析法學(xué)的現(xiàn)代形

式所啟示的顯著特征。”27哈特雖然承認(rèn)法律的空缺結(jié)構(gòu)，卻堅(jiān)決維護(hù)法律的

實(shí)在論。他從三個(gè)方面維護(hù)了法律規(guī)則的實(shí)在性，反對(duì)司法的任意性。

其一，他從研究語(yǔ)言的特點(diǎn)出發(fā)，提出語(yǔ)言的空缺結(jié)構(gòu)是有限度的，立法語(yǔ)

言盡管是空缺的結(jié)構(gòu)，畢竟提供了限度，而且有很多技術(shù)可以彌補(bǔ)或調(diào)節(jié)空缺，

因此規(guī)則懷疑論是錯(cuò)誤的，裁量的一定自由總在限度之內(nèi)。大多數(shù)裁決是有意識(shí)

把規(guī)則作為指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)而得出，即使有的裁決靠直覺(jué)得出，也是有法官作為前提而

有意遵守的規(guī)則所證成，并且這些規(guī)則與手中案件的相關(guān)性是被普遍承認(rèn)的。28

其二，他通過(guò)規(guī)則效力基礎(chǔ)分析，揭示了“規(guī)則的內(nèi)在方面的特征”，一個(gè)

規(guī)則要存在，至少有某些人（如法官）必須將有關(guān)行為看作該群體作為整體應(yīng)遵

循的一般標(biāo)準(zhǔn)，這是法律的重要特征。由此他批評(píng)了實(shí)用主義和現(xiàn)實(shí)主義者的預(yù)

測(cè)論一一僅觀察外部行為判斷法律是什么。29關(guān)于法律的效力基礎(chǔ)，他認(rèn)為有

一種承認(rèn)規(guī)則，它的簡(jiǎn)單形式體現(xiàn)在官員或私人引證法律的一般實(shí)踐中，在現(xiàn)代

法律制度中這個(gè)最終規(guī)則相應(yīng)比較復(fù)雜，不同的法律淵源要求不同的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，

總之，它的存在是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，只是作為法院、官員和私人依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)

法律這種復(fù)雜而通常又協(xié)調(diào)的實(shí)踐而存在，必須從內(nèi)在的觀點(diǎn)把它看作是正確的

司法判決之公共的、普遍的標(biāo)準(zhǔn)，而不是每個(gè)法官只從自己的角度單純地服從。

在政治社會(huì)，承認(rèn)規(guī)則有可能僅限于官方。30

其三，哈特在堅(jiān)持要把法律和道德區(qū)分開(kāi)來(lái)，但他不象舊實(shí)證主義者那樣截

然不考慮道德聯(lián)系，承認(rèn)道德對(duì)法律在立法、司法解釋方面有影響，并可能導(dǎo)致

對(duì)法律批評(píng)或抗拒；他也不像舊實(shí)證主義者那樣截然不探求法律的目的，他認(rèn)為

“法律可以有任何內(nèi)容”的實(shí)證主義命題是不對(duì)的，認(rèn)為從人的獨(dú)特性出發(fā)，是

可以抽取“有關(guān)人類(lèi)的自然環(huán)境和目的的基本事實(shí)為基礎(chǔ)的、普遍認(rèn)可的行為原

則，可以被認(rèn)為是自然法的最低限度的內(nèi)容”的，因此，法律和道德是應(yīng)有特定

內(nèi)容或社會(huì)需要為最低限度的內(nèi)容的。這樣他在法律穩(wěn)定性方面提出了看法，就

法律規(guī)范的實(shí)在性間接提供了理由說(shuō)明。31

哈特為法律實(shí)在性的辯護(hù)，立足于規(guī)則內(nèi)在的視點(diǎn)，并且深入到了效力基礎(chǔ)

的討論，提出了“承認(rèn)規(guī)則”，因此是比較有力的。不過(guò)，他沒(méi)有具體考察法官

活動(dòng)的細(xì)節(jié)，因此也就沒(méi)有駁斥現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)否認(rèn)司法客觀性的直接論據(jù)。他也

沒(méi)有就法律實(shí)在論涉及的理性問(wèn)題做更具深度的哲學(xué)辨析另外也有學(xué)者認(rèn)為，

他的承認(rèn)規(guī)則比較牽強(qiáng)32。

(-)立足于司法過(guò)程重構(gòu)的回應(yīng)：德沃金的建設(shè)性闡釋理論

上述分析實(shí)證立場(chǎng)的學(xué)者，在規(guī)則的靜態(tài)的內(nèi)在的分析中，說(shuō)明了法律實(shí)在

性是法律規(guī)則本身的內(nèi)在屬性表現(xiàn)但是這并沒(méi)有對(duì)法律一實(shí)踐這個(gè)過(guò)程做出合

理分析，從而令人滿意地回答，經(jīng)由這個(gè)過(guò)程，法律實(shí)在性的性質(zhì)和要求為什么

以及如何仍然得以保持下來(lái)？或者說(shuō)，為什么必定存在一個(gè)實(shí)在的司法實(shí)踐空間

或者穩(wěn)定的司法實(shí)踐空間？前牛津大學(xué)法理學(xué)首席教授，當(dāng)代美國(guó)自由主義法

學(xué)家德沃金，便是一個(gè)立于“法官實(shí)踐過(guò)程”角度對(duì)法律實(shí)在性做出肯定回答的

法學(xué)家。他通過(guò)對(duì)法官實(shí)踐的性質(zhì)重構(gòu)，而不是其他方法，例如后面提到的邏輯

實(shí)證分析方法，來(lái)完成其著名的法學(xué)論說(shuō)的。

德沃金反對(duì)嚴(yán)格實(shí)證主義者認(rèn)識(shí)法律的方法，他從建設(shè)性闡釋的角度提出關(guān)

于法律的新定義，認(rèn)為法律不是那些所謂法律規(guī)定或者說(shuō)先例，法律應(yīng)是一種闡

釋性概念，法律規(guī)定和法律慣例是法律的有機(jī)組成部分但不是法律本身。他說(shuō)：

“法官們應(yīng)以闡釋其他法官判斷什么是法律的實(shí)踐，確定什么是法律?！?3

很明顯，他將闡釋提到了法律的本體的位置。他的這種思想是受到現(xiàn)代解釋

學(xué)的啟發(fā)而形成的?，F(xiàn)代解釋學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)也是存在主義，主要的代表人物是加

達(dá)默爾。加達(dá)默爾發(fā)展了海德格爾的觀點(diǎn)，針對(duì)認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)的解釋學(xué)關(guān)

于解釋者可以克服偏見(jiàn)的主張34，提出不可能存在一種自在的視域，對(duì)意義的

每一種理解都是從人的歷史情境中的前理論的給定性出發(fā)的有限的理解，理解在

本質(zhì)上是把過(guò)去的意義置于當(dāng)前情境的一種調(diào)解公開(kāi)承認(rèn)偏見(jiàn)在所有理解活動(dòng)

中具有的創(chuàng)造性力量。他認(rèn)為理解活動(dòng)不是由技術(shù)和方法設(shè)定的(傳統(tǒng)解釋學(xué)把

解釋設(shè)定為一種自覺(jué)反思的產(chǎn)物)，而是就其本性而言是談話式的并且是超主觀

的事件。“談話式的”，指理解的每一步特定行動(dòng)都是傳統(tǒng)生活的一個(gè)瞬間，解

釋者和文本則都是傳統(tǒng)生活的附屬部分?！俺饔^的”，指理解中所發(fā)生的只是

過(guò)去和現(xiàn)在的一種調(diào)解，它們都超越了認(rèn)識(shí)者的有意識(shí)控制。35德國(guó)當(dāng)代思想

家哈貝馬斯在與法國(guó)思想家?？碌慕讳h中，批評(píng)加達(dá)默爾的過(guò)分消極的看法，后

者把交流看成單向的―-解釋者必須假定從屬于作者而去了解和實(shí)施其所闡釋的

一切，哈貝馬斯認(rèn)為闡釋是建設(shè)性的而不是談話式的，闡釋假定作者能夠從闡釋

者學(xué)到東西。哈貝馬斯堅(jiān)決認(rèn)為權(quán)力應(yīng)當(dāng)由一個(gè)能夠在合法使用與非法使用權(quán)力

之間作出規(guī)范性區(qū)分的批判理論來(lái)調(diào)和，這就是交往行為理論，在這個(gè)理論中，

話語(yǔ)的理想化前提通過(guò)“話語(yǔ)的倫理學(xué)”(discourseethics)得到了認(rèn)同和證

明，這樣哈貝馬斯試圖賦予這些前提以普遍性，這無(wú)疑承認(rèn)了話語(yǔ)和權(quán)力都是自

主性的領(lǐng)域。36德沃金在很大程度上吸收了哈貝馬斯又寸現(xiàn)代解釋學(xué)的思想。

他通過(guò)把“法律”界定為法官的“建設(shè)性的闡釋”，對(duì)過(guò)去人們所理解的法

律規(guī)則與司法之間間隔的存在作了十分精致的否認(rèn)。但是，德沃金引入“整體性

原則”，使他的“建設(shè)性闡釋”具有唯一正解性，因此沒(méi)有滑入法律現(xiàn)實(shí)主義陣

營(yíng)，相反維護(hù)了司法（法律）的確定性。整體性原則，是德沃金的關(guān)鍵性概念，

他說(shuō)，整體性作為一種政治理想符合并解釋了我們的憲法結(jié)構(gòu)和憲法實(shí)踐的特

性，否則，這些特征就會(huì)令人困惑，把整體性視為政治中心的原則模式，能為政

治合法性提出比其它模式更好的辯護(hù)，“它把政治義務(wù)看作一般階級(jí)的連帶義務(wù)，

并以此去支持它們”37，因此解決了“合法性難題”一一法律的見(jiàn)解必須解釋

所謂的法律如何為國(guó)家強(qiáng)制力的行使提供一個(gè)總的正當(dāng)理由，“承認(rèn)整體性為其

政治理想的國(guó)家，比否認(rèn)這種見(jiàn)解的國(guó)家更好”38。由此，他主張法律就是受

包括一切的整體性的判決原則支配的闡釋的概念，“那種判斷是由闡釋的不同領(lǐng)

域和這些領(lǐng)域的不同方面所構(gòu)成。我們注意到各種關(guān)于公平、正義和訴訟的正當(dāng)

程序的信念如何彼此抗衡。闡釋性的判斷必須注意和考慮這些不同的領(lǐng)域；否則

就是不恰當(dāng)?shù)?，或?huì)失信于人，是偽裝的普通政治。然而闡釋也必須把這些領(lǐng)域

融合成為一種全面的見(jiàn)解:從政治道德角度進(jìn)行全面考慮以得出何種闡釋才能使

社會(huì)的法律記錄最好：因此，法律判決是充滿爭(zhēng)論的”39，但是法律問(wèn)題總有

“正確的答案”，法律間隔問(wèn)題是不存在的。40

德沃金的法律是“建設(shè)性的闡釋”思想，與存在主義有密切的聯(lián)系，卻與法

律現(xiàn)實(shí)主義者的觀點(diǎn)有根本差別。德沃金偷換了法律概念，把它從立法者的“預(yù)

定規(guī)則”轉(zhuǎn)為法官的“建設(shè)性闡釋”，但他卻沒(méi)有因此放棄法律實(shí)在論而去承認(rèn)

司法的任意性。他首先把法律轉(zhuǎn)為實(shí)踐中的事物，然后在實(shí)踐的空間又找到了它

的原則確定性。這個(gè)實(shí)踐意義的法律概念仍然是可確定的、穩(wěn)定的、可預(yù)期的，

盡管同時(shí)也是建設(shè)中的、發(fā)展中的。法官受到“整體性”原則的約束，永遠(yuǎn)只能

是在前章的基礎(chǔ)上書(shū)寫(xiě)“小說(shuō)”的新章，而不是可以和能夠任意的?！拔ㄒ徽狻?/p>

是法官行為的歸宿，也是法律實(shí)在論的新證。

（三）立足于司法活動(dòng)邏輯實(shí)證的回應(yīng)

德沃金雖然對(duì)司法過(guò)程進(jìn)行了重構(gòu)，但是他并未對(duì)司法活動(dòng)做具體分析，因

此沒(méi)有針對(duì)最敏感的爭(zhēng)論問(wèn)題在通常的實(shí)證意義上直接回應(yīng)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)。這項(xiàng)

任務(wù)是由邏輯實(shí)證主義者完成的。假設(shè)法官負(fù)有義務(wù)依據(jù)法律而判決，那么，在

實(shí)際上能夠這樣做嗎？法律規(guī)則真的可以做到被客觀適用嗎？邏輯實(shí)證主義者

通過(guò)邏輯地實(shí)證地演示司法的過(guò)程細(xì)節(jié)，論證確定或客觀司法之可能性，從而試

圖推翻現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)關(guān)于司法只能是法官的個(gè)人的主觀任意行為的見(jiàn)解，達(dá)到了

在此意義上為法律實(shí)在性辯護(hù)的效果。

1、司法證明的可區(qū)分理論

理查德?瓦瑟斯楚姆（RichardWasserstrom）等法律邏輯實(shí)證主義者，最

早從邏輯實(shí)證的角度，進(jìn)行了司法活動(dòng)的客觀性論證。理查德?瓦瑟斯楚姆為回

答J.弗蘭克對(duì)法律客觀性的抨擊，提出應(yīng)考察發(fā)現(xiàn)（發(fā)明）與證明（評(píng)價(jià)）領(lǐng)

域的區(qū)分的可應(yīng)用性。41

區(qū)分發(fā)現(xiàn)與證明是早期科學(xué)哲學(xué)家（因他們相信歸納法而持邏輯實(shí)證態(tài)度，

故又稱(chēng)科學(xué)邏輯實(shí)證主義者）提出的，其代表，如萊辛巴赫。他們據(jù)以解釋科學(xué)

的客觀性，其要義是：在科學(xué)中，其過(guò)程是先提出一種假設(shè)一發(fā)現(xiàn)，然后根據(jù)科

學(xué)方法加以檢驗(yàn)―-即證明，其中“發(fā)現(xiàn)”可能來(lái)自“直覺(jué)”，但此與在科學(xué)上

可否接受它沒(méi)有關(guān)系，科學(xué)接受它，不是因?yàn)樗遣皇恰爸庇X(jué)”，而是它經(jīng)受了

科學(xué)證明，證明是唯一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，科學(xué)上可否接受，完全依證明是否遵循邏輯

結(jié)構(gòu)而定，科學(xué)證明有歸納法可為依賴。42

理查德?瓦瑟斯楚姆等接受了證明與發(fā)現(xiàn)可區(qū)分的思想，認(rèn)為在司法活動(dòng)，

也有發(fā)現(xiàn)和證明問(wèn)題：提出結(jié)論為發(fā)現(xiàn)，司法論證（鑒定）是證明。司法發(fā)現(xiàn)（結(jié)

論）可能來(lái)自所謂預(yù)感或直覺(jué)，但它與合理性與否沒(méi)有關(guān)系，司法證明是唯一的

評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。司法客觀性存在于證明的領(lǐng)域。邏輯實(shí)證主義通過(guò)上述發(fā)現(xiàn)和證明的

區(qū)分理論的應(yīng)用軟化了弗蘭克否定法律客觀性的觀點(diǎn)弗蘭克是以司法決定（發(fā)

現(xiàn)）往往由“法官的直覺(jué)”作出為由提出其觀點(diǎn)的，因此他顯然忽略了證明問(wèn)題

的獨(dú)立性。43

但是，科學(xué)證明畢竟與司法證明不同，前者的客觀性容易說(shuō)明，后者并不依

賴一套自然科學(xué)方法，那么它的客觀性如何達(dá)成呢？邏輯實(shí)證主義者對(duì)科學(xué)證明

結(jié)構(gòu)與司法證明結(jié)構(gòu)進(jìn)行了比較。通過(guò)比較，揭示了司法證明具有邏輯結(jié)構(gòu)，因

此可以產(chǎn)生客觀性。

科學(xué)的證明結(jié)構(gòu)如下：（1）假設(shè)H（其來(lái)源無(wú)關(guān)僅要）；（2）從H演繹出

。，被證明是真的；（3）因此確認(rèn)H。它的否定運(yùn)用結(jié)構(gòu)是：（1）假設(shè)H（其來(lái)

源無(wú)關(guān)僅要）；（2）從H演繹出。，被證明是假的；（3）因此否認(rèn)H。44

司法證明結(jié)構(gòu)為：（1）提出一個(gè)結(jié)論R（其來(lái)源無(wú)關(guān)僅要）；（2陳述定律

L的命題（也許還有事實(shí)F），這些證明是真的或正確的；（也許有必要加上：

陳述價(jià)值V的命題，這些是真的或正確的）；（3）根據(jù)L（或L與F，也許L、

F與V）推出R。司法證明結(jié)構(gòu)的否定運(yùn)用是：（1）提出試探式的法律L的命題；

（2）推導(dǎo)出R，它被強(qiáng)烈地感到是不正確的；（3）因而確認(rèn)L的不正確。45

2、“發(fā)現(xiàn)也具有邏輯性”

上述邏輯實(shí)證主義對(duì)現(xiàn)實(shí)主義者的回應(yīng)是在“發(fā)現(xiàn)的邏輯是不可能的”的看

法的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，通過(guò)區(qū)分發(fā)現(xiàn)與證明，從證明中尋找司法客觀性的支持。接

下來(lái)，N.R.漢森和赫伯特?西蒙做出修正，進(jìn)一步提出在科學(xué)中發(fā)現(xiàn)也是有邏

輯的，不能簡(jiǎn)單地說(shuō)成什么“直覺(jué)”，否認(rèn)發(fā)現(xiàn)的過(guò)程必然是非理性的。46

N.R.漢森（N.R.Hanson）和赫伯特?西蒙（H.A.Simon）承認(rèn)，與證

明領(lǐng)域有關(guān)的考慮，也可以對(duì)發(fā)現(xiàn)的過(guò)程產(chǎn)生處理影響。他們欲復(fù)興皮爾士的觀

點(diǎn)，即認(rèn)為：推理類(lèi)型除了歸納和演繹外，還有溯因類(lèi)型，人們以此從一個(gè)有問(wèn)

題的現(xiàn)象推演到一個(gè)說(shuō)明它的假設(shè)。47

N.R.漢森認(rèn)為產(chǎn)生假設(shè)的程序可以由概念分析來(lái)得出，他的基本論點(diǎn)是，

預(yù)料一個(gè)假設(shè)屬于某種類(lèi)型，而且正如科學(xué)史的例子所表明的，這種預(yù)料常常并

不依賴預(yù)感，假設(shè)是由科學(xué)家依靠他們自己的問(wèn)題情境與已經(jīng)確立的定律或理論

之間的相似性提出的，因此假設(shè)似真性的基礎(chǔ)是概念的而非心理的。在司法中，

法官同樣是推導(dǎo)出對(duì)法律問(wèn)題似真性的判決，這一過(guò)程可以進(jìn)行邏輯或概念分

析，而不是“預(yù)感”，這就是對(duì)哈齊森―弗蘭克司法預(yù)感觀的著名的漢森式回答。

法律爭(zhēng)議通常以高度結(jié)構(gòu)化的方式(也許比科學(xué)更甚地)呈現(xiàn)在法官面前，許多

這樣的爭(zhēng)議即在類(lèi)比的基礎(chǔ)上作出。類(lèi)比在科學(xué)中也許不足以確立可接受性，但

在司法領(lǐng)域卻不相異于確立其可接受性的理由。48赫伯特?西蒙認(rèn)為，可以闡

述從資料庫(kù)中發(fā)現(xiàn)各種類(lèi)型的方法論原則，而且這不必等到歸納問(wèn)題已獲得解

決。49四、法律現(xiàn)實(shí)主義者的兩個(gè)反詰

法律現(xiàn)實(shí)主義者對(duì)來(lái)自法學(xué)傳統(tǒng)的回應(yīng)，進(jìn)行了反擊。不過(guò)，由于他們的關(guān)

注點(diǎn)不在規(guī)則本身而是在司法過(guò)程，所以他們主要是針對(duì)法律邏輯實(shí)證主義，就

其回應(yīng)的兩個(gè)理由―-司法證明的可區(qū)分理論，以及甚至法律發(fā)現(xiàn)也具有邏輯性

的觀點(diǎn)一一提出了兩個(gè)針?shù)h相對(duì)的反詰，以維護(hù)他們關(guān)于司法不具有客觀性的論

點(diǎn)。一方面，他們認(rèn)為，可以從當(dāng)代科學(xué)哲學(xué)家波普爾(KarlR.Popper)和庫(kù)

恩(ThomasKuhn)的理論中獲得新的支持。他們辯解說(shuō)，根據(jù)科學(xué)哲學(xué)領(lǐng)域內(nèi)

關(guān)于歸納方法的不可應(yīng)用性和“常規(guī)科學(xué)”的不可避免性的認(rèn)識(shí)，既然科學(xué)哲學(xué)

并不能以完全非歷史的方式加以處理，那么邏輯實(shí)證主義賴以支持的基礎(chǔ)也就被

推翻了。另一方面，他們指出邏輯實(shí)證主義的司法證明結(jié)構(gòu)仍然有一個(gè)關(guān)于結(jié)論

的問(wèn)題，這樣就不可能清除法官的個(gè)人主觀因素的作用領(lǐng)域。由于邏輯實(shí)證主義

自身具有缺陷，即，其引入“高度嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)”并且完全否認(rèn)形而上學(xué)和本體論

的意義，所以，法律現(xiàn)實(shí)主義者的這兩個(gè)反擊對(duì)其“邏輯實(shí)證”而言十分奏效。

50

五，轉(zhuǎn)換角度再回應(yīng)一-從“邏輯實(shí)證”到“客觀實(shí)證”

雖然法律現(xiàn)實(shí)主義者“如此”擊中了法律邏輯實(shí)證主義的要害，卻并不能因

此證成其否定法律實(shí)在論或司法過(guò)程客觀性的觀點(diǎn)。因?yàn)?，司法過(guò)程是否具有客

觀性，與其是否可以邏輯地展開(kāi)司法證明、司法發(fā)現(xiàn)并無(wú)絕對(duì)依存關(guān)系。法律邏

輯實(shí)證主義區(qū)分司法證明，甚至提出司法發(fā)現(xiàn)也具有邏輯性，來(lái)證成司法過(guò)程的

客觀性，實(shí)際是走入了不必要的誤區(qū)。司法過(guò)程具有客觀性，是指法官的判決行

為不是其個(gè)人任意的行為而言，它與既有法律規(guī)則發(fā)生著確定聯(lián)系并具有可預(yù)期

性、穩(wěn)定性和職業(yè)上的同一性。

因此，咐于司法過(guò)程，完全不需要通過(guò)“邏輯性”實(shí)證的論證來(lái)其具有客觀

性，完全可以放下邏輯探求，轉(zhuǎn)而通過(guò)尋求司法過(guò)程中的法官行為的非個(gè)人化的

特征以及與法律規(guī)則確定聯(lián)系的事實(shí)，來(lái)達(dá)成說(shuō)明司法過(guò)程的客觀性?；谶@樣

的思路，我們很容易放棄“邏輯實(shí)證”，而轉(zhuǎn)入“客觀實(shí)證”，提出回應(yīng)法律現(xiàn)

實(shí)主義者反擊的新理由。

1，波普爾和庫(kù)恩的理論并不能成為支持司法任意性的理論根據(jù)

波普爾在本世紀(jì)30年代以《研究的邏輯》成名，他強(qiáng)調(diào)每一種科學(xué)理論都

是某種假設(shè)，終有一天被實(shí)驗(yàn)反駁或“證偽”。60-70年代，他又發(fā)表了《猜

測(cè)與反駁》、《客觀知識(shí)》二書(shū)，繼續(xù)推進(jìn)他這種科學(xué)觀。他主要提出了兩個(gè)問(wèn)

題，即所謂“歸納問(wèn)題”（休謨問(wèn)題）和“分界問(wèn)題”（康德問(wèn)題）。分界問(wèn)題

是他的基石，由此他認(rèn)為科學(xué)理論沒(méi)有永遠(yuǎn)正確，科學(xué)之為科學(xué)，不在可證實(shí)性，

而在可在經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的發(fā)展中證偽自己，可證偽性和不可證偽性，就是一切科學(xué)與

非科學(xué)的根本界限。“歸納問(wèn)題”是“分界問(wèn)題”的支持，由此，波普爾向歸納

法進(jìn)行攻擊，首先他論證說(shuō)明假說(shuō)的提出不是來(lái)自觀察，科學(xué)史上表明恰恰相反，

然后他接受愛(ài)因斯坦的觀點(diǎn)，認(rèn)為假設(shè)來(lái)自自由創(chuàng)造，但不是憑空的，它來(lái)自“問(wèn)

題”―-科學(xué)發(fā)展中已有理論與新的經(jīng)驗(yàn)或理論之間的矛盾，不過(guò)創(chuàng)造精神或先

于經(jīng)驗(yàn)的“預(yù)期范域”是最重要的。傳統(tǒng)歸納主義的觀察其實(shí)也是局限于以往的

經(jīng)驗(yàn)，是不可靠的，“歸納法只是神話”。他認(rèn)為科學(xué)進(jìn)步不是依賴經(jīng)驗(yàn)歸納（因

為這樣不可能上升到普遍或必然），也不是康德所謂的“先天理智的創(chuàng)造能力”，

而是依靠人實(shí)際的創(chuàng)造精神和批判理性，通過(guò)不斷地創(chuàng)造假說(shuō)和排除錯(cuò)誤而持續(xù)

增長(zhǎng)，并提出科學(xué)發(fā)展圖式的純粹邏輯的抽象形態(tài)，這就是他“世界3"的發(fā)現(xiàn)。

51

庫(kù)恩把常規(guī)科學(xué)概念加入波普爾的發(fā)展，開(kāi)創(chuàng)了科學(xué)哲學(xué)的歷史學(xué)派，認(rèn)為

科學(xué)系統(tǒng)作為一個(gè)整體，有一種內(nèi)在的防御性或保守性，這就是說(shuō)處于一個(gè)“常

規(guī)”狀態(tài)，除非發(fā)生科學(xué)革命，前一個(gè)常規(guī)科學(xué)體系維持著，并采取保守姿態(tài)甚

至教條姿態(tài)。庫(kù)恩據(jù)此否認(rèn)可以客觀地接受或否棄某一科學(xué)理論，在他看來(lái)，主

觀因素是采取或否棄一種科學(xué)理論的不可消除的成分，選擇一種理論“不能通過(guò)

證明來(lái)解決”，它是靠勸說(shuō)技巧解決的，沒(méi)有什么證明問(wèn)題，只有勸說(shuō)問(wèn)題，因

此發(fā)現(xiàn)--證明的區(qū)別是過(guò)于理想化的，應(yīng)予拋棄。52

如此看來(lái)，波普爾和庫(kù)恩確實(shí)均否認(rèn)了所謂科學(xué)的真實(shí)性（這種否認(rèn)是正確

的），所以法律邏輯實(shí)證主義在其邏輯實(shí)證工具的意義上說(shuō)也就失去了可靠的理

論基礎(chǔ)。但是，當(dāng)我們進(jìn)一步考察這二位思想家的觀點(diǎn)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這二位思想家

雖然否認(rèn)所謂科學(xué)的真實(shí)性，都承認(rèn)科學(xué)發(fā)展的階段性和相對(duì)穩(wěn)定性，無(wú)論是因

為歸納法的不可應(yīng)用還是因?yàn)椤俺Ｒ?guī)科學(xué)”的保守，我們社會(huì)生活的范式包括法

律生活的范式仍然是存在的，法官行為的范式也是存在的，法官或者個(gè)人與之對(duì)

抗的力量是薄弱的。所以，他們不可能否定法官個(gè)人行為的非任意性，相反，他

們?cè)诮Y(jié)論上都會(huì)贊成在職業(yè)的范疇（包括法官職業(yè)），法官個(gè)人行為可以依據(jù)“范

式”而發(fā)生，從而具有穩(wěn)定性和非任意性的特點(diǎn)。這樣，司法行為即便是保守的，

它也有穩(wěn)定的“常規(guī)”狀態(tài)，即有其要求發(fā)生實(shí)在作用的社會(huì)基礎(chǔ)。我們可以指

責(zé)這種狀態(tài)導(dǎo)致了一種固守的生活，但是我們不能因此認(rèn)為急變的生活一定就是

進(jìn)步的或者有效率的，漸進(jìn)和穩(wěn)定往往更能創(chuàng)造效率和進(jìn)行文明積累。從這個(gè)意

義上，法律邏輯實(shí)證主義者雖然失去邏輯實(shí)證工具，卻仍然具有客觀實(shí)證的條

件。

2，司法活動(dòng)的社會(huì)證明性質(zhì)制約了法官的個(gè)人因素

另一方面，司法過(guò)程也確實(shí)是法官獨(dú)立提出結(jié)論的過(guò)程，司法行為也不是單

純的事實(shí)判斷，由于要做出法律結(jié)論，所以是在認(rèn)定事實(shí)基礎(chǔ)上的價(jià)值判斷53，

因此司法過(guò)程與法官個(gè)人的意志和情感當(dāng)然要發(fā)生某種聯(lián)系。但是，司法結(jié)論或

者價(jià)值判斷是由法官個(gè)人獨(dú)立提出并證明，是不是就意味著司法活動(dòng)必定不可避

免地或者經(jīng)常地淪為法官任意行為呢？

顯然，司法活動(dòng)雖然需要法官獨(dú)立為價(jià)值判斷，并不意味著它一定是隨意的

或者由法官個(gè)人因素主導(dǎo)的。理由有二：首先，即使法官抱有自己價(jià)值觀，也不

能認(rèn)為這種價(jià)值觀必然是法官特有的，它可以同時(shí)被其他人所廣泛持有。54其

次，更為重要的，如果我們能夠進(jìn)一步論證，司法活動(dòng)的有關(guān)環(huán)節(jié)足以形成一種

社會(huì)化力量，足以使得法官的個(gè)人因素受到必要限縮，而且這種社會(huì)化力量不是

類(lèi)似簡(jiǎn)單的社會(huì)心理測(cè)試那樣的支持力量，而是一種賦予判決以社會(huì)證明要求，

那么，我們就可以說(shuō)，司法是具有客觀性的，法官無(wú)法任意而為之。

我們確實(shí)能夠進(jìn)一步論證司法活動(dòng)具有社會(huì)證明的性質(zhì)。司法活動(dòng)的社會(huì)證

明的性質(zhì)，可以從司法程序的目標(biāo)中得出。55司法活動(dòng)不是抽象的，是有目標(biāo)

的，一個(gè)國(guó)家或一個(gè)社會(huì)設(shè)置法官、建立司法的目的，是要求法官形式上服從憲

法和法律56，實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)司法公正57。這就要求法官在進(jìn)行司法活動(dòng)時(shí)，應(yīng)

當(dāng)向敗訴一方、向有可能受意義的其他人、也向司法共同體證明他的判決，接受

該結(jié)論的理由必須可讓這一共同體當(dāng)作合法的判決前提來(lái)接受。當(dāng)然設(shè)計(jì)了這種

司法目標(biāo)，不意味著法官一定遵循這種目標(biāo)，除非他不得不如此。為此，國(guó)家或

社會(huì)往往都要設(shè)立司法公正的實(shí)際監(jiān)督體制，包括公開(kāi)審判制度、案件定期公報(bào)

制度，法官的失職罷免或彈劾制度等，使法官受到一種外在的不可回避的實(shí)際壓

力的作用。司法社會(huì)化力量不是一種純粹的社會(huì)呼聲，而是經(jīng)實(shí)際機(jī)制發(fā)動(dòng)了的

社會(huì)化力量。法官在行為時(shí)，受到足夠的外在壓力，被要求向社會(huì)證成其判決的

公正性質(zhì)（形式的和實(shí)質(zhì)的兩個(gè)方面），這樣，法官的獨(dú)立司法行為就具有了實(shí)

實(shí)在在的社會(huì)證明性質(zhì)。58

所以，法律實(shí)踐領(lǐng)域的個(gè)人活動(dòng)，存在社會(huì)化問(wèn)題，而不可能是單純的個(gè)人

活動(dòng)。司法活動(dòng)成為社會(huì)行為的一部分，是社會(huì)證明（“勸說(shuō)”）的一種形式。

由于這種司法行為的社會(huì)證明機(jī)制，除非出現(xiàn)極端相對(duì)主義情況（就是法官不怕

失去位置的情況），當(dāng)發(fā)生法官個(gè)人價(jià)值觀介入時(shí)，“那么它們也不是作為個(gè)人

偏好而介入的”，“這些價(jià)值觀必定對(duì)它們所適用的社區(qū)（社會(huì)）有某種意義”。

59對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，其司法行為最保險(xiǎn)的社會(huì)證明方式，是形式意義的，即，使

其判決符合既有法律規(guī)則體系的一般解釋?zhuān)_(dá)成“服從法律”的外觀。

庫(kù)恩有意制造了一個(gè)與所謂證明不同的“勸說(shuō)”概念。他認(rèn)為個(gè)人（如法官）

在選擇一種結(jié)論（如判決結(jié)果）時(shí)，只有勸說(shuō)問(wèn)題，而沒(méi)有證明問(wèn)題，據(jù)他看來(lái)，

勸說(shuō)是靠技巧的。但是，即使我們?nèi)萑趟倪@種說(shuō)法，我們?nèi)匀豢梢宰⒁獾揭韵?/p>

為庫(kù)恩所不能回避的問(wèn)題：這種所謂技巧只要是面對(duì)社會(huì)的，要成為一種社會(huì)技

巧，就需要含有社會(huì)說(shuō)理因素，它的成功，在于社會(huì)之接受程度。60而司法活

動(dòng)中就是這樣，法官當(dāng)然不是面時(shí)自己而是面又寸社會(huì)（至少是當(dāng)事人這個(gè)小社會(huì)）

運(yùn)用“勸說(shuō)”技巧。那么，法官對(duì)于接受其判決的“勸說(shuō)”，是否還只是法官傳

遞或掩飾個(gè)人價(jià)值的方式巧妙的結(jié)果而不是一種社會(huì)說(shuō)理呢？當(dāng)然不是這樣。既

然這種司法勸說(shuō)是以社會(huì)接受為目標(biāo)的，社會(huì)力量就會(huì)轉(zhuǎn)化為司法活動(dòng)的一種外

在的推動(dòng)力量，會(huì)使得法官在運(yùn)用“勸說(shuō)”時(shí)，大體會(huì)依客觀社會(huì)觀念（即便這

種社會(huì)觀念雖然是他所認(rèn)定的，但由于經(jīng)歷程序限制、經(jīng)驗(yàn)交流、權(quán)威知識(shí)引證、

信息交流等過(guò)程，仍然取得客觀性）為之，而不會(huì)依自己個(gè)人理由或意氣為之。

這就是說(shuō)，所謂“司法勸說(shuō)”必然是以社會(huì)理由說(shuō)服社會(huì)，而不是以個(gè)人理由說(shuō)

服社會(huì)，這種說(shuō)服“技巧”，因而便是一種社會(huì)證成。

六、法律實(shí)在論的哲學(xué)辯護(hù)

1'柯亨的社會(huì)條件論和兩極性原則

上述對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義的回應(yīng)，可以在很大程度上制止其泛濫，但還不能根本

上切斷其思想根基。法律現(xiàn)實(shí)主義者否認(rèn)司法活動(dòng)客觀性，進(jìn)而否定法律的實(shí)在

性，只是他們哲學(xué)觀點(diǎn)的一個(gè)應(yīng)用而已，賓漢等都明確地宣稱(chēng)存在的只是“具體”

現(xiàn)象，并無(wú)一般事實(shí)這樣的存在，概念只是導(dǎo)致混亂的“思想工具”。所以，現(xiàn)

實(shí)主義法學(xué)提出的問(wèn)題本質(zhì)上是一個(gè)哲學(xué)問(wèn)題，他們是要徹底否認(rèn)法學(xué)傳統(tǒng)所篤

信的規(guī)則世界的，這就是說(shuō)，包括法律人格概念在內(nèi)的全部法律規(guī)則體系不過(guò)是

一堆“虛構(gòu)”的語(yǔ)詞。由此，對(duì)現(xiàn)實(shí)主義者（某種意義的存在主義者）最有效的

回應(yīng)應(yīng)是哲學(xué)的。

美國(guó)哲學(xué)家莫里斯?柯亨是便是值得提及的在哲學(xué)上的一個(gè)重要回應(yīng)者。他

認(rèn)為，法律現(xiàn)實(shí)主義否定規(guī)則的實(shí)在性，是建立在唯名論之上的，屬于唯名論哲

學(xué)的當(dāng)代應(yīng)用。61唯名論是中世紀(jì)的一種重要哲學(xué)思想。黑格爾在其著作《哲

學(xué)講演錄》中提到，有關(guān)概念實(shí)在性的爭(zhēng)論，即“普遍的概念是否具有實(shí)在性，

并且在什么程度下具有實(shí)在性”的爭(zhēng)論，經(jīng)歷過(guò)許多不同變異62，其中一次激

烈的交鋒，發(fā)生在中世紀(jì)的所謂“唯名論”和“唯實(shí)論”之間。二者爭(zhēng)論的焦點(diǎn)

是：究竟概念是在思維主體之外自在自為地存在的實(shí)在的東西，獨(dú)立于個(gè)別存在

的事物呢，還是只是一個(gè)名詞，只在主觀的表象之內(nèi)，是一個(gè)思想物。唯名論堅(jiān)

持共相---普遍術(shù)語(yǔ)所指稱(chēng)的普遍者或類(lèi)一一是表象、主觀的一般化、思維心靈

的產(chǎn)物，普遍者僅僅在語(yǔ)言中才有實(shí)在性。反之，唯實(shí)論堅(jiān)持這種共相的存在，

認(rèn)為它們不只是名詞，即不只是存在于主觀表象內(nèi)的思想物，主張它們?cè)谒枷胪?/p>

也是實(shí)在的，獨(dú)立于個(gè)別事物，并認(rèn)為它們才是事物本質(zhì)。63

柯亨在其上述判斷的基礎(chǔ)上，對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義者進(jìn)行了哲學(xué)批駁。他沒(méi)有限

于遵循“唯實(shí)論”的既有思路，而是提出了他對(duì)實(shí)在的另一種哲學(xué)觀即實(shí)在不僅

局限于時(shí)空中的事物和事件的觀點(diǎn)，來(lái)達(dá)成論證概念具有實(shí)在性的效果?？潞嗟?/p>

主導(dǎo)思想是兩極性原則：某些概念是對(duì)立的兩極并在此意義上相互牽涉，不理解

其中一個(gè)就無(wú)法理解另一個(gè)一一直接性和中介性統(tǒng)一性與多元性，固定和流動(dòng)，

實(shí)體與功能，現(xiàn)實(shí)性和可能性，在法律中則是規(guī)則與裁量。“規(guī)則和裁量是一個(gè)

虛設(shè)的兩難境地，法律包含了兩者，在社會(huì)條件下法律也需要兩者”。64

柯亨的批駁具有很大的能量，他提出了“社會(huì)條件是法律實(shí)體論的前提”主

張，即認(rèn)為在社會(huì)條件下，法律需要規(guī)則和裁量?jī)刹糠纸M成，因此即有可能性，

又有現(xiàn)實(shí)性，由此構(gòu)成一種特殊實(shí)體。應(yīng)該說(shuō)，這是一個(gè)非常有啟發(fā)性的思路。

遺憾的是，他在哲學(xué)基礎(chǔ)上把法律現(xiàn)實(shí)主義者看得過(guò)于簡(jiǎn)單了。65這些人挑起

法律概念是否具有實(shí)在性之爭(zhēng)，真的只是重續(xù)唯名論的舊夢(mèng)嗎？當(dāng)然不是。法律

概念是否具有實(shí)在性這一說(shuō)法的真正含義，在他們那里，已經(jīng)不是僅就概念世界

在形式上有無(wú)定在性而是就它對(duì)我們是否發(fā)生實(shí)際作用而言的。法律現(xiàn)實(shí)主義標(biāo)

榜的哲學(xué)基礎(chǔ)是存在主義或非理性主義，而不是唯名論所堅(jiān)持的極端唯物主義哲

學(xué)。唯名論以“想象的即非實(shí)在的”加以否定，存在主義則以對(duì)理性的懷疑加以

否定，二者的出發(fā)點(diǎn)是不同的?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家在理論形式上似乎借用了唯名論

的成果，以法律概念和規(guī)則并不屬于具體世界的事物為由，否定法律實(shí)在性。但

是，他們真正的理論基礎(chǔ)并不在此，而是在于對(duì)“存在主義”的理論摘取，通過(guò)

引用存在主義的結(jié)論“理性規(guī)劃的不可行”，否定法律（預(yù)設(shè)規(guī)則）實(shí)在性，提

出法律不過(guò)是司法者的作為，夸大司法的任意空間。因此，要真正擊退法律虛幻

論，維護(hù)法律實(shí)在論，在法哲學(xué)上不僅要破除唯名論“想象的即非實(shí)在的”的論

點(diǎn)，更必須破除法律現(xiàn)實(shí)主義所主張的“存在主義”。

2、時(shí)“想象的即非實(shí)在的”的反駁

在本文進(jìn)行真正意義上的哲學(xué)回應(yīng)之前，先就法律現(xiàn)實(shí)主義者借用的唯名論

的“想象的即非實(shí)在的”觀點(diǎn)進(jìn)行必要的反駁。當(dāng)代學(xué)者包括柯亨在內(nèi)的并不屑

在直接的意義上做這項(xiàng)工作。我猜測(cè)，其中一個(gè)理由，或許是因?yàn)樵诮F(xiàn)代哲學(xué)

的視線里，“想象的即非實(shí)在的”觀點(diǎn)已經(jīng)不攻自破，根本無(wú)需多費(fèi)筆墨。盡管

如此，本文在此還是打算多饒舌幾句，以便后面的討論更為清晰。

可能最有效摧毀“想象的即非實(shí)在的”觀點(diǎn)的，是十九世紀(jì)的哲學(xué)巨人黑格

爾。黑格爾通過(guò)完成對(duì)精神世界的屬性的精彩分析，提出了實(shí)在性不只存在于具

體世界而應(yīng)同時(shí)存在于精神世界的結(jié)論。黑格爾說(shuō)，人的精神是從