2017司考民法講義下載：債的保全

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一、債的保全的概念

債的保全，是債權(quán)人為了確保其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而采取的防止債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少的法律措施。債的保全措施有代位權(quán)與撤銷(xiāo)權(quán)兩種。

二、債權(quán)人代位權(quán)

1、債權(quán)人代位權(quán)的概念

代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義行使債務(wù)人之權(quán)利的權(quán)利。

2、債權(quán)人代位權(quán)的成立要件

（1）債權(quán)人與債務(wù)人之間須有合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

（2）須債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)及債務(wù)人與第三人（次債務(wù)人）之間的債權(quán)均到清償期。

（3）須債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人的權(quán)利。

（4）須債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。

3、債權(quán)人代位權(quán)的行使

（1）債權(quán)人以自己的名義行使代位權(quán)。

（2）債權(quán)人代位權(quán)必須通過(guò)訴訟程序行使。

A.管轄法院：

【重點(diǎn)法條】：《合同法解釋?zhuān)ㄒ唬返?4條：債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

B.當(dāng)事人的訴訟地位

【重點(diǎn)法條】：《合同法解釋?zhuān)ㄒ唬返?6條：債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。

兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。

（3）代位權(quán)行使的范圍，應(yīng)以保全債權(quán)人債權(quán)的必要為限度。

4、債權(quán)人代位權(quán)行使的效力

（1）債權(quán)人：若勝訴，可直接受領(lǐng)次債務(wù)人的清償。

（2）債務(wù)人：

A.承擔(dān)債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用。

B.可對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議，異議成立的，法院應(yīng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。

【重點(diǎn)法條】：

《民法通則》第73條第2款：代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

《民通意見(jiàn)》第18條第2款：債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。

（3）次債務(wù)人

A.對(duì)債務(wù)人的抗辯，可對(duì)債權(quán)人主張。

【重點(diǎn)法條】：《民通意見(jiàn)》第18條第1款：在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。

B.若敗訴，應(yīng)承擔(dān)訴訟費(fèi)用，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

C.向債權(quán)人為清償。

（4）綜合：在債權(quán)人受清償?shù)姆秶鷥?nèi)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系均消滅。

【重點(diǎn)法條】：《民通意見(jiàn)》第20條：債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

三、債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)

1、債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的概念

當(dāng)債務(wù)人實(shí)施了減少其責(zé)任財(cái)產(chǎn)的處分行為而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人可依法請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)債務(wù)人所實(shí)施之行為的權(quán)利。

2、債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的成立要件

（1）客觀要件：

A.債務(wù)人實(shí)施了減少財(cái)產(chǎn)的處分行為。包括無(wú)償和有償，具體行為有：①贈(zèng)與他人財(cái)產(chǎn)②非正常壓價(jià)③為原先沒(méi)有擔(dān)保的債務(wù)提供擔(dān)保④放棄債權(quán)

B.債務(wù)人的處分行為害及債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)。

C.該處分行為必須是純粹的財(cái)產(chǎn)行為，身份行為即使導(dǎo)致債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)減少也不能進(jìn)行撤銷(xiāo)。

D.該處分行為必須已經(jīng)發(fā)生法律效力。

（2）主觀要件：存在惡意。所謂惡意，是指?jìng)鶆?wù)人明知其處分財(cái)產(chǎn)的行為將導(dǎo)致其無(wú)足夠的財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，從而有害于債權(quán)人的債權(quán)，而仍然實(shí)施該行為。

A.若為無(wú)償處分，即可認(rèn)定惡意的存在。

B.若為有償，但為明顯不合理低價(jià)，以受讓人明知該情形的存在認(rèn)定惡意。

（3）時(shí)間要件：不以債權(quán)已屆清償期為要件。

3、債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的行使

（1）由債權(quán)人以自己的名義采取起訴的方式行使。

（2）債權(quán)人依照《合同法》第74條規(guī)定提起訴訟時(shí)，以債務(wù)人為被告，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人。

（3）撤銷(xiāo)權(quán)的行使范圍，以保全債權(quán)人的債權(quán)為限。

（4）撤銷(xiāo)權(quán)存在的除斥期間

撤銷(xiāo)權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的，該撤銷(xiāo)權(quán)消滅。

4、債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)行使的效力

（1）債權(quán)人：債權(quán)人有權(quán)要求法院撤銷(xiāo)債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為